DLP/CH

UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA – AGS CHALON SUR SAONE

C/

Y X

SCP Véronique THIEBAUT – ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL ENTOUR’AGE 21

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 21 OCTOBRE 2021

MINUTE N°

N° RG 19/00470 – N° Portalis DBVF-V-B7D-FJD7

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de DIJON, section ACTIVITÉS DIVERSES, décision attaquée en date du 29 Mai 2019,

enregistrée sous le n° 18/00355

APPELANTE :

UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA – AGS CHALON SUR SAONE

[…]

[…]

71100 CHALON-SUR-SAONE

représentée par M^e Florence GAUDILLIERE, avocat au barreau de PARIS substituée par M^e Cécile BAILLY, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉES :

Y X

[…]

[…]

représentée par Maître Olivia COLOMES, avocat au barreau de DIJON substitué par Maître Arthur SPINA, avocat au barreau de DIJON

SCP Véronique THIEBAUT – ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL ENTOUR’AGE 21

[…]

[…]

[…]

non comparante, non représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Septembre 2021 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller chargé d’instruire l’affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

C D, Président de chambre,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : A B,

ARRÊT : réputé contradictoire,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par C D, Président de chambre, et par A B, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Mme Y X a été engagée par contrat à durée indéterminée du 22 décembre 2013 par la société Entour’age 21, en qualité d’aide à domicile.

L’article 3 du contrat stipulait que : « La durée du travail est de 151,67 heures mensuelles réparties en fonction des plannings établis. Les interventions s’effectueront entre 7 heures et 20 heures ».

Un second contrat de travail a été conclu entre les parties le même jour prévoyant en son article 2 : « M^me Y X occupera le poste d’aide à domicile de nuit » et à l’article 3 : « La durée du travail est de 151,67 heures mensuelles réparties en fonction des plannings établis. Soit, à défaut, de 20 heures à 7 heures ».

Parallèlement, un document intitulé « accord collectif de nuit » a été régularisé le 31 janvier 2014 qui prévoyait : « Salaire de base 9,53 ' (les personnes diplômées à 9,70') ; 50% dimanche et jours fériés ; Les heures de nuits rémunérées selon le tarif en vigueur de 22 heures à 5 heures ; Les nuits débutent à 20 heures pour terminer à 7 heures (occasionnellement il peut être demandé 19 heures par le client) ; Prime d’assiduité 38 ' (au prorata des heures travaillées prévues au contrat de travail) ; Frais de kilomètres basés sur mappy selon le lieu d’habitation des salariés ; Temps de trajet ; Panier repas 6 ' ; Temps de pause 20 minutes ».

Par courrier recommandé du 21 septembre 2015, la salariée a vainement demandé à son employeur de lui régler des sommes prétendument dues depuis son embauche.

Estimant ne pas avoir été remplie de l’intégralité de ses droits, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Dijon par requête du 19 novembre 2015 aux fins d’obtenir le paiement de rappels de salaire, de primes de paniers, d’indemnités kilométriques et de dommages et intérêts pour non-respect de la durée légale de travail, de l’amplitude maximum journalière, de la durée de repos quotidien, du temps de pause, de la durée du repos hebdomadaire et pour exécution déloyale du contrat de travail.

Par jugement du 8 janvier 2016, la SARL Entour’age 21 a été placée en redressement judiciaire et la SCP Thiebaut désignée comme mandataire judiciaire.

M^me X a été victime d’un accident du travail et s’est retrouvée en arrêt de travail jusqu’au 1^er septembre 2017.

A l’issue de la visite de reprise du 19 septembre 2017, elle a été déclarée inapte à son poste d’aide à la personne.

Elle a finalement fait l’objet d’un licenciement pour inaptitude le 15 octobre 2017.

Son contrat a pris fin le 22 décembre 2017, à l’issue de son préavis non exécuté.

M^me X a maintenu ses demandes en paiement devant le conseil de prud’hommes en sollicitant la fixation de sa créance dans la procédure collective de la SARL Entour’age 21 et en réclamant, notamment, des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par décision du tribunal de commerce de Dijon du 12 avril 2019, la société Entour’age 21 a fait l’objet d’une liquidation judiciaire.

Par jugement du 29 mai 2019, le conseil de prud’hommes :

— dit M^me X recevable et bien fondée en ses demandes,

— dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— condamne la SARL Entour’age 21 à payer à M^me X les sommes suivantes :

* 3 600 ' au titre des dommages et intérêts pour l’ensemble de ses manquements aux obligations légales et au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

* 21 705,48 ' à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 2 437,06 ' au titre du complément de l’indemnité légale de licenciement,

* 2 910,82 ' à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis et 291,08 ' au titre des congés payés y afférents,

* 10 130,46 ' au titre des sommes retenues arbitrairement par la société Entour’age 21 sur le dernier bulletin de salaire,

* 800 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne la SARL Entour’age 21 à délivrer à M^me X des bulletins de salaire rectifiés,

— rappelle qu’en application des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail, la décision est de droit exécutoire à titre provisoire dans la limite maximum de neuf mois de salaires pour les sommes visées à l’article R. 1454-14 du code du travail, calculés sur la moyenne des trois derniers mois fixée à 3 617,58 euros,

— déboute M^me X de ses autres demandes,

— déboute la SARL Entour’age 21 de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— constate que la société Entour’age 21 a été placée en redressement judiciaire le 8 janvier 2016,

— constate qu’aucune liquidation judiciaire n’a été prononcée et, par conséquent, dit que le Centre de Gestion et d’Etudes de l’AGS ne fera l’avance des éventuelles sommes accordées au demandeur qu’en l’absence de fonds disponibles entre les mains du mandataire judiciaire,

— condamne la SARL Entour’age 21 aux dépens.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour d’appel de Dijon le 1^er juillet 2019, l’Unédic délégation AGS CGEA de Chalon-sur-Saône a relevé appel de cette décision.

Dans le dernier état de ses conclusions notifiées par voie électronique le 29 août 2019, elle demande à la cour de :

— déclarer son appel recevable,

Statuant à nouveau,

Rejetant toutes conclusions contraires,

— réformer en toutes ses dispositions le jugement de première instance, sauf en ce qu’il dit que le licenciement de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse,

Vu l’article L. 625-3 du code du commerce,

Vu les articles L. 1226-2, L. 1235-5, L. 3121-3, L. 3253-6 et suivants et R. 4624-31 et suivants du code du travail,

— constater que les demandes de M^me X sont manifestement mal fondées,

— constater la carence de la salariée dans l’administration de la preuve,

— constater que l’employeur n’a pas méconnu son obligation de reclassement,

— en conséquence, débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes,

— mettre hors de cause la garantie de l’AGS-CGEA concernant les demandes relatives aux dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et les prétendues retenues illicites,

— subsidiairement, minorer notoirement le quantum des demandes de dommages et intérêts sollicitées par la salariée,

— dire et juger qu’en aucun cas le Centre de Gestion et d’Etude AGS ne saurait intervenir en garantie de sommes sollicitées au titre d’astreintes et de l’article 700 du code de procédure civile,

— constater en tout état de cause que la garantie AGS ne peut aller au-delà des limites prévues par les articles L. 3253-8 et suivants du code du travail,

— en conséquence, dire et juger que la garantie de l’AGS n’aura vocation à intervenir que dans les limites légales de sa garantie, toutes créances avancées pour le compte du salarié et incluant les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi,

— à titre infiniment subsidiaire et, en tout état de cause, lui donner acte de ce qu’elle ne prendrait éventuellement en charge :

* que les salaires et accessoires, dans le cadre des dispositions des articles L. 625-3 et suivants du code de commerce, uniquement dans la limite des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail,

* que les créances directement nées de l’exécution du contrat de travail et ne prendrait donc en charge, notamment, ni les dommages-intérêts pour résistance injustifiée ou pour frais irrépétibles, ni les astreintes, ni les sommes attribuées au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire et juger qu’elle ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-17 et L. 3253-19 du code du travail,

— dire et juger à ce titre que l’obligation de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Par ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 13 mars 2020, M^me X demande à la cour de :

Vu les articles L. 1226-10, L. 1235-3, L. 3121-27, L. 3121-36, L. 3121-38, L. 3171-4, D. 3121-24 et L. 8221-5 du code du travail,

— confirmer partiellement le jugement entrepris,

En conséquence,

— fixer au passif de la société Entour’age 21 les sommes suivantes :

* 12 348,64 ' au titre des heures de travail non rémunérées et 1 266,45 ' au titre des congés payés y afférents,

* 1 069,11 ' au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* 5 000 ' au titre du non-respect de la durée légale du travail (48h par semaine),

* 5 000 ' au titre du non-respect de l’amplitude maximum par jour (12h),

* 3 000 ' au titre du non-respect du temps de pause (20min par tranche de 6heures),

* 3 000 ' au titre du non-respect du repos hebdomadaire (35 heures minimum),

* 6 000 ' au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

* 21 705,48 ' à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 1 560 ' au titre des paniers repas,

* 121,80 ' au titre des indemnités kilométriques,

* 14 470,32 ' à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 437,06 ' au titre du complément de l’indemnité légale de licenciement,

* 2 910,82 ' à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis et 291,08 ' au titre des congés payés y afférents,

* 10 130,46 ' au titre des sommes retenues arbitrairement par la société Entour’age 21 sur le dernier bulletin de salaire,

* 2 000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SCP Véronique Thiebaut, en sa qualité de liquidateur de la société Entour’age 21, à lui délivrer des bulletins de salaire rectifiés,

— condamner l’AGS-CGEA de Chalon-sur-Saône à garantir ces condamnations,

— condamner la même au paiement d’une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En application des articles 455 et 634 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

La SCP Véronique Thiebaut, bien que régulièrement assignée par acte d’huissier remis à personne le 2 septembre 2019, n’a pas constitué avocat. Il sera donc statué par arrêt réputé contradictoire.

MOTIFS DE LA DÉCISION

[…]

Attendu que selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu’au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ;

qu’il est constant qu’il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées ; que dans l’hypothèse où le juge retient l’existence d’heures

supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant ;

Attendu, en l’espèce, que M^me X sollicite le paiement d’heures supplémentaires de jour et de nuit ;

Sur les modalités de mise en 'uvre de la majoration des heures supplémentaires de jour

Attendu que l’article L. 3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine ;

que l’article L. 3121-36 du même code ajoute qu’à défaut d’accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l’article L. 3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires ; que les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % ;

que les heures supplémentaires de M^me X au-delà de 35 heures hebdomadaires doivent donc, si elles sont établies, être majorées de 25% jusqu’à 43 h puis de 50 %, étant précisé que le contrat de travail prévoit que « la durée du travail est de 151,67 heures mensuelles réparties en fonction des plannings établis. Les interventions s’effectueront entre 7 heures et 20 heures » ;

Sur les modalités de mise en 'uvre de la majoration des heures supplémentaires de nuit

Attendu que la convention collective nationale des entreprises de service à la personne du 20 septembre 2012 applicable à M^me X prévoit que les entreprises de la branche pourront avoir recours au travail de nuit pour les situations d’emploi où la continuité de l’activité s’impose ; qu’est considéré comme travail de nuit, la période de travail effectif qui s’étend de 22 heures à 7 heures ; que toutefois, il est possible par accord d’entreprise de lui substituer une période de 9 heures consécutives comprises entre 21 heures et 6 heures ;

qu’est considéré comme travailleur de nuit tout salarié répondant aux conditions non cumulatives suivantes :

— celui dont l’horaire de travail habituel le conduit au moins deux fois par semaine à travailler au moins 3 heures de son temps de travail quotidien dans la plage « horaire de nuit » ;

— celui qui effectue au moins 300 heures dans cette plage au cours de l’année civile ;

que s’agissant des modalités de compensation ou d’indemnisation, la convention précitée indique que, pour un travailleur de nuit, chaque heure effectuée dans le cadre de l’horaire de nuit ouvre droit à un repos compensateur de 25 % ou à une indemnité équivalente et ouvre droit, le cas échéant, à une compensation salariale ;

Attendu que l’AGS conteste l’application de cette majoration sur les horaires de nuit et se prévaut du chapitre 3 de la convention collective intitulé « présence nocturne obligatoire auprès de publics fragiles et/ dépendants » qui prévoit qu’à la demande de l’employeur et au regard de la nature même de l’intervention auprès d’un enfant ou d’un public dépendant et/ ou fragile, les salariés peuvent être amenés à effectuer des temps de présence nocturne au domicile de la personne aidée dès lors que le salarié bénéficie d’une chambre ou d’un logement indépendant sur place ;

que ces temps de présence entre 22 et 7 heures au domicile de la personne aidée sont conditionnés par la possibilité effective donnée au salarié de bénéficier d’une chambre ou d’un logement indépendant sur place ; qu’elles concernent donc les salariés qui travaillent exceptionnellement de

nuit et qui bénéficient de conditions particulières d’hébergement ;

que l’appelante considère que le temps de présence de nuit n’a pas constitué, pour M^me X, un temps de travail effectif mais qu’il doit s’analyser comme un temps d’inaction ; que l’intimée ne démontrerait pas être intervenue auprès de personnes dépendantes durant cette présence de nuit ;

qu’or, comme le réplique à juste titre M^me X, elle était chargée de surveiller des personnes qui cumulaient des problèmes de santé et nécessitaient donc une surveillance constante ; qu’elle ne disposait pas d’une chambre ou d’un logement indépendant au domicile des patients qu’elle était chargée de surveiller, la preuve contraire n’étant pas rapportée ; que de plus, son contrat de travail ne prévoyait pas qu’elle puisse bénéficier d’un tel avantage dans l’exercice de ses fonctions de nuit ; qu’elle a régularisé un contrat de travail permanent de nuit aux termes duquel « les horaires de travail sont précisés par la coordinatrice d’équipe de la société. La durée du travail est de 151,67 heures mensuelles réparties en fonction des plannings établis. Soit, à défaut, de 20 heures à 7 heures » ;

qu’il convient donc de faire application de ces dispositions et de la convention collective applicable aux travailleurs de nuit sur la majoration des heures effectuées sur cette période ;

qu’il s’ensuit que les heures supplémentaires de M^me X effectuées entre 22 heures et 7 heures doivent, si elles sont établies, être majorées de 25% ;

Sur la réalité des heures supplémentaires accomplies et leur indemnisation

Attendu que l’AGS soutient que M^me X ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires alléguées et que le tableau récapitulatif qu’elle produit comporte des erreurs grossières ;

Attendu, cependant, que la salariée verse aux débats l’ensemble des plannings de la société qui ont été établis par l’employeur lui-même, ainsi que le décompte qu’elle a dressé de ses heures de travail sur la base desdits plannings ; que l’AGS dispose donc d’éléments suffisamment précis devant lui permettre de répondre aux prétentions adverses ; qu’or, elle ne fournit aucune pièce de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par M^me X, étant précisé que suite aux prétendues erreurs invoquées à son encontre par l’appelante, cette dernière a modifié son décompte ; qu’aucune production de l’AGS ne permet de contredire les horaires allégués, le fait que les décomptes litigieux ne soient pas co-signés par l’employeur étant sans emport ;

qu’au vu de l’ensemble des éléments versés aux débats par la salariée et conformément aux calculs opérés par cette dernière dans ses écritures, adoptés par la cour, celle-ci forme sa conviction que la salariée a effectué des heures supplémentaires pour la période courant du 22 décembre 2013 au 30 septembre 2015 qui doivent être indemnisées, après rectification des erreurs de calcul commises, à hauteur de la somme totale de 12 348,64 euros, outre 1 235 euros de congés payés afférents, créances qui seront fixées au passif de la société liquidée ; que le jugement déféré sera infirmé du chef du montant de la somme allouée à ce titre ;

[…]

Attendu qu’un salarié qui dépasse le contingent annuel d’heures supplémentaires a droit à une contrepartie obligatoire en repos ; qu’à défaut de précision conventionnelle contraire, l’employeur est tenu d’informer le salarié du nombre d’heures de repos compensateur auxquelles il a droit, en les mentionnant sur un document annexé au bulletin de paie ; que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur ;

qu’en outre, le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande

de repos compensateur a droit à l’indemnisation du préjudice subi ; que cette indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents ;

que les conditions et les modalités de mise en 'uvre du repos compensateur obligatoire sont fixées par convention ou accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, convention ou accord de branche ; que faute de convention ou d’accord collectif, elles sont fixées les dispositions de l’article D. 3121-18 et suivant du code du travail ;

qu’en application de l’article D. 3121-24 du contrat de travail, le contingent d’heures supplémentaires à retenir en l’espèce est de 120 heures ; qu’or, M^me X justifie avoir effectué un total de 342,35 heures supplémentaires en 2014, soit 222h35 au-delà du contingent sus-visé, étant rappelé que l’AGS ne fournit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée ; que cette dernière est donc fondée en sa demande de fixation au passif de la société employeur de la somme de 1 069,11 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos (sur la base d’un taux de 9,61 euros de l’heure) ; que le jugement est infirmé sur ce point ;

[…]

Attendu qu’en vertu de l’article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ;

que l’article L. 8223-1 du même code, dans sa version applicable au présent litige, ajoute qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

que, toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ; qu’il est constant que le défaut de mention des heures supplémentaires ne suffit pas à caractériser le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi lequel est apprécié souverainement par les juges du fond ;

Attendu, en l’espèce, que M^me X soutient que son employeur a sciemment omis de la rémunérer pour les heures supplémentaires qu’elle a accomplies dans le cadre du cumul de ses deux contrats de travail ; qu’elle expose que l’élaboration des plannings par l’employeur et le cumul de deux contrats de travail entraînaient nécessairement un nombre extrêmement important (sic) d’heures supplémentaires que la société Entour’age 21 ne pouvait ignorer ;

que l’AGS réplique que la salariée ne rapporte pas la preuve de l’intention de l’employeur qui ne saurait, selon elle, se déduire des éléments précités ; qu’elle ajoute que la SARL Entour’age 21 a rempli ses obligations envers M^me X quand une erreur a été constatée en procédant à des

régularisations ;

Attendu que l’absence de toutes les heures supplémentaires réclamées sur les bulletins de salaire n’établit pas, à elle seule, le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé ni, de plus, le fait que l’employeur gérait les planning ; qu’il ressort des pièces versées aux débats que des bulletins de salaire mentionnent la réalisation d’heures supplémentaires majorées à 25%, ainsi que des majorations de nuit et d’heures du dimanche ; que certains indiquent également la régularisation de certaines sommes au profit de la salariée de juin 2014 à décembre 2014 et de février 2015 à juin 2015 ;

que c’est donc à tort que le premier juge s’est fondé sur la seule réalisation des heures non payées et l’existence de deux contrats de travail pour retenir l’intention manifeste de l’employeur de se soustraire à ses obligations de paiement et de déclaration concernant les heures accomplies par la salariée ;

que la preuve de l’intention frauduleuse n’étant pas rapportée, M^me X sera, par infirmation de la décision entreprise, déboutée de sa demande indemnitaire à ce titre ;

SUR L’INDEMNISATION DU NON-RESPECT DE LA RÈGLEMENTATION RELATIVE A LA DURÉE DU TRAVAIL

Attendu que M^me X forme des demandes de dommages et intérêts en se prévalant des infractions multiples de l’employeur à la législation relative à la durée du travail ; qu’elle s’estime fondée à obtenir réparation de ses préjudices dans les termes et montants suivants :

—  5 000 euros au titre du non-respect de la durée légale du travail (48h/semaine),

—  5 000 euros au titre du non-respect de l’amplitude maximum par jour (12h),

—  3 000 euros au titre du non-respect du temps de pause (20mn par tranche de 6h),

—  3 000 euros au titre du non-respect du repos hebdomadaire (35h minimum) ;

que l’AGS répond que l’employeur n’a jamais enfreint les dispositions relatives aux durées maximales de travail et que la preuve d’un préjudice n’est, en tout état de cause, pas rapportée ;

Attendu que le respect des prescriptions légales, prétendument violées, incombe à l’employeur ; que cependant, il n’est communiqué aucun élément de nature à établir le respect de la durée hebdomadaire, journalière de travail, des temps de repos et de pause de la salariée ; que les protestations de l’AGS ne sauraient suffire à cet égard alors que M^me X produit pour sa part les plannings de ses horaires de travail établissant que les obligations d’amplitude et de repos n’ont pas toujours été respectées par la SARL Entour’age 21 ; qu’il apparaît notamment que :

— durant sa première semaine de travail, M^me X a trvaillé 47 heures en journée et 36 heures de nuit de mardi à dimanche,

— elle a travaillé 70 heures durant les semaines 34 et 35 en 2014, 71 heures de jour et 54 heures de nuit en 2015 durant la semaine 32,

étant observé que l’employeur a adressé des bulletins de salaire différents pour un même mois (3 en juin 2015, 2 en juillet et août 2015) ;

que la faute de l’employeur est donc établie ;

Attendu la salariée se prévaut d’un trouble occasionné dans sa vie personnelle du fait des divers manquements allégués et de sa charge de travail « dantesque » ;

Mais attendu que toute demande d’indemnisation suppose, pour être accueillie, la démonstration d’une faute et d’un préjudice en résultant ; qu’en invoquant un nécessaire préjudice résultant pour elle de son rythme de travail, sans le démontrer et sans justifier de l’existence d’un préjudice distinct de celui réparé par les sommes allouées au titre des dépassements de la durée légale de travail, M^me X doit être déboutée de sa demande de dommages-intérêts ; que le jugement dont appel sera réformé en ses dispositions contraires ;

SUR L’EXÉCUTION DÉLOYALE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Attendu qu’il est constant que l’employeur, au même titre que le salarié, a l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi ; qu’il se doit ainsi de respecter les règles légales, conventionnelles, contractuelles ou simplement d’usage dont il a connaissance et est notamment tenu d’une obligation de sécurité ;

que la preuve de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur doit être rapportée par le salarié qui l’allègue ;

Attendu, en l’espèce, que M^me X réclame le paiement de la somme de 6 000 euros au titre de l’exécution déloyale de son contrat de travail par l’employeur ; qu’elle expose que la SARL Entour’age 21 lui a imposé une charge de travail insupportable en toute connaissance de cause et que ses manquements au titre de la législation sur la durée du travail lui ont causé un trouble dans sa vie personnelle et, par suite, un préjudice distinct de ses demandes de rappels de salaire ;

que l’AGS s’oppose à cette demande en contestant les manquements allégués et en affirmant que la salariée ne rapporte pas la preuve de son préjudice ;

Attendu que si les manquements de la SARL Entour’age 21 sont pour partie établis, la salariée se limite à réclamer un montant de 6 000 euros sans établir ni l’étendue ni même la réalité du préjudice financier qu’elle allègue ; qu’elle ne démontre pas avoir un subi un préjudice distinct de ceux déjà indemnisés au titre des manquements allégués ;

qu’elle sera donc déboutée de sa demande à ce titre, le jugement attaqué étant sur ce point réformé ;

[…]

Attendu que M^me X excipe d’un document en date du 31 janvier 2014, dénommé « accord collectif », qui prévoit l’octroi d’un panier repas de 6 euros par nuit de travail effectuée par un salarié ; qu’elle considère que ce document, qui ne résulte pas d’une négociation collective au sein de l’entreprise, engage l’employeur ;

que l’AGS conclut au rejet de cette prétention, sans développer aucune argumentation à ce titre ;

Attendu que le premier juge a relevé, sans être contredit sur ce point par les parties, que cet « accord » avait été dénoncé par la CGT sans qu’aucun autre accord n’ait ensuite été régularisé ; qu’il en a déduit à bon droit que la convention collective des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012 devait, dès lors, s’appliquer ;

qu’or, cette convention ne prévoit pas le versement d’une prime de panier repas pour les aides à domicile de sorte que la demande de M^me X doit, par confirmation de la décision querellée, être rejetée ;

[…]

Attendu que M^me X se prévaut là encore du document en date du 31 janvier 2014, dénommé « accord collectif », qui prévoit le versement d’une indemnité kilométrique pour chaque nuit réalisée ;

que cependant, comme il vient d’être jugé précédemment, cet « accord » n’a pas lieu d’être appliqué, seule la convention collective nationale du 20 septembre 2012 trouvant application ;

que par de justes motifs adoptés par la cour, le premier juge a rejeté la demande à ce titre de M^me X ; que le jugement sera confirmé sur ce point ;

SUR LE MANQUEMENT DE L’EMPLOYEUR À L’OBLIGATION DE RECLASSEMENT

Attendu qu’il appartient à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens ;

Attendu, en l’espèce, que M^me X prétend que la SARL Entour’age 21 n’a jamais justifié de l’impossibilité d’aménager son poste dans l’entreprise, ni des recherches effectuées pour tenter de la reclasser ; qu’elle en déduit que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

que l’AGS n’apporte aucune réponse sur ce point ;

Attendu que le médecin du travail a émis un avis aux termes duquel M^me X ne peut plus faire tous les mouvements de manutention de charges, mobilisation ou autres manipulations entraînant l’utilisation des membres supérieurs de manière isolée ou bilatérale, ni de déplacements professionnels ; qu’il conclut que « tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé » et que « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi » ;

qu’il s’ensuit qu’en application de l’article L. 1226-2-1 al. 2 issu de la loi du 8 août 2016, applicable en la présente espèce, l’employeur n’était pas tenu par l’obligation de recherche de reclassement de M^me X ;

qu’en conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et débouté la salariée de ses demandes indemnitaires pour licenciement abusif ;

SUR L’INDEMNITÉ LÉGALE DE LICENCIEMENT ET L’INDEMNITÉ DE PRÉAVIS

Attendu que le jugement déféré sera confirmé, par motifs adoptés, en ce qu’il a alloué à la salariée la somme de 2 437,06 euros au titre du complément de l’indemnité légale de licenciement, sauf à préciser que cette créance de la salariée doit être fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Entour’age 21 ;

que s’agissant de la demande formée au titre du complément d’indemnité compensatrice de préavis, il est acquis aux débats que M^me X n’a pas effectué son préavis de deux mois ; que toutefois, son licenciement pour inaptitude a été validé et que son reclassement s’est avéré impossible ; qu’elle n’était donc en mesure d’effectuer son préavis et doit, par suite, être déboutée de sa demande en paiement à ce titre, le jugement étant réformé de ce chef ;

[…]

Attendu que M^me X sollicite le paiement d’indemnités qui auraient été injustement retenues par son employeur sur son dernier bulletin de salaire ; qu’elle réclame également le paiement de la

somme de 2 910,82 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis et de 291,08 euros au titre des congés payés afférents, expliquant que l’employeur ne lui a versé que 4 324,34 euros au lieu de 7 235,16 euros (3 617,58 ' x 2) ;

que d’après les explications de l’employeur en première instance, celui-ci a opéré les retenues suivantes :

— une somme totale de 7 757 euros correspondant à des régularisations relatives à la majoration d’heures de nuit en mars 2014, à l’indemnité de congés payés 2014/2015, à des rappels de salaire versés en novembre 2014, janvier 2015 et avril 2015, à des rappels de salaire sur heures supplémentaires versés de décembre 2013 à décembre 2015, à l’indemnité de congés payés 2014/2015 versée en juin 2015, à la majoration des heures de nuit d’août 2015 et au forfait astreinte de mars 2015 à septembre 2015,

— une somme de 1 205,40 euros pour absence du 01/10/17 au 25/10/17 et une autre de 287,03 euros pour absence du 26/10/17 au 31/10/17,

— une somme de 594 euros pour une indemnité de panier versée à tort,

— une retenue de 1 492,43 euros pour absence de justification d’un arrêt maladie au mois d’août 2017 ;

que l’AGS se réfère aux explications fournies par la SARL Entour’age 21 devant le conseil de prud’hommes pour conclure au rejet des prétentions adverses, estimant que le conseil aurait dû se prononcer sur chaque élément de justification des retenues et rappel de salaires afin d’en apprécier le bien-fondé ;

Or, attendu que la réalité des retenues opérées par la SARL Entour’age 21 n’est pas sérieusement contestée par l’appelante ; que l’employeur ne peut valablement réduire le montant de la rémunération ou opérer une retenue sur salaire qu’en cas d’absence injustifiée, de congé sans solde demandé et autorisé, de mise à pied conservatoire ou disciplinaire ;

qu’au cas présent, l’AGS n’apporte aucun élément justificatif des retenues effectuées par la société Entour’age 21 alors que cette preuve lui incombe ;

Attendu, en conséquence, que le jugement critiqué sera confirmé en ce qu’il a alloué à M^me X la somme totale de 10 130,46 euros ; que cette créance sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la SALR Entour’age 21 ;

SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES

Attendu qu’il n’y a pas lieu de rappeler les limites de la garantie de l’AGS qui sont déterminées par la loi et notamment les L. 3253-8 à L. 3253-13, L. 3253-17, R. 3253-5 et L. 3253-19 à L. 3253-23 du code du travail ;

Attendu que le jugement dont appel sera confirmé en ce qu’il a condamné la SARL Entour’age 21 à délivrer à M^me X des bulletins de salaire rectifiés, cette injonction étant désormais mise à la charge de la SCP Thiebaut, mandataire judiciaire de la société employeur ;

que la décision déférée sera également confirmée en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens, sauf à préciser que la SCP Thiebaut doit être condamnée, en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL Entour’age 21, à ce paiement ; qu’elle doit également prendre en charge les entiers dépens d’appel ;

que l’équité ne commande pas, en revanche, de faire application de l’article 700 du code de procédure

civile à hauteur de cour, étant observé que la demande de M^me X de ce chef est uniquement dirigée contre l’AGS ;

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qui concerne :

— le montant des sommes allouées au titre des heures supplémentaires,

— les indemnités allouées à M^me Y X au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, pour manquements de l’employeur à la durée légale du travail, exécution déloyale du contrat de travail et travail dissimulé,

— le rejet de la demande de M^me Y X au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

Dit que la SCP Thiebaut, en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL Entour’age 21, est condamnée à remettre à M^me Y X les bulletins de salaire rectifiés, et à prendre en charge la condamnation prononcée en première instance au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

Fixe les créances de M^me Y X au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Entour’age 21 comme suit :

—  12 348,64 euros au titre des heures supplémentaires non rémunérées, outre 1 235 euros de congés payés afférents,

—  1 069,11 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

—  2 437,06 euros au titre du complément de l’indemnité légale de licenciement,

—  10 130,46 euros au titre des sommes retenues arbitrairement par l’employeur,

—  800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’avocat engagés en première instance,

Rejette la demande de M^me Y X formée à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents,

Rejette les demandes de M^me Y X formée à titre de dommages et intérêts pour manquements de l’employeur à la durée légale de travail, à l’amplitude maximale journalière, au temps de pause et au repos hebdomadaire, au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et du travail dissimulé,

Condamne la SCP Thiebaut, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Entour’age 21, à remettre à M^me Y X les bulletins de salaires rectifiés, conformément aux dispositions du présent arrêt, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant fixée à 3 617,58 euros bruts,

Dit n’y avoir lieu de rappeler les limites de la garantie de l’AGS,

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M^me Y X,

Condamne la SCP Thiebaut, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Entour’age 21, aux dépens de première instance et d’appel,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Le greffier Le président

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