COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 18 SEPTEMBRE 2014

gtr

(Rédacteur : Madame Véronique LEBRETON, Conseiller)

SÉCURITÉ SOCIALE

N° de rôle : 13/04744

URSSAF AQUITAINE

c/

SAS DOCAPOST BPO VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE EXTELIA

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 juin 2013 (R.G. n°20120458) par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de GIRONDE, suivant déclaration d’appel du 23 juillet 2013,

APPELANTE :

URSSAF AQUITAINE, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social en la personne de son Directeur Mr [M] [X]

[Adresse 2]

représentée par M^e Françoise PILLET de la SELARL COULAUD-PILLET, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SAS EXTELIA, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

[Adresse 1]

représentée par M^e Jennifer CARREL, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 19 juin 2014, en audience publique, devant Madame Véronique LEBRETON, Conseillère chargée d’instruire l’affaire, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Elisabeth LARSABAL, Présidente

Madame Catherine MAILHES, Conseillère

Madame Véronique LEBRETON, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Gwenaël TRIDON DE REY,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

La SAS Extelia, aux droits de laquelle vient la SAS Docapost BPO, a fait l’objet d’un contrôle de l’application de la législation de la sécurité sociale sur la période du 1er Janvier 2008 au 31 décembre 2010.

Par lettre d’observation en date du 23 septembre 2011, les inspecteurs du recouvrement ont relevé 25 chefs de redressement, ont formulé 4 observations et une réserve et ont chiffré le rappel des cotisations à la somme globale de 1268224 euros.

Malgré les observations de la SAS Extelia formulées par courrier du 7 novembre 2011, l’URSSAF Aquitaine a confirmé le redressement par mises en demeure reçues le 19 décembre 2011 pour un montant de 267290 euros au titre de l’ancien siège social jusqu’au 15 août 2009 et pour un montant de 1143156 euros au titre du nouveau siège social depuis le 16 août 2009.

Le 18 janvier 2012, la SAS Extelia a formé un recours devant la commission de recours amiable concernant quatre chefs de redressement au titre de l’ancien siège social et neuf chefs de redressement au titre du nouveau siège social.

La SAS Extelia a saisi le 21 mars 2012 le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gionde de la décision de rejet implicite de la commission de recours amiable.

La commission de recours amiable a confirmé les mise en demeure du 16 décembre 2011 par décision du 19 septembre 2012.

Par jugement du 13 juin 2013 le tribunal des affaires de sécurité sociale a :

confirmé partiellement les décisions de la commission de recours amiable du 15 octobre 2012,

confirmé partiellement les mises en demeure en date du 16 septembre 2011,

annulé les chefs de redressement 15 et 30 de la lettre d’observation du 23 septembre 2011 pour les montants de 234074 euros sur l’année 2008 et de 88624 euros sur l’année 2009,

annulé partiellement les chefs de redressement 12 et 26 de la lettre d’observation du 23 septembre 2011 et réduit la régularisation de ces chefs au montant global de 8064, 79 euros, a maintenu les autres chefs de redressement,

a dit que chacune des parties conservait la charge de ses propres frais irrépétibles.

Par déclaration du 23 juillet 2013, l’URSSAF Aquitaine a relevé appel de ce jugement sur les quatre premiers chefs du dispositif relatifs aux confirmations et annulations partielles.

Le 2 août 2013 la SAS Extelia a fait appel incident de ce jugement en ce qu’il maintient des chefs de redressement.

Par conclusions en date des 1er avril et 30 mai 2014, soutenues à l’audience, l’URSSAF Aquitaine sollicite de la cour à titre principal qu’elle infirme le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale en ce qu’il a annulé les chefs de redressement 15 et 30 de la lettre d’observation du 23 septembre 2011 et le confirme sur le surplus, à titre subsidiaire que l’annulation soit réalisée pour le montant de 173761 euros pour l’année 2008 et pour celui de 88624 euros pour l’année 2009 et le confirme pour le surplus, et en tout état de cause qu’elle lui octroie la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle renonce à contester l’analyse du tribunal des affaires de sécurité sociale s’agissant des chefs de redressement 12 et 26.

Elle fait valoir les moyens suivants :

à la suite d’un plan d’attribution d’actions gratuites a été mis en 'uvre par la société Experian group limited le 6 septembre 2006, certains salariés de la société Experian, filiale française, se sont vus attribuer le 11 octobre 2006 des actions gratuites qu’ils ont ensuite cédées à la société mère à la fin de l’année 2008 et au début de l’année 2009 lors de la cession de la totalité de son capital à la société Docapost, de sorte que la valorisation de cette attribution gratuite d’actions a été intégré dans la base des cotisations sociales en application des dispositions de l’article L242-1 du code de la sécurité sociale puisque les conditions relatives aux formalités d’attribution en matière sociale ainsi que la durée acquisition et de conservation des actions, d’un minimum de deux ans, n’ont pas été respectées,

la société a procédé à des minorations de plafond injustifiées au titre des années 2009 et 2010 pour la régularisation annuelle puisque la rémunération d’une salariée a été maintenue durant son absence,

elle n’avait pas intégré dans l’assiette des cotisations d’assurance vieillesse les régularisations congés payés, le paiement du compte épargne temps et les primes d’équipe dans le calcul de la rémunération mensuelle servant de base à la détermination du salaire à temps plein pour la mise en 'uvre du maintien de l’assiette des cotisations pour les salariés à temps partiel alors que la rémunération qui doit être prise en compte doit correspondre à l’ensemble des gains et rémunérations définis à l’article L242-1 du code de la sécurité sociale,

elle n’a pas réglé les cotisations patronales afférentes à l’avantage consistant pour certains membres du comité de direction à bénéficier d’une retraite par capitalisation à la cessation de l’activité professionnelle, cette pratique n’ayant pas été validée par l’URSSAF lors de précédents contrôles puisque en application de l’article L 242-1, cette retraite complémentaire n’est ni collective, ni obligatoire,

les protocoles transactionnels qui concernent deux salariés et qui sont intervenus en dehors de toute rupture du contrat de travail visent des sommes qui entrent dans le champ d’application de l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale puisqu’il s’agit d’accords faisant échec à des dispositions d’ordre public et ne pouvant être qualifiés de transactions,

en application des dispositions de l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale, contrairement à la pratique de la société dans sept transactions suite à la rupture d’un contrat de travail selon laquelle elle a alloué à ses salariés de frais d’outplacement et de formation, ces avantages s’analysent comme des compléments d’indemnité assujettis à la CSG-CRDS, en application de l’article L 3325-1 du code du travail les modalités de répartition liées à la présence définies dans l’accord du 12 février 2009 n’ont pas été respectées dans leur mise en 'uvre de sorte que l’intégralité du supplément de participation versé aux salariés doit être assujettie aux cotisations.

Par conclusions en date du 19 juin 2014 soutenues à l’audience la SAS Docapost BPO sollicite de la cour qu’elle réforme le jugement sur l’ensemble des chefs de demande ayant conduit à un maintien des redressements notifiés, qu’elle révise la mise en demeure et le redressement relatif aux poins 1 et 2 de la lettre d’observation de l’URSSAF, qu’elle annule la mise en demeure et le redressement relatif aux points 3, 7, 8, 11, 12,14, 15, 25, 26, 29 et 30 de la lettre d’observations de l’URSSAF, et en tout état de cause qu’elle lui octroie la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir les moyens suivants :

aucune neutralisation du plafond mensuel n’a été opérée pour une des salariés, de sorte que la régularisation ne doit porter que sur un salarié,

les congés payés 2 et le paiement du CET ne peuvent être intégrés dans la rémunération servant de base aux calculs des cotisations d’assurance vieillesse pour les salariés travaillant à temps partiel puisque les régularisations correspondent à des régularisations sur plus de deux années de référence de sorte qu’elles ne peuvent être rattachées à un mois de paie et que le paiement du CET relève d’une décision ponctuelle du salarié.

lors d’un contrôle sur la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005, l’URSAF n’a fait aucune observation sur les pratiques de la société relativement au contrat de retraite collective souscrit au profit des membres du comité de direction, le critère collectif étant déjà opérant à cette date puisqu’il a été ajouté par la loi du 21 août 2003, elle a donc admis implicitement que cet avantage n’était pas assujetti aux cotisations, et sur le fond les caractères obligatoire et collectif ont bien été respectés pour les membres du comité de direction participant à la direction de l’entreprise en application des dispositions de l’article L 311-2 du code du travail,

les transactions hors rupture ayant fait l’objet d’un redressement ont eu pour objectif de mettre fin à un différend factuel relatif à une surcharge de travail invoquée par les salariés et non de faire échec à une disposition d’ordre public,

lorsque l’employeur prend en charge directement les prestations des cabinets d’outplacement ou des organismes de formation après le licenciement, les sommes correspondantes ne sont soumises à aucune cotisation de sécurité sociale ou CSG/CRDS,

concernant deux salariés elle a procédé à des avances sur salaire dont une partie a été remboursée par déduction de l’indemnité transactionnelle perçue en fin de contrat pour l’un et est en cours de recouvrement pour l’autre,

s’agissant du supplément de participation, l’URSSAF n’a pas mentionné le mode de calcul du redressement conformément aux termes de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale puisqu’elle n’a fourni aucune donnée individuelle,

elle n’est pas responsable du non respect du plan d’actionnariat par un groupe dont elle ne fait plus partie depuis le 31 octobre 2008 et qui a pris la décision unilatérale de récupérer les actions des salariés qui ne faisaient plus partie du groupe après la cession du capital de la filiale française.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, et des prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées, oralement reprises.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la régularisation annuelle des cotisations (chef de redressement N°1)

Aux termes des articles R 242-10, R242-11 et D242-16 du code de la sécurité sociale, pour les cotisations calculées dans la limite d’un plafond, les employeurs doivent procéder à une régularisation à l’expiration de chaque année civile, en tenant compte des plafonds périodiques applicables, qui peuvent notamment être réduits pour tenir compte des périodes d’absences des salariés n’ayant pas donné lieu à rémunération.

En l’espèce, il ressort de la pièce produite par la SAS Docapost BPO qu’elle a appliqué un plafond de 288,50 euros correspondant à un plafond mensuel, alors qu’il n’est pas discuté que la rémunération de la salariée Mme [Y] [R] a été maintenue pendant sa période d’absence de sorte qu’aucune réduction de plafond ne devait être effectuée, à l’instar du salarié M. [H] [E] à l’égard duquel le maintien du redressement à la suite de la lettre de contestation du 12 décembre 2011 a été accepté par l’employeur.

Dans ces conditions la cour, estimant que le redressement est fondé pour la situation de ces deux salariés, confirme le jugement déféré de ce chef.

Sur la détermination de la base de cotisations d’assurance vieillesse aux salariés travaillant à temps partiel (chef de redressement N°2)

En application de l’article L241-3-1 du code de la sécurité sociale, par dérogation aux dispositions de l’article L. 241-3, en cas d’emploi exercé à temps partiel au sens de l’article L. 212-4-2 du code du travail ou, dans des conditions fixées par décret, en cas d’emploi dont la rémunération ne peut être déterminée selon un nombre d’heures travaillées, l’assiette des cotisations destinées à financer l’assurance vieillesse peut être maintenue à la hauteur du salaire correspondant à son activité exercée à temps plein, ce maintien devant faire l’objet d’un accord écrit entre l’employeur et le salarié et la rémunération prise en compte devant correspondre à l’ensemble des gains et rémunérations définis à l’article L242-1 du code de la sécurité sociale au cours du mois civil.

En l’espèce, les parties s’accordent sur l’intégration des primes d’équipe dans l’assiette de cotisations mais pas sur celle des montants des CET et des régularisations de congés payés versés aux salariés. Or dès lors que les congés payés sont afférents à une période au cours de laquelle le principe du maintien de l’assiette correspondant à une activité à temps plein s’applique, ce qui n’est pas discuté par la SAS Docapost BPO, et dès lors que les heures figurant sur le compte épargne temps sont payées sur une période équivalente, les sommes versées à ce titre par l’employeur constituent pour les salariés un gain ou une rémunération au sens de l’article L 241-1 du code de la sécurité sociale, sont soumises à cotisations en tant que telles et doivent doit être par conséquent intégrées dans l’assiette des cotisations. La circonstance que le paiement de congés payés intervienne au titre de la régularisation pour une période antérieure de deux ans et celle que la conversion du CET en heures rémunérées intervienne à la demande discrétionnaire du salarié sont inopérantes car elles n’ont pas pour effet de changer la nature des sommes versées qui demeurent des gains et rémunérations.

Dans ces conditions la cour, estimant que la régularisation des congés payés 2 et le paiement du CET doivent être intégrés dans la rémunération mensuelle servant de base à la détermination du salaire à temps complet pour le calcul de l’assiette des cotisations destinées à financer l’assurance vieillesse pour les salariés à temps partiel, confirme le jugement déféré sur ce point.

Sur le contrat de retraite complémentaire (chef de redressement N°3)

En application de l’alinéa 9 de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale à l’issue d’un contrôle l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause, le redressement ne pouvant porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

En l’espèce, à l’issue d’un précédent contrôle des comptes de la SAS Experian aux droits desquels vient la SAS Docapost BPO, sur la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005, l’URSSAF Aquitaine a établi une lettre d’observation le 10 octobre 2006 dans laquelle elle relevait d’une part que l’employeur avait souscrit avec effet du 7 novembre 2003 un régime de retraite collective à cotisations définies pour les membres du comité de direction et d’autre part que la contribution patronale au financement de ce régime n’avait pas été soumise à la CSG et à la CRDS, et a effectué par voie de conséquence une régularisation de ce chef. Cette lettre d’observation ne fait pas mention des motifs de redressement soulevés lors du contrôle de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010 et relatifs à la non intégration des contributions patronales afférentes à cet avantage sur les bulletins de paie des bénéficiaires et étaient uniquement intégrées dans les assiettes CSG-CRDS figurant que les tableaux récapitulatifs des années 2009-2010.

Cependant il résulte de l’article 113 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 que les contributions des employeurs au financement de prestations de retraite et de prévoyance instituées avant l’entrée en vigueur de la loi et qui étaient avant cette date en tout ou partie exclues de l’assiette des cotisations mais ne peuvent plus l’être en application en vertu des nouvelles dispositions demeurent exclues de l’assiette des cotisations précitées, et dans les mêmes limites et jusqu’au 30 juin 2008.

Ainsi à la date du contrôle sur la période 2003-2005 les nouvelles dispositions de l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale instituées par la loi du 21 août 2003, qui subordonnent l’exclusion de l’assiette des cotisations des contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées au bénéfice de leurs salariés au caractère obligatoire et collectif, à l’ensemble des salariés ou à une partie d’entre eux sous réserve qu’ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs déterminés par décret en Conseil d’Etat, de l’avantage, n’étaient pas applicables de sorte que les motifs qui ont été invoqués pour la période 2008-2009 ne pouvaient l’être à cette date et que par voie de conséquence la SAS Docapost BPO ne peut opposer à l’URSSAF Aquitaine l’acception implicite de ses pratiques en la matière.

Sur le fond et en l’espèce il n’est pas contesté que le contrat de retraite complémentaire litigieux souscrit le 7 novembre 2003 a pour objet la constitution et le service d’une retraite par capitalisation à la cessation de l’activité professionnelle au profit des seuls « membres du comité de direction ».

En utilisant cette dénomination générale et abstraite pour désigner les bénéficiaires du contrat de retraite complémentaire, la société n’a pas visé une catégorie objective de personnel établi à partir de critères objectifs soit par référence à des catégories et classifications professionnelles définies par des accords collectifs, soit par référence à des tranches de rémunération, soit par référence à un niveau de responsabilité ou un type de fonction.

Il importe peu qu’une définition plus précise puisse émerger de de l’article 1.2 de l’accord d’entreprise du 26 janvier 2000 sur le temps de travail qui en exclut « les cadres membres du CODIR (comité de direction de la société Experian relevant du coefficient PIIIC) », et de l’article 6.1 intitulé « cadres dirigeants » qui précise que ne sont pas concernés par les dispositions de l’accord en référence à l’article 1.2 « les cadres de direction relevant de la catégorie PIIIC et membres du CODIR », puisque la qualité de membres du CODIR demeure la seule référence dans la constitution de l’avantage retraite dont le bénéfice devient dès lors aléatoire et subjectif. Il s’en suit que cet avantage ne revêt pas le caractère collectif permettant l’exonération prévue aux dispositions sus-visées.

Dés lors le redressement de ce chef est fondé et dans ces conditions le jugement déféré doit être confirmé sur ce point.

Sur les protocoles transactionnels concernant M. [L] et M. [C] (chefs de redressement N°7 et 29)

En application de l’article L242-1 du code de la sécurité sociale le calcul des cotisations et contributions sociales est assis sur toutes les sommes considérées comme rémunérations versées en contrepartie ou à l’occasion du travail; sont exclues les indemnités versées par l’employeur à l’occasion d’un litige en exécution d’une transaction y mettant fin dès lors qu’elles ont la nature de dommages-intérêts ne pouvant être considérés comme des éléments de salaire.

En l’espèce, s’agissant de la transaction entre l’employeur et M. [L],les premiers juges ont fait une juste analyse des termes du protocole d’accord transactionnel du 30 juin 2009, et en ont tout aussi justement déduit, par des motifs précis et pertinents que la cour adopte, que le litige portant sur la capacité de M. [L] à exercer ses missions de représentation en qualité de délégué du personnel et délégué syndical, le salarié estimant que son employeur lui imposait une surcharge d’activité y faisant échec et ce dernier estimant que l’impossibilité de M. [L] avait pour cause une mauvaise organisation personnelle, que la résolution de ce litige ne pouvait consister pour le salarié qu’à accepter de ne pas avoir pu assumer ses missions de représentation, qu’ainsi, la transaction consacrant une limitation illicite à l’exercice du droit syndical qui est d’ordre public, la somme de 20 000 euros perçue par M. [L] ne pouvait avoir la qualification de dommages-intérêts et devait être réintégrée dans l’assiette des cotisations.

La cour confirme donc le jugement déféré sur ce point.

Par ailleurs, s’agissant de la transaction entre l’employeur et M. [C], les premiers juges ont également fait une juste analyse des termes de la transaction du 1er février 2008, et en ont justement déduit, par des motifs précis et pertinents que la cour adopte également, que le litige portant sur l’impossibilité de M. [C] de prendre les repos compensateurs acquis au cours de l’année 2007, le salarié estimant que la cause en était sa présence accrue imposée par ses fonctions de chef d’équipe couplées à ses activités syndicales et l’employeur estimant ne pas avoir été à l’origine de cette impossibilité, que la résolution du litige ne pouvait consister pour le salarié qu’à renoncer à prendre ses jours de repos compensateurs alors que l’indemnisation de l’impossibilité de les prendre n’est prévue qu’en cas de rupture du contrat ou en cas de décès du salarié, qu’ainsi la transaction consacrant une compensation financière illicite à l’impossibilité de prendre des repos compensateurs acquis par le salarié, la somme de 14 400 euros perçue par M. [C] ne pouvait avoir la qualification de dommages-intérêts et devait être réintégrée dans l’assiette des cotisations.

La cour confirme donc le jugement déféré sur ce point.

Sur l’assujettissement à la CSG-CRDS et des avantages annexes alloués dans le cadre d’une transaction (chefs de redressement N°8 et 25)

Aux termes des dispositions de l’article L136-2 5éme du code de la sécurité sociale que sont inclus dans l’assiette de la contribution sociale généralisée, les indemnités de licenciement et toutes autres sommes versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail pour la fraction qui excède le montant prévu par la convention collective ou l’accord de branche ou qui excède l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

En l’espèce, il est constant que sur la période contrôlée sept salariés ont bénéficié de mesures d’outplacement dans le cadre de protocoles d’accord à l’occasion de la rupture de leur contrat de travail et que le coût de ces mesures a été directement payé par l’employeur aux prestataires émetteurs des factures. Ces sommes ont donc été versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail et entrent dans le cadre des dispositions sus-citées, qui ne prévoient aucune exception, et ne changent pas de nature au motif qu’elles ont été directement payées par l’employeur qui ne peut opposer à ces dispositions légales issues de la loi n° 96-1160 du 27 décembre 1996 modifiée par les lois des 29 décembre 1999, 21 décembre 2006, 17 décembre 2008, 20 décembre 2010 et 17 décembre 2012, une lettre ministérielle interprétative du 30 juillet 1992.

Il s’ensuit que le jugement déféré doit être confirmé de ce chef.

Sur les acomptes, avances et prêts non récupérés (chef de redressement N°11)

Aux termes de l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail sont soumises à cotisations notamment les gains, indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisation ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent ou en nature ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire.

En l’espèce de ce chef restent en litige le sort des sommes payées à M. [C] à hauteur de 150 000 euros et à M. [F] à hauteur de 110 000 euros.

S’agissant de M. [C], la SAS Docapost BPO ne conteste pas avoir inscrit le montant total des sommes versées à ce salarié en charges exceptionnelles sur le livre des comptes au 31 décembre 2010 et elle produit un « tableau récapitulatif des remboursements effectués au 31/01/2012 par M. [C] de l’avance perçue d’Extalia »faisant apparaître d’une part, dans deux colonnes intitulées « 2008 montant net retenu pour RC » et « 2009 montant net retenu pour reliquat CP 8, 5 jours » et d’autre part dans une colonne intitulée « montants nets retenus pour heures » pour les années 2009, 2010, 2011 et janvier 2012 des sommes pour un total de 51 405 euros. Toutefois, cette pièce qui n’est pas étayée par la production d’un document contractuel formalisant l’avance alléguée ou d’un plan d’apurement de celle-ci ne peut à elle seule établir que la somme de 150 000 euros a la nature d’un prêt, dès lors elle doit être intégrée dans l’assiette des cotisations.

S’agissant de M. [F], la SAS Docapost BPO ne conteste pas davantage que le montant total des sommes versées en octobre 2008 a été également inscrit en charges exceptionnelles sur le livre des comptes au 31 décembre 2010 et produit un protocole transactionnel conclu le 10 février 2009 entre le salarié et la société Monext, auprès de laquelle il avait été transféré en décembre 2008 avant son licenciement, dont il résulte que M. [F] accepte de recevoir à titre d’indemnité transactionnelle une somme de 200 000 euros « sous déduction de l’avance de 110 000 euros (qu’il) reconnaît avoir perçue ». Toutefois cette pièce, qui est imprécise sur l’origine et la date du paiement des 110 000 euros visés dans la transaction, n’établit pas la preuve d’un transfert de créances entre les deux sociétés à l’encontre de M. [F] et encore moins la preuve que la SAS Docapost BPO détient à présent une créance équivalente à l’égard de la société Monext qui changerait la nature de la somme à l’origine versée au salarié, le paiement d’un redressement au titre de la CSG-CRDS sur l’indemnité transactionnelle par la société Monext important peu, n’étant par certain que la somme de 110 000 euros ait bien été transférée. Surabondamment la réduction de l’indemnité transactionnelle à concurrence de la somme de 110 000 euros ne démontre pas que celle-ci a été versée en contrepartie d’un remboursement et non à titre d’avance sur indemnité de rupture. Dès lors la somme de 110 000 euros doit être intégrée dans l’assiette des cotisations.

Dans ces conditions le jugement déféré doit être confirmé de ce chef.

Sur les conditions d’attribution et d’exonération des titres restaurant (chefs de redressement N° 12 et 26)

Les parties s’accordent pour s’en remettre à l’analyse du tribunal des affaires de sécurité sociale qui a partiellement réduit la base de régularisation retenue par l’URSSAF Aquitaine et a annulé partiellement les chefs de redressement 12 et 26 pour les retenir à hauteur de 8064,79 euros.

Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.

Sur le supplément de participation (chef de redressement N° 14)

En application de l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale, à l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités envisagés.

En l’espèce, il résulte de la lettre d’observations du 6 septembre 2011 que l’URSSAF Aquitaine a précisément visé dans les motifs du redressement l’accord du 12 février 2009 déposé le 22 avril 2009 auprès de DDTEFP des Hauts de Seine par lequel la société Extelia, aux droits de laquelle vient la SAS Docapost BPO, a mis en place un supplément de participation pour un montant brut total de 1 709 925 euros, attribué à l’exercice clos le 31 décembre 2008 et servi dans l’année qui a suivi la clôture de l’exercice, qui devait être réparti proportionnellement à la durée de présence calculée en jours calendaires entre tous les salariés visés dans l’accord de participation signé le 4 août 2003 dès lors qu’ils avaient trois mois d’ancienneté. Elle a également expressément indiqué que lors de l’examen des fichiers remis le 7 juillet 2011 par l’entreprise il avait été constaté que certains salariés avaient reçu le supplément de participation sans avoir reçu la participation au titre de la période, que d’autres avaient été exclus à tort du supplément en ayant toutefois reçu la participation au titre de la période, et que les apprentis n’ont pas bénéficié du supplément. Elle a conclu que dès lors que les critères de répartition liés à la présence dans l’entreprise n’avaient pas été respectés et elle a enfin clairement énoncé le mode de calcul de la base plafonnée soit : montant du supplément de participation (1 709 925 euros ) x 41 327 636 euros (base plafonnée notée en DADS 2008) / 55 779 883 (base totalité des salaires notée en DADS 2008).

Ainsi l’entreprise ayant connaissance des termes de l’accord d’entreprise du 12 février 2009 et de l’accord de participation du 4 août 2003, étant en possession des fichiers contrôlés et ayant été informée des modalités de calcul du redressement est mal fondée à opposer un manque d’information contradictoire l’empêchant de répondre à la lettre d’observations, de sorte que le redressement est régulier sur la forme.

Sur le fond, par dérogation à l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale, les sommes portées à la réserve spéciale de participation au cours d’un exercice sont exonérées de cotisations sociales en application de l’article L 3325-1 du code du travail dès lors que les termes de l’accord de participation prévu à l’article L3324-2 est respecté.

En l’espèce, ce chef de redressement est contesté dans sa totalité mais la SAS Docapost BPO ne fait valoir aucun moyen de fond pour soutenir sa contestation. Il doit être validé et le jugement doit être confirmé de ce chef.

Sur l’attribution d’actions gratuites (chef de redressement N° 15 et 30)

Aux termes de l’article L242-1 du code de la sécurité sociale en vigueur sur la période considérée jusqu’au 23 décembre 2011, les attributions gratuites d’actions effectuées conformément aux dispositions des articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3 du code de commerce sont exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa si elles sont conservées dans les conditions mentionnées au I de l’article 80 quaterdecies du code général des impôts et si l’employeur notifie à son organisme de recouvrement l’identité de ses salariés ou mandataires sociaux auxquels des actions gratuites ont été attribuées définitivement au cours de l’année civile précédente, ainsi que le nombre et la valeur des actions attribuées à chacun d’entre eux; à défaut, l’employeur est tenu au paiement de la totalité des cotisations sociales, y compris pour leur part salariale; les dispositions de l’avant-dernier alinéa sont également applicables lorsque l’attribution est effectuée, dans les mêmes conditions, par une société dont le siège est situé à l’étranger et qui est mère ou filiale de l’entreprise dans laquelle l’attributaire exerce son activité.

L’article 80 quaterdecies du code général des impôts dispose que l’avantage correspondant à la valeur, à leur date d’acquisition, des actions attribuées dans les conditions définies aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3 du code de commerce est imposé entre les mains de l’attributaire dans la catégorie des traitements et salaires. L’article L. 225-197-1 du code de commerce dispose quant à lui que l’assemblée générale extraordinaire peut autoriser le conseil d’administration ou le directoire à procéder, au profit des membres du personnel salarié de la société ou de certaines catégories d’entre eux, à une attribution gratuite d’actions existantes ou à émettre, qu’elle fixe le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué dans les conditions définies au premier alinéa et qu’elle fixe également la durée minimale de l’obligation de conservation des actions par les bénéficiaires, cette durée courant à compter de l’attribution définitive des actions, mais ne peut être inférieure à deux ans.

En l’espèce, il est constant que le 6 septembre 2006, la société Experian Group Limited a mis en 'uvre un plan d’attribution d’actions gratuites dont ont bénéficié des salariés de la filiale française de la société le 11 octobre 2006 étant précisé que les actions n’étaient définitivement acquises qu’après trois ans de conservation soit à compter du 11 octobre 2009, que le 31 octobre 2008 la société Expérian a changé de dénomination sociale pour devenir la société Extelia à la suite de la cession de 100% de son capital à la société Docapost pour changer à nouveau de dénomination sociale en Docapost BPO depuis le 1er mars 2012, qu’à compter du 11 novembre 2008 le groupe Experian dont la société Extalia était sortie a proposé aux salariés bénéficiaires de conserver ces actions ou de les vendre, et que la majorité des salariés ont cédé leurs actions au cours du premier trimestre 2008 puis au cours du 1er trimestre 2009.

Ce faisant la condition de durée de conservation fixée par le plan d’actionnariat n’ayant pas été respectée, ces actions gratuites ne peuvent plus bénéficier de l’exonération prévue par les dispositions sus visées et sont donc soumises à cotisations, leur nature juridique et fiscale les faisant entrer dans la catégorie des gains, rémunérations et avantages compris dans l’assiette de calcul des cotisations aux termes de l’alinéa premier de l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale.

Or l’attribution gratuite d’une action est un avantage qui constitue l’accessoire du contrat de travail qui lie le salarié à l’employeur lequel est redevable des cotisations sociales.

En l’espèce, l’employeur des salariés bénéficiaires est bien la SAS Docapost BPO, venant aux droits de la société Extalia, venant elle même aux droits de la société Experian à la suite d’une cession de capital. Cette cession ne constitue pas une modification dans la situation juridique de l’entreprise au sens des articles L 1224-1 et L 3323-8 du code du travail juridique, la société changeant d’actionnaires et de dénomination sociale mais demeurant l’employeur des salariés bénéficiaires et de ce fait seule tenue des obligations nés des contrats de travail la liant à ses salariés et assujettie aux cotisations sociales. Il importe peu que le groupe dont la SAS Docapost BPO est sorti depuis 2008 ait pris seul la décision, au demeurant convenue puisque dès l’origine être salarié d’une filiale du groupe était une condition d’attribution, de mettre fin de façon anticipée au plan d’actionnariat puisque la nature des sommes versées aux salariés de la SAS Docapost BPO génère des cotisations dont la charge lui revient en sa qualité d’employeur, et dont il lui appartenait d’anticiper la charge finale lors de la cession de capital.

Dans ces conditions la cour, estimant le redressement fondé pour l’année 2008 et l’année 2009, réforme le jugement déféré et statuant à nouveau valide les chefs de redressement N°15 et 30.

Sur les autres demandes

Il n’apparait pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge de leurs frais irrépétibles respectifs, elles seront déboutées de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Réforme le jugement déféré en ce qu’il a annulé les chefs de redressement N°15 et 30 de la lettre d’observation du 23 septembre 2011,

Statuant à nouveau de ce chef,

Valide les chefs de redressement N° 15 et 30 de la lettre d’observations du 23 septembre 2011 au titre de l’attribution d’actions gratuites, pour l’année 2008 à hauteur de 173 761 euros et pour l’année 2009 à hauteur de 88 624 euros,

Le confirme pour le surplus,

Y ajoutant,

Déboute la SAS Docapost BPO et l’URSSAF Aquitaine de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit qu’en application des articles L 144-5 et R 144-10 du Code de la sécurité sociale, il n’y a pas lieu de statuer sur les dépens.

Signé par Madame Elisabeth LARSABAL, Présidente, et par Gwenaël TRIDON DE REY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

G. TRIDON DE REY Elisabeth LARSABAL