COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE A – COMMERCIALE

NR/IM

ARRET N°:

AFFAIRE N° RG 21/00593 – N° Portalis DBVP-V-B7F-EZH7

Jugement du 08 Décembre 2020

Tribunal de Commerce d’ANGERS

n° d’inscription au RG de première instance 2019/09431

ARRET DU 29 MARS 2022

APPELANTE :

Madame B Y

née le […] à […]

[…]

[…]

Représentée par M^e Christian NOTTE-FORZY, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 00085550, et M^e Stéphanie BAUDRY, avocat plaidant au barreau de TOURS

INTIMEE :

S.E.L.A.S. CLR & ASSOCIES représentée par Maître C D- X, en sa qualité de liquidateur judicaire de la SARL JXQ

[…]

[…]

Représentée par M^e Pierre LAUGERY de la SELARL LEXCAP, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 13900802

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue publiquement à l’audience du 07 Septembre 2021 à 14 H 00, M^me ROBVEILLE, Conseiller, ayant été préalablement entendue en son rapport, devant la Cour composée de :

M^me K, Présidente de chambre

M^me ROBVEILLE, Conseiller M. BENMIMOUNE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : M^me I

L’affaire a été communiquée au Ministère Public qui a fait connaître son avis.

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 29 mars 2022 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine K, Présidente de chambre, et par Sophie I, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

[…]

FAITS ET PROCÉDURE

M^me B Y était, depuis septembre 2015, la dirigeante de la société (SARL) JXQ dont le siège social était situé 47, boulevard de la Romanerie à Saint-Barthélémy d’Anjou (49) et qui exploitait, sous l’enseigne 'Soleil d’Or', une activité de restauration traditionnelle, vente de plats sur place, livraison à domicile.

Suivant demande du 18 janvier 2018 reçue au greffe le 19 janvier 2018, après avoir régularisé une déclaration de cessation des paiements en déclarant un passif échu et exigible d’un montant total de 127.430,91 euros, M^me B Y a saisi le tribunal de commerce d’Angers afin d’obtenir l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la SARL JXQ.

Par jugement du 24 janvier 2018, le tribunal de commerce d’Angers a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la SARL JXQ, désignant la société (SELAS) CLR & Associés, prise en la personne de Maître C D-X en qualité de liquidateur judiciaire, et fixant la date de cessation des paiements au 24 juillet 2016.

Par acte d’huissier du 9 septembre 2019 remis suivant dépôt à l’étude, la SELAS CLR & Associés, prise en la personne de Maître D-X en sa qualité de liquidateur de la société JXQ, a, au visa de l’article L 651-2 du code de commerce, fait assigner M^me B Y devant le tribunal de commerce d’Angers statuant en chambre des sanctions, afin de la voir condamner à supporter, en sa qualité de dirigeante, la totalité de l’insuffisance d’actif de la SARL JXQ , soit 126 951,91 euros.

Par jugement réputé contradictoire du 8 décembre 2020, le tribunal de commerce d’Angers a :

- dit que les demandes de Maître C D-X sont régulières et recevables,

- dit que M^me B Y a commis de nombreuses fautes de gestion qui ont directement contribué à l’intégralité de l’insuffisance d’actifs,

- condamné M^me B Y à payer à la SELAS CLR & Associés la somme de 126.561,91 euros au titre de l’insuffisance d’actifs,

- condamné M^me B Y à payer à la SELAS CLR & Associés la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
- ordonné l’exécution provisoire du présent jugement,

- condamné M^me B Y aux entiers dépens, provisoirement taxés et liquidés à la somme de 83,74 euros auxquels s’ajouteront les frais de signification par voie d’huissier et les frais de publicité dans un journal d’annonces légales.

Par déclaration du 10 mars 2021, M^me B Y a interjeté appel de ce jugement en ce qu’il a dit que les demandes de Maître C D-X sont régulières et recevables ; dit que M^me B Y a commis de nombreuses fautes de gestion, qui ont directement contribué à l’intégralité de l’insuffisance d’actifs ; condamné M^me B Y à payer à la SELAS CLR & Associés la somme de 126.561,91 euros au titre de l’insuffisance d’actifs ; condamné M^me B Y à payer à la SELAS CLR & Associés la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; ordonné l’exécution provisoire du présent jugement ; condamné M^me B Y aux entiers dépens ; intimant la SELAS CLR & Associés ès qualités de liquidateur de la SARL JXQ et prise en la personne de son représentant légal.

M^me B Y et la SELAS CLR & Associés, représentée par Maître C D-X, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL JXQ, ont conclu.

Selon avis du 18 juin 2021, le Procureur Général près la cour d’appel d’Angers, qui s’est vu communiquer l’affaire le 17 juin 2021, a sollicité la confirmation du jugement du tribunal de commerce d’Angers du 8 décembre 2020 pour les motifs qu’il a justement retenus.

Une ordonnance du 23 août 2021 a clôturé l’instruction de l’affaire.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du Code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement déposées au greffe :

- le 9 juillet 2021 pour M^me B Y,

- le 28 mai 2021 pour la SELAS CLR & Associés, représentée par Maître C D-X, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL JXQ,

M^me B Y demande à la cour de :

in limine litis,

vu les articles 654, 655 et 114 du code de procédure civile,

- prononcer la nullité du procès-verbal du 9 septembre 2019 en l’absence de diligences mises en oeuvre par la SCP Maingot – Goussakow, huissiers de justice, aux fins de délivrer le procès-verbal du 9 septembre 2019 à M^me Y en personne,

vu les articles 56 et 114 du code de procédure civile,

- prononcer la nullité de l’acte du 9 septembre 2019 à défaut de mise en oeuvre par le liquidateur judiciaire de diligences en vue de parvenir à une résolution amiable du litige en l’absence de mention des diligences mises en oeuvre par la SELAS CLR & Associés, prise en la personne de Maître D-X, ès qualités en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, qui a causé un préjudice à M^me Y,
- prononcer la nullité du jugement rendu par le tribunal de commerce d’Angers en date du 8 décembre 2020,

à défaut,

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d’Angers en date du 8 décembre 2020,

statuant à nouveau,

- juger l’absence de faute imputable à M^me B Y en qualité de gérant de la société JXQ, ayant contribué à l’insuffisance d’actifs relevée par la SELAS CLR & Associés, prise en la personne de Maître D-X, ès qualités,

- débouter la SELAS CLR & Associés, prise en la personne de Maître D-X, ès qualités de toutes demandes, fins et conclusions,

en tout état de cause,

- condamner la SELAS CLR & Associés, prise en la personne de Maître D-X ès qualités à verser la somme de 3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner la SELAS CLR & Associés, prise en la personne de Maître D-X, ès qualités, aux entiers dépens.

La SELAS CLR & Associés, représentée par Maître C D-X, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL JXQ, demande à la cour, au vu de l’article L. 651-2 du code de commerce, de :

- dire et juger M^me B Y irrecevable et en tout cas mal fondée en son appel,

en conséquence,

- confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions,

- débouter M^me Y de l’intégralité de ses demandes,

- condamner M^me B Y à payer à la SELAS CLR & Associés ès qualités la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner M^me B Y aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

- Sur la nullité du jugement du 8 décembre 2020 à raison de la nullité de l’assignation du 9 septembre 2019 faute d’avoir été régulièrement signifiée

M^me Y conclut à la nullité de la citation du 9 septembre 2019 à défaut de diligences de l’huissier de justice aux fins de remise de l’acte à personne.

Elle reproche à l’huissier de justice mandaté par le liquidateur judiciaire pour lui délivrer une assignation à comparaître devant le tribunal de commerce d’Angers, statuant en chambre des sanctions, de s’être présenté 65 Avenue Pasteur à Angers et, faute de l’avoir rencontrée sur place, de n’avoir pas fait toutes diligences pour lui remettre l’assignation en personne, conformément à l’article 654 du code de procédure civile, alors que s’il avait sollicité du liquidateur les informations dont il disposait sur elle, à savoir son numéro de portable et son adresse mail mentionnés dans la déclaration de cessation des paiements et dans des factures en possession du liquidateur, il aurait pu prendre attache avec elle et aurait eu connaissance de son déménagement sur Paris.

Elle prétend que le grief tenant à l’irrégularité de la signification de la citation est caractérisé, dés lors que faute d’avoir été touchée personnellement par l’assignation, elle n’a pas été en mesure de se présenter à l’audience du tribunal de commerce d’Angers et n’a pas pu présenter ses moyens de défense face aux accusations formulées à son encontre au soutien de la demande de condamnation au titre de l’insuffisance d’actif.

Elle conclut qu’elle est fondée à solliciter de la cour qu’elle déclare l’assignation du 9 septembre 2019 nulle.

La SELAS CLR & Associés, représentée par Maître C D-X, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL JXQ, soutient que l’assignation qui a été délivrée le 9 septembre 2019, conformément aux dispositions des articles 656 et 658 du code de procédure civile, n’encourt pas la nullité.

Elle fait valoir qu’il résulte des mentions dans l’acte litigieux que l’huissier de justice s’est présenté […] à Angers, domicile du destinataire dont la certitude lui a été confirmée par le nom du destinataire sur la boîte aux lettres et sur le tableau des occupants et par les services postaux, a constaté l’absence de l’intéressée et n’ayant trouvé aucune personne susceptible de recevoir copie de l’acte ou de le renseigner et n’ayant pas pu rencontrer la personne sur son lieu de travail, a déposé l’acte en son étude sous enveloppe fermée, a laissé au domicile de la destinataire un avis de passage conformément à l’article 656 du code de procédure civile et a adressé le jour même, par lettre prévue à l’article 658 du code de procédure civile, copie de l’acte.

Elle relève qu’il résulte des mentions dans l’acte que le 9 septembre 2019 M^me Y n’avait pas encore changé de domicile ou n’avait fait aucune démarche en ce sens, de sorte qu’elle est réputée avoir été valablement touchée par l’assignation.

Elle ajoute que M^me Y ne justifie d’aucun grief puisqu’il résulte des éléments de la procédure qu’elle a eu connaissance du jugement à temps pour interjeter appel.

Selon l’article 654 du code de procédure civile, la signification doit être faite à personne.

Selon l’article 655 de ce même code, si la signification à personne s’avère impossible, l’acte peut être délivré soit à domicile soit, à défaut de domicile connu, à résidence.

Selon l’article 656 de ce même code, si personne ne peut ou ne veut recevoir la copie de l’acte et s’il résulte des vérifications faites par l’huissier de justice, dont il sera fait mention dans l’acte de signification, que le destinataire demeure bien à l’adresse indiquée, la signification est faite à domicile. Dans ce cas, l’huissier de justice laisse au domicile ou à la résidence de celui-ci un avis de passage conforme au dernier alinéa de l’article 655. Cet avis mentionne en outre, que la copie de l’acte doit être retirée dans le plus bref délai à l’étude de l’huissier de justice, contre récépissé ou émargement, par l’intéressé ou toute personne spécialement mandatée.

La copie de l’acte est conservée à l’étude pendant trois mois. Passé ce délai l’huissier de justice en est déchargé.

L’huissier de justice peut, à la demande du destinataire, transmettre la copie de l’acte à une autre étude où celui-ci pourra le retirer dans les mêmes conditions.
Dans tous les cas prévus aux articles 655 et 656 du même code, l’huissier de justice, conformément à l’article 658, avise l’intéressé de la signification, le jour même ou au plus tard le premier jour ouvrable, par lettre simple comportant les mêmes mentions que l’avis de passage et rappelant si la copie de l’acte a été déposée en son étude les dispositions du dernier alinéa de l’article 656 ; la lettre contient en outre une copie de l’acte de signification.

Enfin, selon l’article 659 du même code, lorsque la personne à qui l’acte doit être signifié n’a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus, l’huissier dresse un procès-verbal où il relate avec précision les diligences qu’il a accomplies pour rechercher le destinataire de l’acte.

Il résulte de ces textes que lorsqu’il s’est assuré de la réalité du domicile du destinataire de l’acte et que celui-ci est absent, l’huissier de justice peut avoir recours à la signification à domicile.

En l’espèce, l’huissier de justice s’est présenté le 9 septembre 2019, […] à Angers pour délivrer l’assignation à comparaître devant le tribunal de commerce d’Angers à M^me Y, étant précisé que cette adresse est celle qui figurait sur la demande d’ouverture de liquidation judiciaire datée du janvier 2018, rédigée et déposée par M^me Y, comme étant celle de son domicile.

L’acte contesté mentionne que la signification n’a pu être faite à personne, la destinataire étant absente, son domicile à cette adresse ayant été certifié par le constat que son nom figurait sur la boîte à lettres ainsi que sur le tableau des occupants de l’immeuble et par les services postaux et celle-ci ne pouvant être rencontrée sur son lieu de travail.

La certitude du domicile de la destinataire étant acquise par les vérifications opérées par l’huissier de justice, M^me Y n’ayant manifestement pas, à la date du passage de l’huissier, encore fait les démarches pour marquer son changement d’adresse, aucune disposition légale n’imposait à l’huissier de justice qui constatait l’absence de l’intéressée, l’obligation de poursuivre ses recherches ou démarches pour parvenir à une signification à personne ; en particulier, il ne peut lui être reproché de n’avoir pas utilisé d’autres informations dont son mandant disposait sur la destinataire, à savoir le numéro de téléphone et l’adresse mail, pour prendre contact avec M^me Y afin de tenter une signification à personne.

Les circonstances mentionnées dans l’acte caractérisant l’impossibilité d’une remise à personne et n’ayant trouvé aucune personne susceptible de recevoir copie de l’acte, l’huissier de justice pouvait recourir à la signification à domicile en respectant les formalités prévues par les articles 656 et 658 du code de procédure civile.

Il résulte des mentions de l’acte de signification contesté que ces formalités ont bien été respectées, dés lors que l’huissier a indiqué avoir laissé un avis de passage et que la lettre prévue à l’article 658 a été envoyée dans les délais légaux.

La signification de l’acte d’assignation, effectuée le 9 septembre 2019 à domicile avec dépôt de l’acte en l’étude de l’huissier de justice, est donc régulière.

Par suite, il n’y a pas lieu de prononcer la nullité de l’assignation du 9 septembre 2019 et celle subséquente du jugement du 8 décembre 2020.

- Sur la nullité du jugement du 8 décembre 2020 à raison de la nullité de l’assignation du 9 septembre 2019 faute de mention des diligences en vue de parvenir à une résolution amiable

M^me Y soutient que l’exigence de précision dans l’assignation des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige est prescrite à peine de nullité pour vice de forme, susceptible d’être prononcée en cas de preuve du grief causé par le défaut de respect de cette exigence et prétend qu’en l’espèce le grief résultant du défaut de mention dans l’assignation du 9 septembre 2019 quant aux diligences qui auraient été entreprises par le liquidateur en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, est caractérisé dés lors d’une part que s’il avait pris attache avec elle afin d’obtenir des éléments et de trouver une solution amiable, il aurait eu connaissance de son déménagement sur Paris ; d’autre part qu’elle n’a pas été en mesure de s’expliquer avant toute instance sur les fautes de gestion qu’il lui reprochait.

L’obligation de préciser dans l’assignation les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige n’était assortie par l’ article 56 du code de procédure civile, dans sa rédaction en vigueur le 9 septembre 2019, d’aucune sanction et elle ne constitue pas une formalité substantielle ou d’ordre public.

S’il n’est pas justifié de son respect, le juge ne peut, selon l’article 127 du code de procédure civile, que proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation.

Par suite, il n’y a pas lieu de prononcer la nullité de l’assignation du 9 septembre 2019 de ce chef et celle subséquente du jugement du 8 décembre 2020.

- Au fond, sur la demande de condamnation de M^me B Y à payer à la SELAS CLR & Associés ès qualités, la somme de 126.561,91 euros au titre de l’insuffisance d’actifs

L’article L. 651-2 du code de commerce dans sa version issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 applicable à l’espèce dispose que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Il appartient au mandataire de démontrer l’existence d’une insuffisance d’actif, la commission par le dirigeant d’une faute de gestion, et que celle-ci a contribué à l’insuffisance d’actif.

* Sur l’insuffisance d’actif

L’insuffisance d’actif s’apprécie au jour où le juge statue.

En l’espèce, il résulte de l’état du passif déposé le 18 octobre 2018 par le liquidateur en application de l’article L 624-1 du code de commerce, un passif de 157 738,84 euros correspondant aux créances définitivement fixées et créances superprivilégiées du CGEA (pour 9 617,82 euros), étant précisé que cela ne comprend pas deux créances déclarées pour un montant global de 11 140 euros, indiquées comme faisant l’objet de contestations non tranchées devant le juge commissaire et dont il n’est pas justifié du sort définitif.

Le liquidateur indique n’avoir pu recouvrer qu’une somme totale de 31 176,93 euros composée, selon compte de répartition et détail du compte financier produits, de l’encaissement de deux chèques d’un montant de 15 000 euros chacun tiré sur le compte de la société Li Yuan et du versement du solde du compte professionnel de la débitrice ouvert au Crédit Mutuel d’un montant de 1 161,15 euros.

Il évalue en conséquence l’insuffisance d’actif à 126 561,91 euros.

M^me Y fait valoir qu’il ressort d’un courriel du commissaire priseur mandaté par le tribunal pour effectuer un inventaire, qu’il demeurait dans les locaux exploités par la société JXQ des tables et chaises constituant des actifs de cette dernière, qui n’ont pas fait l’objet d’une estimation par le commissaire priseur mais qu’elle évalue, au regard des factures d’acquisition du 29 décembre 2016, à 9 568,80 euros et qu’il convient de prendre en considération dés lors que le liquidateur pouvait les vendre et obtenir des fonds venant en diminution du passif.

Il n’a pas été fait d’inventaire proprement dit des biens meubles de la société JXQ par le commissaire priseur désigné à cet effet par jugement du 24 janvier 2018.

Le commissaire priseur a néanmoins indiqué le 29 janvier 2018, par mail adressé au liquidateur, qu’il ne subsistait dans le restaurant que des tables et chaises.

En outre, M^me Y produit une facture du 29 décembre 2016 d’un montant global de 21 619,75 euros TTC, relative à du mobilier acquis auprès de la société Nouvostar, dont tables et chaises.

Au vu de ces éléments, il sera retenu l’existence d’un actif réalisable de 9 568,80 euros.

Par suite, il y a lieu de considérer que l’insuffisance d’actif est caractérisée et s’établit à 116 993,11 euros.

Il convient donc de statuer sur les fautes invoquées et leur lien de causalité avec l’insuffisance d’actif.

- Sur les fautes invoquées

* Sur le détournement d’actifs

Il résulte des pièces versées aux débats que le 18 janvier 2018 M^me Y a déposé une demande d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société JXQ dont elle était la gérante, en renseignant un formulaire sur lequel elle a indiqué dans la colonne des éléments corporels (matériels, mobilier d’exploitation, véhicules, stocks…) : 'matériel, chaise et table, machine à laver’ et dans la colonne de leur valeur : 'mémoire'.

Le 29 janvier 2018, M^e Xavier Chauvire, commissaire priseur mandaté par le tribunal de commercer pour effectuer un inventaire des actifs mobiliers de la société JXQ, a écrit dans un mail adressé au liquidateur que tout le matériel de cuisine avait été enlevé le 14 janvier 2018 par la 'SARL LYUANLEMAN DARN DECHLINE […], selon les dires de M^me Y’ et qu’à ce jour, il ne subsistait dans le restaurant que des tables et chaises.

Le 30 janvier 2018, il précisait dans un second mail adressé au même que la dirigeante ne lui avait remis aucun document, ajoutant que le restaurant 'avait été pillé’ ; qu’il n’y avait même plus de vaisselle.

Il est ainsi établi que’ onze jours après la signature par la gérante d’une demande d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société JXQ, il ne subsistait dans les locaux dans lesquels la société exploitait un restaurant, que des tables et chaises et qu’il n’y avait donc plus ni matériel d’exploitation, ni autre mobilier ou vaisselle, ni machine à laver.

M^me Y qui conteste formellement les affirmations du liquidateur selon lesquelles elle aurait reconnu lors d’un entretien le 2 février 2018 avoir accepté que la gérante de la société Li Yuan emporte tout le matériel et mobilier d’exploitation en règlement d’une dette personnelle qu’elle aurait eu à son égard, prétend avoir vendu avant l’ouverture de la procédure collective, le matériel que la société JXQ détenait encore, hors celui dont la présence a été constatée dans le restaurant le 29 janvier 2018 par le commissaire priseur, à la société Li Yuan, au prix de 30 000 euros correspondant selon elle à sa valeur vénale, tenant compte de son état d’usage.

Le 13 février 2018, le liquidateur s’est vu remettre par M^me Y deux chèques d’un montant de 15 000 euros chacun, tirés sur le compte de la société Li Yuan, en règlement des actifs appréhendés par celle-ci, qui ont été encaissés sur le compte financier ouvert au nom de la liquidation judiciaire de la société JXQ.

M^me Y a également remis au liquidateur une liste du matériel prétendument cédé par la société JXQ à la société Li Yuan, comportant des valeurs indiquées par M^me Y comme étant les valeurs à neuf, pour un total de 53 550 euros, hors vaisselle.

Si le règlement de la somme de 30 000 euros intervient près d’un mois après l’enlèvement de matériels et mobilier, postérieurement à l’ouverture de la liquidation judiciaire, après l’entretien qui s’est tenu le 2 février 2018 entre M^me Y et le liquidateur qui lui a demandé de s’expliquer sur le sort du matériel et du mobilier d’exploitation et que le seul document produit pour corroborer la vente à la société Li Yuan est une liste de biens non datée et non signée, la preuve n’est pas rapportée par les seules pièces versées aux débats, tel que soutenu par le liquidateur, que le matériel et mobilier d’exploitation de la société JXQ appréhendé le 14 janvier 2018 aurait servi à régler une dette personnelle de M^me Y à l’égard de la société Li Yuan ou de sa gérante.

La comparaison entre la liste produite par M^me Y et les factures Nouvostar d’achat par la société JXQ le 5 novembre 2015 et le 29 décembre 2016 de matériels et mobiliers d’exploitation respectivement au prix de 100 608 euros TTC et de 21 619,75 euros TTC, révèle que les valeurs à neuf mentionnées sur la liste remise au liquidateur pour des articles retrouvés avec le même intitulé dans les factures d’achat ont été largement minorées par M^me Y, à l’exception de quelques unes (différence de 5 770 euros HT sur des articles évalués par M^me Y à 46 910 euros).

En outre, le matériel et mobilier d’exploitation dont s’agit ne saurait avoir perdu, en seulement 24 mois d’utilisation, près de la moitié de sa valeur telle qu’estimée par M^me Y, dont il est établi au surplus qu’elle a largement été minorée.

A ce titre, il sera observé d’une part que le tableau contenu dans les conclusions de M^me Y sur les durées d’amortissement prévoit 7 à 10 ans pour le matériel et 10 à 20 ans pour les agencements et installations, d’autre part, tel que relevé par le liquidateur, que le bilan simplifié arrêté au 31 décembre 2016 mentionne dans l’actif des éléments corporels valorisés à 166 611 euros amortis depuis l’origine à hauteur de 11 906 euros.

Il en résulte que le matériel vendu par M^me Y en sa qualité de gérante de la société JXQ à la société Li Yuan, juste avant le dépôt de la demande d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, avait une valeur, en janvier 2018, largement supérieure à la somme 30 000 euros qui a été versée au liquidateur en paiement de son prix.

L’existence d’un appauvrissement de la société JXQ à l’initiative de M^me Y qui admet avoir conclu la vente au profit de la société Li Yuan est ainsi démontrée.

Par ailleurs, la liste du matériel que la société Li Yuan indique avoir racheté ne comprend pas l’ensemble du matériel acquis par la société JXQ le 5 novembre 2015 et le 29 décembre 2016 auprès de la société Nouvostar.

M^me Y fait valoir qu’elle était libre de disposer, à compter de leur acquisition et jusqu’avant l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, du matériel appartenant à la société JXQ , de sorte qu’il ne saurait, selon elle, lui être imputée aucune faute au fait de ne pas retrouver dans les actifs de la société le matériel acquis en 2015 et 2016, non vendu à la société Li Yuan en janvier 2018.

Cependant, tel que relevé par le liquidateur, alors que les comptes de la société JXQ arrêtés au 31 décembre 2016 font état d’immobilisations corporelles d’une valeur globale de 178 517 euros hors constructions et véhicules, M^me Y ne produit aucun élément justificatif d’actes de disposition concernant des actifs mobiliers corporels de la société JXQ qui seraient intervenus entre janvier 2017 et janvier 2018, autres que la vente de matériels mobiliers à la société Li Yuan au prix de 30 000 euros, de nature à expliquer l’absence matérielle d’éléments d’actifs mobiliers corporels, constatée par le commissaire priseur le 29 janvier 2018.

M^me Y ne fournit aucune information sur l’identité du ou des bénéficiaire(s) du matériel ou mobilier dont la société JXQ aurait disposé, autre que la société Li Yuan.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’alors que figuraient à l’actif du bilan arrêté au 31 décembre 2016 des éléments corporels pour une valeur de 166 611 euros, amortissement déduit, il ne restait plus lorsque le commissaire priseur s’est présenté le 29 janvier 2018 pour réaliser l’inventaire que des tables et chaises évalués par la gérante à 9 568,80 euros, cette dernière ayant, quelques jours seulement avant d’établir la demande d’ouverture de liquidation judiciaire et alors que la société JXQ se trouvait déjà en état de cessation des paiements, disposé d’une grande partie des actifs mobiliers de la société JXQ en les vendant à la société Li Yuan à un prix très largement inférieur à leur valeur réelle ; le reste des éléments corporels, non retrouvé dans le restaurant ayant disparu sans explication.

Les fautes de gestion de M^me Y, antérieures à l’ouverte de la procédure collective, sont ainsi caractérisées.

Elles ont contribué à l’insuffisance d’actif dés lors qu’elles ont privé la société JXQ d’actifs qui auraient pu être utilisés pour acquitter le passif, de sorte qu’elles sont susceptibles de donner lieu à condamnation au titre de l’article L 651-2 du code de commerce.

* Sur la poursuite abusive d’une activité déficitaire

Il a été définitivement jugé par le jugement d’ouverture de la procédure, qui a autorité de chose jugée, que l’état de cessation des paiements remontait au 24 juillet 2016.

Or, M^me Y n’a procédé à la déclaration d’état de cessation des paiements que le 18 janvier 2018, soit 18 mois plus tard, délai excédant celui de quarante cinq jours dans lequel l’article L. 631-4 du code de commerce impose au dirigeant d’en faire la déclaration.

L’état du passif déposé le 18 octobre 2018 par le liquidateur et les déclarations de créances versées aux débats révèle qu’entre juillet 2016 et l’ouverture de la procédure collective, les défauts de paiement se sont accumulés pour plus de 70 000 euros (factures EDF: créance admise de 39 303,21 euros dont plus de 20 000 euros au titre des consommations, abonnements et taxes sur la période considérée, loyers : 50 354,60 euros déduction faite du dépôt de garantie de 18 000 euros, factures eau 2017 : 540,07 euros, contribution sur les boissons sucrées : 300 euros, TLPE octobre 2016 et novembre 2017 : 1 719 euros).

En outre, dans ses conclusions M^me Y explique que 'dés son arrivée au poste de gérant de la société JXQ, le passif de cette dernière constaté à ce jour était déjà présent ; que les résultats de la société étaient déficitaires dés l’exercice 2015" et qu’elle s’est retrouvée dans une situation qu’elle qualifie d’inextricable, dés lors que la société dont elle venait de prendre la gérance se trouvait tenue de rembourser le compte courant des associés sortants, 'sous la pression de ces derniers’ (124 591,53 euros au jour de son entrée dans la société en août 2015), alors qu’elle 'disposait d’une capacité de remboursement nulle'.

Il en résulte que M^me Y avait connaissance des difficultés de la société JXQ depuis au moins fin 2015.

M^me Y affirme avoir injecté des deniers propres dans la société JXQ qui n’ont cependant pas permis de solder le compte courant des associés sortants et souligne que confrontée outre à un passif pré-existant très important, à une baisse de fréquentation du restaurant et à l’arrêt maladie du cuisinier, elle a tenté de relancer l’activité en effectuant des annonces publicitaires, a renoncé à une 'rémunération normale au titre de son mandat de gérante’ ainsi qu’à son compte courant d’associé.

Le seul apport de fonds à la société JXQ sur ses deniers personnels dont elle justifie par les pièces produites, est une somme de 5 000 euros en mars 2016, par encaissement sur le compte de la société d’un chèque tiré sur le compte personnel de M^me Y, hors de proportion avec le passif de la société JXQ et donc pas de nature à permettre le redressement de la société.

S’il résulte de l’extrait du grand livre que pour l’exercice clos au 31 décembre 2016, M^me Y n’a perçu qu’une rémunération de 2 957,20 euros, ses dires concernant un prétendu abandon de sa créance en compte courant dont elle ne précise ni le montant, ni la date à laquelle elle y aurait renoncé, ne sont justifiés par aucune pièce, étant observé que pour être considéré comme une mesure prise volontairement par la gérante pour contribuer au redressement de la situation, cet abandon aurait dû intervenir avant l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.

En outre, les dires du liquidateur concernant un virement intervenu au profit de M^me Y le 27 décembre 2017, soit quelques jours avant le dépôt de la demande d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire et alors que la société JXQ se trouvait en état de cessation des paiements, d’un montant de 7 000 euros, sous l’intitulé 'remboursement', ne sont ni contestés ni contredits par des éléments versés pas M^me Y, ce dont il résulte que M^me Y n’a pas hésité à se rembourser d’avances alors que la situation de la société était obérée et qu’il existait nombre de créances impayées antérieures au virement.

Par ailleurs, M^me Y n’a pas non plus contesté les virements allégués par le liquidateur intervenus entre novembre 2017 et janvier 2018, opérés à partir du compte de la société JXQ au profit de M. Z qui est resté associé jusqu’au 5 avril 2016, date à laquelle il a cédé l’intégralité de ses 40 parts à M^me Y, soit :

- le 20 décembre 2017, 4 000 euros,

- le 2 janvier 2018, 3 050 euros,

- le19 janvier 2018, 950 euros, confirmant son choix de rembourser partiellement la dette de compte courant d’un ancien associé, alors qu’elle n’ignorait pas que la situation de la société était obérée et qu’elle privilégiait ainsi la situation de cette personne au détriment des créanciers d’exploitation de la société JXQ dont les créances déclarées comme non payées sont antérieures aux virements.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le retard important de M^me Y, gérante de la société JXQ, à faire la déclaration de cessation des paiements, soit dix huit mois, ne résulte pas seulement d’une simple négligence de sa part, mais bien de sa volonté de poursuivre une activité déficitaire, alors que la société qui accusait selon ses propres dires une baisse de la clientèle, devait faire face à la demande d’associés de remboursement de leur compte courant d’un montant excessif au regard de l’activité de la société, ainsi qu’à l’accumulation d’impayés.

La poursuite abusive d’une activité déficitaire par M^me Y est ainsi caractérisée.

Elle s’analyse en une faute de gestion, laquelle, pour pouvoir donner lieu à condamnation en application de l’article L 651-2 du code de commerce, n’impose pas la démonstration de la recherche par la gérante, de la satisfaction d’un intérêt personnel, mais seulement d’établir que celle-ci a contribué à l’insuffisance d’actif.

Et, tel que retenu par le tribunal dans sa décision critiquée, il résulte de l’analyse des créances déclarées, que la poursuite abusive d’une activité déficitaire a contribué à l’insuffisance d’actif, en aggravant le passif de la société JXQ pendant les dix huit mois où cette activité a perduré.

C’est donc justement que le tribunal a considéré que la faute de gestion commise par M^me Y est susceptible de donner lieu à condamnation au titre de l’article L 651-2 du code de commerce.

* Sur la faute de gestion alléguée résultant de paiements pendant la période suspecte

En sus des virements opérés à son profit et à celui de M. Z, ancien associé, sus analysés, M^me Y n’a pas contesté les virements allégués par le liquidateur intervenus entre novembre 2017 et janvier 2018, suivants :

- le 27 décembre 2017, 5 000 euros à M. E F

- le 15 janvier 2018, 3 500 euros à M. E G.

Il convient de relever que ces personnes ne figurent pas dans la liste des associés ou anciens associés selon actes de cession des 17 août 2015 et 5 avril 2016 versés aux débats.

M^me Y, tel que relevé par le tribunal, a ainsi effectué quelques jours avant le dépôt de la demande d’ouverture d’une liquidation judiciaire et alors que la société JXQ se trouvait en état de cessation des paiements, des paiements au bénéfice de personnes physiques, sans justification de leur lien avec la société et de l’intérêt de celle-ci à voir opérer ces règlements.

Cette faute de gestion est en relation avec l’insuffisance d’actif, dés lors qu’elle a privé la société JXQ d’actifs qui auraient pu être utilisés pour acquitter le passif, de sorte qu’elle est susceptible de donner lieu à condamnation au titre de l’article L 651-2 du code de commerce.

Il résulte également des pièces versées aux débats qu’en 2017, soit alors que la société JXQ se trouvait en état de cessation des paiements, M^me Y a émis au profit de la société Nouvostar, au total huit chèques d’un montant de 10 000 euros chacun, dont cinq émis entre janvier et mai 2015, ont été encaissés.

Concernant la société Nouvostar, il est versé une facture du 5 novembre 2015 d’un montant de 100 608 euros TTC à échéance du 30 juin 2016 et une facture du 29 décembre 2016 d’un montant de 21 619,75 euros.

Il apparaît également que la société Novostar a déclaré à titre chirographaire une créance de 37 227,75 euros dont le détail n’étant toutefois pas communiqué, il est impossible d’affirmer qu’elle correspond pour tout ou partie à une dette créée après la date d’état de cessation des paiements.

Il résulte par ailleurs des pièces versées par le liquidateur, relatives aux créances déclarées et admises, que sur la période durant laquelle ont été émis les cinq chèques encaissés, le bailleur, créancier privilégié, ne percevait plus les loyers et qu’un autre créancier privilégié, la Direction Générale des Douanes et Droits Directs, n’était pas non plus réglé des sommes dues au titre de la contribution sur les boissons sucrées ; tandis que d’autres impayés concernant des fournisseurs continuaient de s’accumuler, dont certains plus anciens que les deux factures Nouvostar produites et antérieurs à l’état de cessation des paiements (EDF).

M^me Y, tel que retenu par le tribunal, apparaît avoir privilégié, quelques semaines avant l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, un créancier au détriment d’autres, sans explication.

Pour autant, le liquidateur, qui a la charge de la preuve d’une faute commise par la gérante au sens de l’article L 651-2 du code de commerce, n’explique pas et ne démontre pas en quoi ces paiements effectués en 2017 à la société Nouvostar, créancier de la société JXQ, par préférence à d’autres, auraient contribué à l’insuffisance d’actif.

Cette faute ne sera donc pas retenue comme pouvant donner lieu à condamnation fondée sur l’article L 652-1 du code de commerce.

* Sur la faute résultant de la prétendue absence de coopération de M^me Y dans le cadre des opérations de liquidation

Le liquidateur soutient que M^me Y n’a que très peu coopéré dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire, en affirmant n’avoir jamais pu obtenir les éléments sollicités par mail du 29 janvier 2018 et notamment la dernière déclaration de TVA accompagnée du formulaire de remboursement de crédit de TVA complété par ses soins, alors qu’elle avait fait état dans sa demande d’ouverture d’une procédure collective, d’un crédit de TVA de l’ordre de 32 000 euros.

Il approuve le tribunal d’avoir retenu une faute de M^me Y résultant dans le fait que le seul actif potentiellement recouvrable, n’avait pu l’être du fait du défaut de coopération de M^me Y.

Il ajoute qu’elle n’a que très peu participé à la procédure de vérification des créances et soutient que le défaut de transmission des éléments de contestation de la créance EDF a entraîné non admission pour 39 000 euros qui aurait pu être évitée.

Cependant, seules peuvent être utilement invoquées au soutien de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, des fautes commises par le dirigeant dans la gestion de la personne morale faisant l’objet d’une procédure collective, antérieurement au jugement d’ouverture.

Ainsi, le défaut de coopération durant les opérations de liquidation judiciaire menées par le liquidateur en exécution du jugement du 24 janvier 2018 qui a ouvert cette procédure à l’égard de la société JXQ, reproché à sa gérante, ne caractérise pas, quand bien même serait-il établi, une faute de gestion susceptible de donner lieu à condamnation fondée sur les dispositions de l’article L 651-2 du code de commerce.

C’est donc à tort que le tribunal de commerce a retenu à l’encontre de M^me Y un comportement fautif pouvant donner lieu à condamnation au titre de l’article L 651-2 du code de commerce.

* Sur l’absence de tenue d’une comptabilité régulière

Le liquidateur reproche à M^me Y l’absence de tenue d’une comptabilité régulière.

Il indique n’avoir pu obtenir que la liasse fiscale de la société JXQ au titre des comptes clos au 31 décembre 2016, sans le moindre détail des comptes.

Il relève que la société JXQ n’a déposé aucun de ses comptes au greffe du tribunal de commerce.

Il soutient que l’absence de tenue d’une comptabilité est constitutive d’une faute de gestion imputable à M^me Y qui a contribué à l’insuffisance d’actif dés lors que le défaut de tenue d’une comptabilité l’a empêchée de connaître la situation exacte de la société JXQ et lui a permis de dissimuler la réalité des actifs et le niveau de passif de la société afin de poursuivre une activité déficitaire ayant aggravé le passif, en choisissant d’ignorer que la société se trouvait en état de cessation des paiements depuis le 24 juillet 2016.

M^me Y soutient qu’aucune faute ne peut lui être imputée à ce titre, en faisant valoir qu’elle a fait appel à un expert comptable, le Cabinet ECC, afin qu’il l’accompagne dans la tenue de la comptabilité de la société JXQ et que celui-ci a pu établir les comptes 2015 et 2016, précisant qu’elle justifie du règlement de ses honoraires.
Concernant l’exercice 2017, elle souligne que celui-ci a été clôturé quelques jours seulement avant l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire et soutient qu’il appartenait au liquidateur, représentant de la débitrice, de faire le nécessaire aux fins d’établissement et de publication des comptes.

Elle ajoute qu’elle produit les factures émises par la société Audit Comptabilité Finances au cours de l’année 2017à l’égard de la société JXQ.

L’activité de la société JXQ, société commerciale, imposait la tenue d’une comptabilité conformément aux dispositions de l’article L. 123-12 du code de commerce.

Dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, M^me Y a transmis au liquidateur la liasse fiscale de la société JXQ au titre des comptes clos au 31 décembre 2016 et, dans le cadre de la procédure initiée à son encontre par le liquidateur, en réponse aux fautes de gestion alléguées, des extraits du grand livre pour les exercices clos au 31 décembre 2015 et au 31 décembre 2016, attestant de la tenue d’une comptabilité sur ces exercices, dont le détail n’a cependant pas été communiqué dans son ensemble au liquidateur.

En revanche, M^me Y n’a produit aucun document pour l’exercice du1er janvier 2017 au 31 décembre 2017.

Le fait qu’elle ait déposé la demande d’ouverture de liquidation judiciaire le 19 janvier 2018 peut expliquer l’absence de transmission au liquidateur désigné par jugement du 24 janvier 2018, des arrêtés annuels au 31 décembre 2017 qui n’avaient pas eu le temps d’être établis, mais ne justifie pas l’absence totale d’éléments attestant de la tenue au quotidien d’une comptabilité de la société JXQ sur toute l’année 2017.

La facture du 12 juillet 2017 de la société d’Audit Comptabilités Finances de Paris au nom de la société JXQ produite par M^me Y au titre d’honoraires 2017, dont les mentions ne permettent pas de savoir quels travaux comptables lui auraient été confiés par la société JXQ et qui n’est accompagnée d’aucun document correspondant aux travaux dont le paiement est sollicité, ne suffit pas à justifier de la tenue d’une comptabilité régulière de la société JXQ en 2017.

Au vu de ces éléments, l’absence de tenue de la comptabilité de la société JXQ pour 2017, qui sera retenue, est constitutive d’une faute de gestion de M^me Y.

En outre, cette faute a contribué à l’insuffisance d’actif en ce qu’elle n’a pas permis à la dirigeante de suivre au quotidien et d’apprécier la situation économique et financière exacte de la société JXQ dont il est établi qu’elle se trouvait déjà en état de cessation des paiements et l’a conduite à poursuivre pendant toute l’année 2017 une activité déficitaire.

- Sur le montant de la condamnation

La condamnation au paiement de l’insuffisance d’actif peut être totale ou partielle suivant l’appréciation souveraine des juges du fond, dans le respect du principe de proportionnalité. Elle peut être également totalement écartée.

En l’espèce, il ne peut être affirmé, tel le tribunal de commerce, que les fautes de gestion commises par M^me Y ont causé l’intégralité de l’insuffisance d’actif, étant rappelé que les difficultés économiques de la société JXQ remontent au moins en 2015.

Compte tenu des fautes retenues à l’encontre de M^me Y, du montant de l’insuffisance d’actif et en l’absence d’éléments actualisés sur la situation de M^me Y, il convient de fixer à la somme de 80 000 euros, le montant d’insuffisance d’actif que M^me Y devra supporter.
Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a condamné M^me Y à payer la somme de 126 561,91 euros et statuant à nouveau, M^me B Y sera condamnée à payer à la SELAS JL.R. et Associés ès qualités, la somme de 80 000 euros.

- Sur les demandes accessoires

Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens.

Partie perdante, M^me B Y sera condamnée aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile et sera déboutée de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Partie perdante M^me B Y sera en outre condamnée à payer à la SELAS JL.R. et Associés ès qualités la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe,

- REJETTE la demande de M^me B Y tendant à voir prononcer la nullité du procès verbal de signification du 9 septembre 2019 de l’assignation délivrée à M^me B Y à la requête de la SELAS CLR et Associés en qualité de liquidateur de la société JXQ ;

- REJETTE la demande de M^me H Y tendant à voir prononcer la nullité de l’acte d’assignation du 9 septembre 2019 à défaut d’indication des diligences mises en oeuvre par la SELAS CLR et Associés ès qualités, en vue de parvenir à la résolution amiable du litige ;

- REJETTE en conséquence la demande de M^me B Y tendant à voir prononcer la nullité du jugement rendu le 8 décembre 2020 par le tribunal de commerce d’Angers ;

- INFIRME le jugement rendu le 8 décembre 2020 par le tribunal de commerce d’Angers, sauf en ses dispositions relatives aux dépens;

Statuant à nouveau,

- CONDAMNE M^me B Y à payer à la SELAS CLR et Associés en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société JXQ la somme de 80 000 euros au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif ;

- CONDAMNE M^me B Y aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile et à payer à la SELAS JL.R. et Associés, ès qualités, la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

- DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE