COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE A – COMMERCIALE

VVG/IM

ARRET N°:

AFFAIRE N° RG 17/00481 – N° Portalis DBVP-V-B7B-ECGO

Ordonnance du 5 Avril 2013

Juge commissaire de POITIERS

n° d’inscription au RG de première instance 12/01003

Arrêt du 9 Décembre 2014 – CA POITIERS

Arrêt du 2 Novembre 2016 – Cour de Cassation

ARRET DU 09 JUILLET 2019

APPELANTES, DEMANDERESSE AU RENVOI :

SELARL ACTIS, mandataires judiciaires, prise en la personne de M^e Stéphane Alexis X agissant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société SAS POTET

[…]

[…]

SAS POTET agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentées par M^e Daniel CHATTELEYN de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 171758, et M^e Nicolas DUFLOS, avocat plaidant au barreau de POITIERS

INTIMEE, DEFENDERESSE AU RENVOI :

SNC MARIGNAN RESIDENCES représentée par sa gérante

4 place du 8 Mai 1945

[…]

Représentée par M^e Philippe TUFFREAU de la SELAS ORATIO AVOCATS, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 20170239, et M^e Eric GOMEZ, avocat plaidant au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue publiquement à l’audience du 05 Juin 2018 à 14 H 00, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame B C, Conseiller faisant fonction de Président, qui a été préalablement entendue en son rapport, et Madame LE BRAS, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame B C, Conseiller faisant fonction de Président

Madame PORTMANN, Conseiller

Madame LE BRAS, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame DURAND

Greffier lors du prononcé : Madame Z

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 09 juillet 2019 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Véronique B C, Conseiller, faisant fonction de Président et par Sophie Z, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

[…]

FAITS ET PROCÉDURE

Dans le cadre d’opérations de construction immobilière, la SNC Marignan résidences (la société Marignan) a confié divers travaux à la société Potet.

Cette dernière a été mise en redressement judiciaire le 11 octobre 2010, Maître Y étant désigné en qualité de mandataire judiciaire.

Le 23 décembre 2010, la société Marignan a déclaré des créances concernant des malfaçons ou non façons affectant quatre chantiers qu’elle avait confiés à la société Potet, les créances se détaillant comme suit :

— marché conclu dans le cadre d’une opération Jardin Polis : 10 221 196,80 euros HT,

— marché conclu dans le cadre d’une opération La Bambouseraie : 8 179 389 euros HT,

— marché conclu dans le cadre d’une opération l’Orée du bois : 74 806,04 euros HT

— marché conclu dans le cadre d’une opération Clos Saint Maurice : 88 483,62 euros HT.

Le 29 mars 2011, la société Marignan a fait assigner en référé aux fins d’expertise, un certain nombre

des intervenants du chantier ' Le jardin Polis’ sur les chantiers litigieux, dont la société Potet et Maître Y pris en sa qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire ouvert à l’égard de cette société.

Par ordonnance du 26 avril 2011, le juge des référés du tribunal de grande instance de Tours a fait droit à la demande d’expertise.

Par ordonnance du 25 octobre 2011, le juge des référés du tribunal de grande instance d’Angers a ordonné l’expertise sollicitée.

La société Marignan, la société Potet et le mandataire judiciaire ont été convoqués devant le juge commissaire pour qu’il soit statué sur le sort à réserver aux créances déclarées contestées.

La société Marignan (pièce N°13 de la société) , rappelant l’expertise en cours, a demandé à titre principal au juge commissaire de se déclarer incompétent pour statuer sur la contestation de sa créance, de dire qu’il n’appartenait pas au juge commissaire de statuer sur l’existence et le montant de sa créance déclarée.

La société POTET (pièce N°14 de la société Marignan) a fait observer sous une rubrique intitulée 'Sur la fin de non recevoir tirée du défaut de pouvoir juridictionnel de Monsieur le juge commissaire’ que ce dernier était incompétent pour statuer sur l’admission ou le rejet de la créance et devait renvoyer les parties à mieux se pourvoir et surseoir à statuer sur l’admission ou le rejet de la créance dans l’attente du jugement à intervenir sur le fond concernant l’exécution prétendument défectueuse des travaux.

Par ordonnance du 2 décembre 2011, le juge-commissaire, après avoir constaté que des créances déclarées par la société Marignan au passif de la procédure collective étaient contestées par le dirigeant de la société Potet et qu’à l’audience les parties lui avaient conjointement demandé de se déclarer incompétent ' ratione materiae' puisqu’il s’agissait d’un dossier de construction, a indiqué qu’il serait fait droit à cette demande et a ainsi libellé le dispositif de son ordonnance :

'- nous déclarons incompétent ratione materiae,

— renvoyons les parties à mieux se pourvoir,

— ordonnons le sursis à statuer dans l’attente de la décision de la juridiction compétente et dit que la partie la plus diligente nous saisira,

— réservons les dépens en fin de cause'.

Par courrier du 20 janvier 2012, Maître Y, pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Potet a demandé au juge commissaire de convoquer les parties pour voir constater qu’ensuite de l’ordonnance du 2 décembre 2011, la juridiction compétente n’avait pas été saisie et que la société Marignan était dès lors forclose en application des dispositions de l’article R 624-5 du code de commerce.

Le redressement de la société Potet a été converti en liquidation judiciaire par jugement du 15 mai 2012.

Le juge-commissaire, par ordonnance du 5 avril 2013, a :

— constaté que la décision du juge-commissaire du 2 décembre 2011 n’est pas une décision d’incompétence prévue par l’article L.624-2 du code de commerce mais une décision tirée d’une fin de non-recevoir qui n’est donc pas soumise aux règles applicables à une véritable décision d’incompétence,

— qu’en conséquence, l’article R.624-5 du code de commerce et le délai d’un mois prévu par ce texte pour saisir la juridiction compétente 'n’est pas opposable à l’ordonnance rendue le 2 décembre 2011" par le juge-commissaire et n’est pas opposable à la SNC Marignan,

— dit que la créance déclarée n’est pas forclose,

— débouté le liquidateur judiciaire (Maître X, successeur de Maître Y) de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et notamment de sa demande tendant à voir constater la forclusion de la créance de la SNC Marignan

— prononcé la mise hors de cause de la société AJ Partenaires,

— condamné Maître X ès qualités à payer à la société Marignan la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter la charge des dépens.

Sur appel de la société Potet et de son liquidateur judiciaire, la société Actis prise en la personne de Maître X, la cour d’appel de Poitiers aux termes d’un arrêt du 9 décembre 2014 a infirmé en toutes ses dispositions l’ordonnance du 5 avril 2013 sauf en ce qu’elle avait mis hors de cause la société AJ Partenaires et statuant à nouveau, a :

— constaté la forclusion de la déclaration de créances de la société Marignan au passif de la liquidation judiciaire,

— rejeté en conséquence les créances déclarées par la société Marignan,

— condamné la société Marignan à supporter la charge des dépens de première instance et d’appel et à payer à la société ACTIS prise ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Potet la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour constater la forclusion de la déclaration de créances de la société Marignan et rejeter les créances déclarées, la cour d’appel de Poitiers, après avoir relevé que la société créancière n’avait pas saisi le juge du fond dans le mois suivant la signification de l’ordonnance du juge-commissaire, a retenu qu’aucune disposition légale n’imposait la mention, dans la notification de l’ordonnance du juge-commissaire, du délai de saisine de la juridiction compétente et de la sanction de l’inobservation de ce délai.

Par acte du 25 avril 2016, la société Marignan a fait assigner la société Potet, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, et le maître d’oeuvre et son assureur, devant le tribunal de grande instance de Paris pour les voir condamner à l’indemniser des préjudices subis a raison des défauts, non finitions, retard des travaux concernant le chantier 'Le jardin de Polis'.

Sur pourvoi de la société Marignan la Cour de cassation, par arrêt du 2 novembre 2016, a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt de la cour d’appel de Poitiers du 9 décembre 2014 et désigné la cour d’appel d’Angers comme cour de renvoi.

Pour casser l’arrêt frappé de pourvoi la Cour de cassation a retenu que la cour d’appel de Poitiers avait violé l’article R. 624-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 30 juin 2014, et l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en statuant comme elle l’avait fait, alors 'qu’en l’absence de toute référence aux dispositions de l’article R. 624-5 du code de commerce et de toute indication relative au délai d’un mois imparti pour saisir la juridiction compétente et à la forclusion encourue en cas d’absence de diligence dans ce délai, tant dans l’ordonnance elle-même que dans la lettre de notification de cette dernière, la forclusion ne pouvait être opposée au créancier.'

Par déclaration reçue au greffe le 2 mars 2017, la société Actis ès qualités et la société Potet ont saisi la cour d’appel d’Angers pour qu’il soit statué sur les suites de l’arrêt de cassation.

Les parties ont conclu.

Une ordonnance du 12 février 2018 a clôturé l’instruction de l’affaire.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement déposées au greffe :

— le 21 novembre 2017 pour la société Actis ès qualités et la société Potet

— le 29 janvier 2018 pour la société Marignan,

Aux termes desquelles, les parties forment les demandes qui suivent.

La société Actis ès qualités et la société Potet demandent à la cour de :

— Juger la société Potet et la SELARL Actis prise en la personne de M^e Stéphane X, ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS Potet recevables et bien fondés en leur appel,

— Juger les exceptions de procédure soulevées par la SNC Marignan irrecevables et en tout état de cause mal fondées,

— Infirmer l’ordonnance du juge commissaire en date du 5 avril 2013, et statuant à nouveau :

— Juger que la SNC Marignan Résidences n’a pas saisi le juge compétent, à savoir le tribunal de grande instance statuant au fond, dans le délai d’un mois prévu à l’article R. 624-5 du code de commerce à peine de forclusion,

— Juger que la créance de la SNC Marignan est forclose,

— Débouter la SNC Marignan de toutes ses exceptions de procédure, demandes, fins et prétentions,

Subsidiairement, juger que la SNC Marignan ne rapporte pas la preuve de sa créance,

En tout état de cause, prononcer le rejet de la créance de la SNC Marignan,

— Juger que la demande de rejet de la créance de la SNC Marignan n’est pas une demande nouvelle prohibée par le code de procédure civile,

— Condamner la SNC Marignan au paiement d’une somme de 15.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile à la SELARL Actis ès qualités,

— Condamner la SNC Marignan aux dépens de première instance et d’appel, exposés tant devant la cour de Poitiers que devant la cour d’Angers, qui seront recouvrés dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Marignan demande à la cour,

Vu l’article 564 du Code de procédure civile,

— Constater que les appelantes formulent une demande nouvelle en cause d’appel de rejet de la créance de la SNC Marignan ;

— Déclarer irrecevable comme nouvelle la demande de la SELARL Actis et de la société Potet de voir rejeter la créance de la SNC Marignan ;

En tant que de besoin,

— se Déclarer incompétent pour statuer sur la demande de la SELARL Actis et de la société Potet concernant la fixation de la créance de la SNC Marignan au passif de la société Potet ;

A titre principal, sur le fond,

Vu l’arrêt de cassation de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 2 novembre 2016,

Vu l’article R.624-5 du Code de Commerce,

Vu l’article 6 § 1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme,

Vu l’absence de mention dans la notification de l’ordonnance du Juge Commissaire du 2 décembre 2011 et dans l’ordonnance elle-même du délai de saisine de la juridiction compétente et de la sanction de l’inobservation de ce délai,

. Dire et juger que le délai prévu par l’article R. 624-5 n’a pu commencer à courir et est inopposable à la SNC Marignan;

. Confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 5 avril 2013 par le juge commissaire près le tribunal de commerce de Poitiers ;

Ce faisant,

. Débouter en conséquence la SELARL Actis et la SAS Potet de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions fondées sur l’article R. 624-5 du Code de Commerce, inapplicable en l’espèce,

A titre subsidiaire, si, par improbable, la cour infirmait l’ordonnance,

Statuant de nouveau :

A titre principal,

Vu l’article L. 624-2 du Code de Commerce,

Vu l’absence d’application de l’article R. 624-5 du même Code,

Vu la jurisprudence de la Cour de Cassation, initiée notamment par un arrêt du 24 mars 2009 de la Chambre commerciale,

Vu l’inapplicabilité du revirement de jurisprudence du 13 mai 2014,

Vu l’ordonnance rendue par le juge commissaire le 2 décembre 2011 ayant fait droit à la fin de non-recevoir tirée de l’absence de pouvoir juridictionnel du juge commissaire et décidé de ce fait de surseoir à statuer dans l’attente de la décision de la juridiction compétente,

Vu l’article 6 § 1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme,

. Dire et juger que l’article R. 624-5 du Code de Commerce et le délai d’un mois prévu par ce texte pour saisir la juridiction compétente n’est pas applicable à l’ordonnance rendue le 2 décembre 2011 par le juge commissaire et n’est pas opposable à la SNC Marignan ;

. Dire et juger que la décision de sursis à statuer n’est soumise à aucun délai de saisine du juge compétent par l’une ou l’autre des parties ;

. Dire et juger que la créance déclarée par la SNC Marignan n’est pas forclose ;

. Débouter en conséquence la SELARL Actis de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions fondées sur l’article R. 624-5 du Code de Commerce, inapplicable en l’espèce ;

A titre subsidiaire,

Vu l’article L. 622-21 du Code de Commerce,

Vu l’article R. 624-5 du Code de Commerce,

Vu les articles 654, 677, 680 et 693 du Code de Procédure Civile,

Vu l’article 2239 du Code Civil,

Vu l’ordonnance rendue le 2 décembre 2011,

Vu l’absence de notification valable et régulière de ladite ordonnance et la nullité de la notification :

. Se déclarer incompétent au regard de la décision préalable de sursis à statuer dans l’attente de la décision de la juridiction compétente pour fixer la créance de la SNC Marignan au passif de la SAS POTET dès lors que la cause du sursis n’a pas disparu ;

En tout état de cause, à titre encore plus subsidiaire,

. Constater que la SNC Marignan a saisi la juridiction compétente, en l’occurrence, le tribunal de grande instance de Tours, en référé et obtenu la désignation d’un expert, selon ordonnance du 26 avril 2011 dont les opérations sont toujours en cours au contradictoire notamment de la SAS Potet et de la SELARL Actis,

En conséquence,

. Débouter la SELARL Actis et la société Potet de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions et notamment de sa demande de voir constater la forclusion de la créance de la SNC Marignan,

A titre très subsidiaire,

. Constater l’irrégularité et Prononcer la nullité de la notification par le greffe du Tribunal de Commerce de l’ordonnance rendue par le Juge Commissaire le 2 décembre 2011, d’une part, à défaut de respect des dispositions des articles 680 et 693 du Code de Procédure Civile et des dispositions des articles 654, 677 et 692 du même Code et, d’autre part, en violation des dispositions de l’article R. 624-4 du Code de Commerce ;

. Constater également la nullité et l’irrégularité de la notification en l’absence de toute mention tant de la notification que de l’ordonnance des dispositions de l’article R. 624-5 et du délai requis pour saisir la juridiction compétente selon ce texte ;

. Dire et juger dans ces conditions qu’à défaut de notification valable, le délai prévu par l’article R. 624-5 n’a pu commencer à courir et est inopposable à la SNC Marignan ;

En conséquence,

. Débouter la SELARL Actis et la société Potet de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions et notamment de leur demande de voir constater la forclusion de la créance de la SNC Marignan ;

. Constater en toute hypothèse que conformément à l’article 2239 du Code Civil, la saisine du Juge des référés par la SNC Marignan et la désignation d’un expert in futurum a suspendu tous les délais de procédure, y compris celui de l’article R. 624-5 du Code de Commerce ;

. Dire et juger dans ces conditions qu’à défaut de notification valable, le délai prévu par l’article R. 624-5 n’a pu commencer à courir et est inopposable à la SNC Marignan ;

En conséquence,

. Débouter la SELARL Actis et la SAS Potet de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions et notamment de leur demande de voir constater la forclusion de la créance de la SNC Marignan ;

A titre encore plus subsidiaire, si, par improbable, la cour infirmait l’ordonnance et déclarait recevable la demande des appelants sur l’admission de la créance de la SNC Marignan :

Vu la déclaration de créance de la SNC Marignan en date du 23 décembre 2010,

Vu la lettre de proposition de rejet de ladite créance de Maître Y du 23 février 2011, non justifié,

Vu la lettre du 21 mars 2011 de Maître Eric Gomez, avocat de la SNC Marignan, contestant la proposition présentée par le mandataire judiciaire,

Vu les dispositions des articles L. 624-1, L. 624-2 et L. 622-22 du Code de Commerce,

Vu l’assignation de la SNC Marignan devant le tribunal de grande Instance de Paris du 25 avril 2016,

. Se déclarer incompétent pour statuer sur l’admission ou le rejet de la créance de la SNC Marignan ;

. Rejeter la contestation relative à l’admission de la créance déclarée par la SNC Marignan, élevée par Maître Y, ès qualités ;

En toute hypothèse,

. Débouter la SELARL Actis et la SAS Potet de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions et notamment de leur demande de voir constater la forclusion de la créance de la SNC Marignan ;

. Condamner la SELARL Actis – Maître X, ès qualités, à payer à la SNC Marignan une somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

. Condamner la SELARL Actis – Maître X en tous dépens de la présente instance qui seront directement recouvrés par M^e Philippe Tuffreau de la SELAS Oratio avocats, avocat au barreau d’Angers, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I – Sur la demande de forclusion

Le redressement judiciaire a été ouvert le 11 octobre 2010.

Les dispositions du code de commerce applicables en l’espèce sont donc les suivantes :

. Article L624-2 dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 12 mars 2014

Au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire décide de l’admission ou du rejet des créances ou constate soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence.

. Article R624-5 dans sa rédaction antérieure au décret du 30 juin 2014

La décision d’incompétence ouvre au créancier, au débiteur et au mandataire judiciaire un délai d’un mois à compter de la notification ou de la réception de l’avis délivré pour saisir la juridiction compétente à peine de forclusion, à moins de contredit.

L’ordonnance du juge commissaire du 2 décembre 2011 n’a pas fait l’objet de recours et s’impose aux parties.

Aux termes de cette ordonnance le juge commissaire s’est déclaré incompétent ratione materiae, a renvoyé les parties à mieux se pourvoir, a ordonné le sursis à statuer dans l’attente de la décision de la juridiction compétente et dit que la partie la plus diligente nous saisira, étant observé que pour statuer en ce sens le juge commissaire n’a fait que suivre la demande conjointe de la société Marignan et du liquidateur judiciaire de la société Potet.

Au dispositif de l’ordonnance entreprise, le juge commissaire, qualifiant sa précédente ordonnance du 2 décembre 2011, a constaté qu’elle n’était pas une décision d’incompétence prévue par l’article L.624-2 du code de commerce mais une décision tirée d’une fin de non-recevoir.

Le 2 décembre 2011, le juge commissaire a sursis à statuer sur la demande d’admission de créance au passif, ce qui induit que la déclaration d''incompétence’ ne portait que sur la contestation soulevée par la société Potet à l’encontre de la créance déclarée.

La juste qualification que le juge commissaire, aux termes de l’ordonnance entreprise, a donné à sa précédente ordonnance du 2 décembre 2011 n’est pas critiquée par les parties puisque :

— en page 8/41 des conclusions des appelants on peut lire : ' En l’espèce la première ordonnance rendue (2/12/2011) était une décision comportant une fin de non recevoir et non pas une décision d’incompétence au sens strict' ,

— en page 3 des conclusions de l’intimée on peut lire 'On relèvera que la qualification de l’ordonnance rendue par le juge commissaire le 2 décembre 2011, comme comportant une fin de non recevoir et non comme une décision d’incompétence ne fait plus de doute aujourd’hui (…)'

Le litige se cristallise donc en premier lieu sur le point de déterminer si les dispositions de l’article R 624-5 du code de commerce plus haut rappelées sont applicables à l’ordonnance du 2 décembre 2011, telle que qualifiée.

La société Potet et son liquidateur judiciaire soutiennent que les dispositions de l’article R 624-5 sont applicables lorsque le juge commissaire, constatant que la contestation élevée sur la créance déclarée au passif échappait à son pouvoir juridictionnel, a renvoyé les parties à saisir la juridiction compétente et a sursis à statuer sur la demande d’admission.

Au soutien de leur analyse elles se prévalent d’un arrêt du 13 mai 2014 (N° 13.13284) aux termes duquel la chambre commerciale de la Cour de cassation a énoncé que le délai de forclusion prévu à l’article R. 624-5 du code de commerce s’appliquait aussi lorsque le juge-commissaire constatait que la contestation ne relève pas de son pouvoir juridictionnel et sursoyait à statuer après avoir invité les parties à saisir le juge compétent.

La société Marignan réplique que l’arrêt du 13 mai 2014 serait un arrêt d’espèce isolé ne remettant pas utilement en cause une jurisprudence antérieure telle que consacrée par un arrêt de principe du 9 avril 2013 et qu’en toute hypothèse il constituerait un arrêt de revirement dans la jurisprudence acquise de la Cour de cassation jusqu’alors, qui ne pourrait être appliqué aux instances en cours sauf a priver le créancier de son droit à un procès équitable tel que garanti par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Contrairement à ce qu’allégué, il ne peut utilement être soutenu que l’arrêt du 13 mai 2014 ne constituerait qu’un arrêt isolé puisque la jurisprudence issue de cet arrêt a été confirmée, par exemple, par des arrêts des 23 septembre 2014 (N° de pourvoi 13.22539) et 13 octobre 2015 (N° de pourvoi 14-18581).

Mais il ne peut non plus être soutenu que cet arrêt constituerait un revirement de la jurisprudence acquise de la Cour de cassation jusqu’à cette date, l’existence du revirement allégué impliquant qu’il soit établi que, avant l’arrêt du 13 mai 2014, la Cour de cassation aurait jugé que les dispositions de l’article R 624-5 du code de commerce n’étaient pas applicables lorsque le juge constatant que la contestation excédait ses pouvoirs juridictionnels a sursis à statuer sur la demande d’admission de la créance, après avoir renvoyé les parties à saisir la juridiction compétente pour trancher la contestation.

En effet si dès 2006 la chambre commerciale de la Cour de cassation avait déjà considéré de manière constante que le juge-commissaire, saisi d’une contestation qui ne relève pas de son pouvoir juridictionnel, était tenu de le constater et de surseoir à statuer sur l’admission de la créance, après avoir invité les parties à saisir le juge compétent (Com. 7 février 2006, no 04-19.086 ; Com. 3 mai 2006, no 03-17.591 ; Com. 24 mars 2009, no 07-21.567,Com. 8 nov. 2011) la Cour de cassation ne s’était pas encore prononcée, avant l’arrêt du 13 mai 2014, sur le point de savoir si les dispositions de l’article R 624-5 du code de commerce et plus particulièrement le délai d’un mois qui y est édicté en cas de décision d’incompétence s’appliquait également au cas où le juge commissaire a sursis à statuer sur la demande d’admission de la créance en attente que soit tranchée par la juridiction compétente la contestation échappant à son pouvoir juridictionnel.

La société Marignan fait état d’un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 9 avril 2013, n° 12-15.414, qui, a énoncé que la cour d’appel, constatant son défaut de pouvoir juridictionnel pour statuer sur la contestation, devait surseoir à statuer après avoir invité les parties à saisir le juge compétent.

Elle considère que cet arrêt aurait ainsi écarté l’application de l’article R.624-5 du code de commerce dans l’hypothèse où le juge-commissaire constate que la contestation qui lui était soumise ne relève pas de ses pouvoirs juridictionnels.

Cependant il est notable que cet arrêt de cassation a été prononcé au visa des articles L. 624-2 et R.624-5 du code de commerce, rendu applicables au redressement judiciaire par renvoi des articles L.631-18 et R.631-29 du code de commerce et sa formule de cassation ne permet pas de considérer que la chambre commerciale a entendu expressément écarter l’application de l’article R 624-5 du code de commerce et du délai de forclusion qu’il énonce au cas où le juge commissaire constate son défaut de pouvoir juridictionnel pour statuer sur la contestation dont il est saisi, étant observé que l’arrêt du 9 avril 2013 a été rendu dans une hypothèse où le juge commissaire n’avait pas sursis à statuer.

Il s’ensuit que la société Marignan n’établit pas l’existence d’une jurisprudence antérieure de la Cour de cassation à laquelle cette dernière serait venue mettre un terme par son arrêt du 13 mai 2014.

En l’absence d’un revirement démontré, le principe de rétroactivité naturelle de la jurisprudence aux instances en cours trouve en l’espèce à s’appliquer.

Ainsi s’il est acquis que la décision du juge commissaire du 2 décembre 2011 ne s’analyse pas comme une décision d’incompétence mais en une fin de non recevoir tirée du défaut de pouvoir du juge commissaire, le délai de forclusion prévu par l’article R 624-5 du code de commerce est applicable à la cause.

L’ordonnance entreprise sera infirmée qui a retenu le contraire étant observé, en toute hypothèse que l’article R 624-5 serait tout aussi applicable si la décision du 2 décembre 2011 constituait une décision de simple incompétence.

Or, aux termes de l’article R 624-5 du code de commerce, le délai de forclusion ne commence à courir qu’à compter de la notification ou de la réception de l’avis délivré pour saisir la juridiction compétente.

En l’espèce, l’ordonnance du 2 décembre 2011 ne comporte aucune invitation aux parties d’avoir à saisir la juridiction compétente dans le mois suivant sa notification.

Il n’est pas soutenu qu’un avis, au sens de l’article R 624-5 du code de commerce aurait, par le greffe du tribunal de commerce, été notifié ou signifié aux parties.

Dès lors le délai de forclusion n’a toujours pas commencé à courir de sorte qu’il ne peut, sans porter atteinte aux droits de la société Marignan, être retenu que cette dernière est forclose en sa déclaration de créance, la cour observant qu’elle n’est saisie, fût-ce à titre subsidiaire, par aucune des parties d’une demande tendant à prendre des dispositions propres à faire courir, pour l’avenir, le délai de forclusion.

La décision entreprise qui a débouté la société Potet et son liquidateur judiciaire de sa demande de constat de forclusion sera confirmée de ce chef.

II – Sur la demande subsidiaire de rejet des créances déclarées

Aux termes de leurs conclusions le liquidateur judiciaire et la société Potet demandent à la cour, en tout état de cause, de rejeter la créance de la société Marignan.

Contrairement à ce que soutenu, cette demande n’est pas nouvelle en cause d’appel puisque le premier juge a mentionné, en page 4 de sa décision, que le liquidateur judiciaire de la société Potet lui demandait de rejeter la créance de la société Marignan.

Si cette demande n’est pas irrecevable au sens de l’article 564 du code de procédure civile, il reste qu’aux termes de son ordonnance du 2 décembre 2011, le premier juge a sursis à statuer en attente de la décision de la juridiction compétente.

Le fait que les dispositions propres à faire courir le délai légal de forclusion d’un mois n’aient pas été prises par le juge commissaire ou le greffe du tribunal de commerce de Poitiers ne constitue pas une circonstance justifiant qu’il soit revenu sur la décision de sursis à statuer.

Si la saisine du juge des référés aux fins d’obtenir une expertise judiciaire ne répond pas aux exigences de l’article R 624-5, la société Marignan établit qu’elle a, par acte du 25 avril 2016, fait assigner devant le tribunal de grande instance de Paris, la société Potet prise en la personne de son

liquidateur judiciaire, pour voir fixer sa créance au passif de la procédure collective ouverte à l’égard de la société Potet à hauteur d’une somme de 955 020,45 euros, en réparation du préjudice qu’elle prétend avoir subi à raison de malfaçons, non façons et retard dans le chantier dit 'Le jardin Polis'.

En exécution de l’ordonnance du 2 décembre 2011, il convient donc d’attendre le résultat de cette instance au fond s’agissant de la créance déclarée au titre de ce chantier, de sorte que la demande de rejet de cette créance est irrecevable.

Il n’est pas justifié ni soutenu que des instances au fond auraient été engagées s’agissant des contestations relatives aux créances déclarées pour les chantiers La Bambouseraie, l’Orée du bois et le Clos Saint Maurice.

La cour qui n’a pas plus de pouvoir que le juge commissaire dont la décision lui est déférée, ne peut statuer sur la demande de rejet de créances au titre de ces chantiers, dès lors que, sous le régime juridique applicable à la cause au regard de la date d’ouverture de la procédure collective, le juge commissaire, après avoir renvoyé les parties à saisir le juge compétent pour connaître des contestations, ne peut ensuite être ressaisi qu’afin :

— soit de constater que la juridiction du fond n’a pas été saisie dans le délai et en tirer toutes conséquences après, le cas échéant, avoir recherché à qui incombait le devoir de saisir le juge du fond,

— soit, si la juridiction du fond a été saisie dans le délai, de tirer toutes les conséquences de la décision rendue par cette juridiction,

ce qui induit, dans tous les cas que le délai de forclusion soit écoulé préalablement à sa saisine.

En l’espèce ce délai n’ayant pas commencé à courir faute d’avis adressé aux parties conformément aux dispositions de l’article R 624-5 du code de commerce, la cour ne peut que déclarer irrecevables les appelants en leur demande tendant à voir rejeter les créances déclarées au passif de la liquidation judiciaire de la société Potet.

Il en sera ainsi fait, par infirmation du jugement qui les avait déboutés de leur demande de ce chef.

III – Sur les frais non répétibles et les dépens

Les dispositions de la décision entreprise relatives aux dépens et frais non répétibles d’appel seront confirmées.

Les appelants qui succombent supporteront la charge des dépens d’appel, en ceux compris les dépens de l’arrêt cassé de la cour d’appel de Poitiers.

Ils seront déboutés de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et la société Potet, prise en la personne de son liquidateur judiciaire sera condamnée au paiement d’une indemnité de procédure de 6 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

CONFIRME la décision entreprise SAUF en ce qu’elle a :

— dit que 'l’article R.624-5 du code de commerce et le délai d’un mois prévu par ce texte pour saisir la juridiction compétente 'n’est pas opposable à l’ordonnance rendue le 2 décembre 2011" par le juge-commissaire et n’est pas opposable à la SNC Marignan',

— débouté la société Potet et Maître X, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Potet de leur demande de rejet des créances déclarées par la SNC Marignan Résidences,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que les dispositions de l’article 624-5 du code de commerce sont applicables à la décision de sursis à statuer prononcée par le juge commissaire le 2 décembre 2011,

Constate que le délai de forclusion d’un mois prévu par l’article 624-5 du code de commerce n’a pas commencé à courir faute pour les parties d’avoir été destinataires de l’avis d’avoir à saisir la juridiction compétente prévu au dit article,

Ecarte la fin de non recevoir tirée des dispositions de l’article 654 du code de procédure civile, s’agissant de la demande de la société Potet et de la société Actis, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Potet tendant à voir rejeter les créances déclarées par la SNC Marignan résidences au passif de la procédure collective ouverte à l’égard de la société Potet,

Déclare irrecevables la société Potet et la société Actis prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Potet en leur demande tendant à voir rejeter les créances déclarées par la SNC Marignan résidences au passif de la procédure collective ouverte à l’égard de la société Potet,

Condamne la société Potet prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la SELARL Actis à payer à la SNC Marignan résidences la somme de 6 000 euros au titre des frais non répétibles d’appel,

Condamne la société Potet prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la SELARL Actis aux dépens d’appel en ceux compris les dépens de l’arrêt cassé, lesquels dépens seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au bénéfice de l’avocat constitué par la SNC Marignan résidences,

Rejette le surplus des demandes des parties.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

S. Z V. B C