COUR D’APPEL DE LYON ARRET DU 28 Novembre 2013

6^e Chambre R.G : 12/01964

Décision du Juge de l’exécution de Lyon Au fond du 02 mars 2012 RG : 2011/14098 ch n°

APPELANTE : SARL DYAD HEXAGONE […] 75012 PARIS Représentée par la SELARL JUGE FIALAIRE AVOCATS, avocats au barreau de LYON Assistée de la SCP LEGRAND L GAULTIER, avocats au barreau de PARIS

INTIMEE : S.A.R.L. DICOM […] 69410 CHAMPAGNE AU MONT D’OR Représentée par la SCP BAUFUME – SOURBE, avocats au barreau de LYON Assistée de la par M^e DAVID L, avocat au barreau D’ARRAS

Date de clôture de l’instruction : 07 Juin 2013

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 02 Juillet 2013

Date de mise à disposition :

31 Octobre 2013 prorogée au 28 Novembre 2013, les parties dûment avisées.

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Françoise CUNY, président
- Emmanuelle CIMAMONTI, conseiller
- Danièle COLLIN-JELENSPERGER, conseiller assistés pendant les débats de Martine SAUVAGE, greffier

A l’audience, Françoise CUNY a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Françoise CUNY, président, et par Martine SAUVAGE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par jugement du 17 mars 2011 rendu entre d’une part la société DYAD HEXAGONE SARL, Madame Catherine D, Madame Catherine F et d’autre part la société DYADE SARL signifié le 19 avril suivant, le tribunal de grande instance de Lyon a statué comme suit :

'DONNE acte à M^me Catherine F, à M^me Catherine D, et à la SARL Dyad Hexagone de leur désistement d’action en contrefaçon de marque,

DIT que la société Dyade a commis des actes de concurrence déloyale à l’égard de la SARL Dyad Hexagone par imitation de sa dénomination sociale,

CONDAMNE la société Dyade à payer à la SARL Dyade Hexagone la somme de trois mille euros (3 000 €) à titre de dommages et intérêts,

DIT que la société Dyade devra modifier sa dénomination sociale en supprimant le terme 'DYADE' dans un délai de trois mois à compter de la signification de la présente décision et ce, sous astreinte provisoire de deux cents (200 €) de jour de retard passé ce délai,

INTERDIT à la société Dyade de faire usage du signe 'DYADE’ à titre de dénomination sociale sur quelque support que ce soit, y compris par Internet, ce sous astreinte provisoire de deux cents euros (200 euros) par infraction constatée, passé un délai de trois mois à compter de la signification de la présente décision,

CONDAMNE la société Dyade à payer à la SARL Dyade Hexagone la somme de deux mille cinq cents euros (2 500 €) au titre de l’article 700 du CPC,

ORDONNE l’exécution provisoire de la présente décision,

DEBOUTE la société Dyade de l’ensemble de ses prétentions,

DEBOUTE la SARL Dyad Hexagone et Mesdames F et D du surplus de leurs prétentions,

CONDAMNE la société Dyade aux dépens lesquels seront distraits au profit des avocats qui en ont fait la demande en application de l’article 699 du code précité'.

Par jugement en date du 2 mars 2012, le juge de l’exécution a statué comme suit :

'- liquide le montant de l’astreinte résultant du jugement du tribunal de grande instance de LYON du 17 mars 2011 à la somme de 4.900 (QUATRE MILLE NEUF CENTS) euros et condamne en tant que de besoin la société à responsabilité limitée DICOM (la société DICOM) à verser cette somme à la société à responsabilité limitée DYAD HEXAGONE (la société DYAD) ;

- condamne la société DICOM à verser à la société DYAD la somme de 3.960,75 euros (TROIS MILLE NEUF CENT SOIXANTE EUROS ET SOIXANTE QUINZE CENTIMES) pour les frais d’huissier rendus nécessaires par la nature de l’affaire, préalablement à l’instance ;

- rejette les demandes plus amples ou contraires des parties ;

- condamne la société DICOM à verser à la société DYAD la somme de 1.000 (MILLE) euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamne la société DICOM à supporter les entiers dépens de l’instance ;'

La société DICOM a relevé appel de ce jugement.

Elle fait valoir dans ses dernières conclusions n°5 signifiées le 2 avril 2013 :

— qu’elle justifie avoir exécuté le volet financier du jugement,

— qu’elle justifie également avoir exécuté les obligations assorties d’astreinte, qu’elle a changé son site Internet, son papier en-tête, ses cartes de visite, ses signatures d’emails, ses contrats, sa publicité,

— que la société DYAD HEXAGONE ne prétend liquider l’astreinte du fait de l’usage du terme DYADE qu’à partir de mentions trouvées sur des sites Internet de tiers, qu’elle est dans l’incapacité de prouver l’usage de ce mot sur les propres sites Internet de la société DICOM :

* www.web-dicom.fr

* www.coach-process.com

* www.management-securite.net

* www.formation-inter-entreprises.fr

* www.ecole-consultant-formateur.com

* www.finance-pour-non-financier.com

que les pièces adverses ne concernent que le site www.dyade- dicom.fr qui est aujourd’hui hors service et ne concernent jamais les autres sites, que de plus, elles ne permettent pas d’établir l’usage du terme DYADE sans autre adjonction à titre de dénomination sociale,

— que la présente procédure a un caractère brouillon,

* que la société DYAD HEXAGONE confond les astreintes par jour de retard avec celles prononcées par infraction constatée,

* que cette société a formé appel car elle avait oublié de transmettre au premier juge une pièce centrale de son argumentaire,

* que cette société produit des pièces qui sont selon les cas nulles, mensongères ou trompeuses,

— que l’astreinte a été prononcée par le jugement du 17 mars 2011 dans un litige ayant été engagé sur trois fondements, la contrefaçon de marque, l’atteinte à la dénomination sociale et la concurrence déloyale et parasitisme, que sur ces trois fondements, la société DYAD HEXAGONE n’en a maintenu que deux car une société DYADE à Paris est parvenue à la déchoir de sa marque DYAD HEXAGONE pour défaut d’exploitation, qu’en définitive, le jugement du 17 mars 2011 n’a retenu des trois fondements initiaux que celui de l’atteinte à la dénomination sociale,

— que le jugement du 17 mars 2011 a prescrit deux obligations à la société DYADE :

* une obligation de faire : modifier sa dénomination sociale en supprimant le terme DYADE dans un délai de trois mois à compter de la signification de la décision, et ce sous astreinte provisoire de deux cents euros (200 €) par jour de retard passé ce délai,

* une obligation de ne pas faire : ne pas faire usage du signe DYADE à titre de dénomination sociale sur quelque support que ce soit, y compris par Internet, ce sous astreinte provisoire de deux cents euros (200 €) par infraction constatée, passé un délai de trois mois à compter de la signification de la décision,

— que le jugement ayant été signifié le 19 avril 2011, le délai expirait le 19 juillet 2011,

— que la nature même de l’astreinte conduit à interpréter strictement le jugement qui la prononce,

— qu’il ne peut être reproché à la société DICOM d’avoir attendu d’être condamnée pour abandonner la dénomination sociale DYADE d’autant que la victoire de la société DYADE HEXAGONE n’avait rien d’inéluctable,

— que s’agissant de la première obligation, le jugement du 17 mars 2011 n’a nullement imposé la publicité du changement de dénomination sociale,

— que s’agissant de la deuxième obligation, l’astreinte ne peut sanctionner qu’un usage volontaire du terme DYADE,

* que pour une majorité des sites Internet, la société DICOM n’avait pas même connaissance de leur existence,

* que la mention du terme DYADE sur un site Internet ne peut constituer qu’une seule et même infraction, peu important qu’il y aurait eu plusieurs mentions sur un même site,

* que le jugement a entendu sanctionner l’usage du terme DYADE à l’exclusion de toute autre expression, que dans un arrêt du 3 juin 2008, la chambre commerciale de la cour de cassation a dit pour droit que l’interdiction d’utiliser sous astreinte une appellation précise n’emporte pas pour le débiteur l’interdiction d’utiliser la même appellation dans une expression plus vaste, qu’il s’ensuit que toutes les mentions de l’expression accolant les termes DYADE et DICOM seront écartées de la comptabilisation des éventuelles infractions, que tous les résultats de recherche des moteurs de recherche consultés par la société DYADE HEXAGONE seront écartés chaque fois que ces résultats auront été provoqués par la saisie d’une requête ajoutant au terme DYADE des éléments complètement étrangers,

* que dès lors que le jugement du 17 mars 2011 a obligé la société DICOM à cesser tout usage du terme DYADE à titre de dénomination sociale, l’astreinte ne peut être prononcée en cas d’usage de ce terme à titre de marque, nom de domaine, nom commercial, enseigne, mention historique,

* que les usages du terme DYADE qui seraient dépourvus des mots 'société à responsabilité limitée’ ou 'SARL’ ne peuvent, au regard des dispositions de l’article 223-1 du code de commerce, être présumés réalisés à titre de dénomination sociale,

— que s’agissant de la première obligation qui était mise à sa charge, des instructions ont été données par l’ex-société DYADE deux jours après la signification du jugement du 17 mars 2011, que le traité de fusion a été signé le 27 juin 2011 de sorte que la société DYADE avait manifesté clairement son intention de changer de dénomination sociale, que Maître R, avocat, atteste et certifie que les sociétés

DYADE et DICOM l’ont consulté dès le début du mois de mai aux fins de réaliser une fusion dont l’objectif était de faire disparaître la dénomination DYADE,

qu’en signant l’acte de fusion le 27 juin 2011, la société DYADE a respecté le délai fixé par le jugement, que si la fusion est qualifiée de projet, c’est au seul vu de l’opposition possible des tiers qui constitue un événement aléatoire et étranger aux sociétés DYADE et DICOM, que le premier juge a reproché à tort à la société DICOM de ne pas justifier de la publication légale du 30 juin alors que l’attestation de Maître R certifiait son existence, qu’il lui a également été reproché à tort d’avoir changé la dénomination sociale par la voie longue de la fusion absorption, qu’en trois mois, il est impossible de se faire connaître auprès d’une clientèle sous un nom complètement nouveau et arbitraire, que sa survie passait par l’adoption du terme DICOM bien connu de sa clientèle, qu’elle n’a pas eu d’autre choix économique que de procéder à cette opération de fusion-absorption au terme de laquelle elle épousait la dénomination sociale de la société absorbée,

— que s’agissant de la seconde obligation, pour contester la cessation de l’utilisation de la dénomination sociale DYADE, la société DYAD HEXAGONE verse au dossier de nombreux constats d’huissier et des impressions d’écran, que ces pièces n’ont aucune valeur probante, que les procès-verbaux de constat des 15 septembre, 7 octobre et 8 novembre 2011 sont identiques, l’huissier prenant deux séries de photos, des photographies extérieures de la signalétique présente au siège social et photographies intérieures de la signalétique présente sur la porte d’entrée du siège social, que toutes ces photographies sont prises au sein d’un immeuble en copropriété, que le parking de l’immeuble fait corps avec la copropriété, que la prise de vue de la signalétique extérieure montre que l’huissier s’est posté à l’intérieur du parking, que la prise de vue de la signalétique intérieure montre qu’il a pénétré dans les locaux, que les procès-verbaux ne mentionnent pas l’autorisation du syndic, que le constat fait sur une propriété privée sans autorisation judiciaire ni du propriétaire, sans que personne n’assiste à son exécution est dénué de force probante, que les captures d’écran ne donnent pas date certaine aux images reproduites, que la pièce 24 présente une difficulté supplémentaire, qu’il s’agit du service 'Street View’ de GOOGLE, que nul ne sait quand le cliché a été pris et à quelles fréquences GOOGLE met à jour les photographies, que s’agissant des procès-verbaux de constat sur Internet, le premier juge a manifestement confondu la date d’établissement du constat qui vaut jusqu’à inscription de faux avec la date de fraîcheur des contenus constatés sur Internet qui peut être contestée par tous moyens, que le respect de la norme AFNOR NF Z67-147 par l’huissier constatant garantit aux juridictions que les contenus relevés sur Internet ont été mis à jour de façon à faire coïncider la date d’établissement du constat avec la date de leur mise en ligne, que si

la norme AFNOR n’a pas de valeur contraignante, il demeure qu’au regard de cette norme, les 'diligences préalables nécessaires et suffisantes à la validité et à la force probante’ des constats adverses n’ont pas été accomplies par les huissiers mandatés par la société DYAD HEXAGONE, que si le cache n’est pas vidé, il est possible de configurer le navigateur pour n’afficher que les pages disparues, que la synchronisation de l’horloge est nécessaire pour donner date certaine au constat, qu’il faut vérifier l’absence de connexion à un serveur proxy pouvant conduire à l’affichage de pages anciennes non mises à jour, qu’un constat sur Internet doit retracer la totalité du parcours de navigation pour donner l’assurance que les pages sont visibles du public, que l’intégralité des procès-verbaux de constat versés aux débats sont des calamités techniques ou le plus souvent ont recours à des procédés déloyaux, qu’ainsi les procès-verbaux constituant les pièces 10-1, 11-1, 13-1, 16-2 et 23-1 sont dénués de force probante,

— que les usages du terme DYADE maladroitement constatés par les huissiers ne sont pas imputables à la société DICOM, qu’ils ne concernent pas ses propres sites Internet, sauf d’une manière marginale et non fautive, que dans l’immense majorité des cas, la société DYAD HEXAGONE sera bien en peine d’établir, outre le caractère délibéré de la mention du mot DYADE, que les sites consultés sont édités par la société DICOM pour offrir directement à la vente ses services de formation,

— concernant la pièce adverse 10-1 : que le défaut de mise à jour du site Infogreffe ne lui est pas imputable, non plus que le défaut de mise à jour du site VERIF, que sur le site POURSEFORMER, le référencement de l’ex-société DYADE a été rectifié, que le référencement sur le site GEOSTRAT n’est pas volontaire, que ce site vise DYADE-DICOM et non DYADE et que DYADE-DICOM est son nom commercial utilisé très tôt et ne constitue pas une utilisation du terme DYADE à titre de dénomination sociale, que la mention de la société DYADE dans le parcours de son dirigeant sur le site VIADEO est une utilisation à titre de référence professionnelle et non à titre de dénomination sociale, que le référencement sur le site pages jaunes n’est pas volontaire, qu’il résulte de l’achat par le site concerné de bases de données destinées à nourrir son annuaire, que le terme DYADE est mentionné comme nom commercial et non comme dénomination sociale, que le référencement sur les sites COMPASS, lyon.cci. fr, et Techlid n’est pas volontaire, que le référencement sur le site OPQF est volontaire mais que le nécessaire a été fait pour modifier le nom de l’entreprise, que le 15 décembre 2011, l’ISQ-QPCF l’a informée qu’elle avait maintenu par erreur le logo de la société DYADE sur son site Internet, que l’on est donc en présence d’une cause étrangère, qu’au-delà, le logo DYADE est une marque et non une dénomination sociale, que le défaut de mise à jour du site info-societe.com ne lui est pas imputable, qu’aucune utilisation à titre de dénomination sociale n’a été relevée

sur le site facebook, que la page consultée est dédiée à 'COACH PROCESS’ et qu’il y est mentionné que 'COACH PROCESS’ s’appuie sur les cabinets de conseils DYADE et DICOM, le terme DYADE étant employé en tant que nom commercial accolé à DICOM, que le document consulté sur le site calameo est intitulé 'présentation programmes inter-entreprises Dyade Dicom 2011", que DYADE DICOM ne constitue pas une utilisation à titre de dénomination sociale, que l’expression est le titre d’une œuvre de l’esprit du genre littéraire, que le logo DYADE correspond à la marque déposée le 12 juillet 2001, qu’il s’agit d’un usage à titre de marque, que le référencement sur le site 118712 n’est pas volontaire et le nom de DYADE y est utilisé comme nom commercial et non comme dénomination sociale, que le site dyade-dicom représente un nom commercial adopté très tôt par les sociétés DYADE et DICOM en vue de leur fusion, que le défaut de mise à jour du site société.com ne lui est pas imputable dès lors qu’elle avait fait le nécessaire auprès du registre du commerce et que les résultats du moteur de recherche GOOGLE constituent des informations brutes et non des usages à titre de dénomination sociale,

— concernant la pièce adverse 11-1 : que l’huissier a recherché l’expression DYADE OPQF sur le site GOOGLE, que cette recherche viole les termes du jugement du 17 mars 2011, qu’il a recherché le nom de domaine 'dyade-dicom.fr’qui constitue un nom de domaine et non une dénomination sociale, qu’il faut distinguer l’usage de DYADE DICOM à titre de dénomination sociale de son usage à titre de nom commercial ou de nom de domaine qui n’est pas interdit, qu’elle n’est pas responsable du défaut de mise à jour des informations sur les sites societe.com, info-societe et manageo, que le référencement sur les sites 'pagesjaunes', 'téléannuaire', 'qype', '118712« , '118000 », 'nomao', 'lyon.cci’ n’est pas volontaire et que le terme DYADE y est utilisé comme nom commercial et non comme dénomination sociale, que le document intitulé 'DYADE CARTOGRAPHIE DES COMPETENCES’ mentionne DYADE comme marque ou comme partie d’une œuvre de l’esprit, ce qui n’est pas en contradiction avec le jugement du 17 mars 2011, que le logo DYADE présent sur les pages du document correspond à la marque déposée le 12 juillet 2001 sous le numéro 013111175 et qu’il s’agit d’un usage à titre de marque, qu’en toute hypothèse, le document litigieux est l’œuvre de Monsieur Gilles COURTEVAL, auteur et formateur, personne physique, à l’égard de qui le jugement du 17 mars 2011 n’a créé aucune obligation, que le document intitulé 'Présentation programmes inter-entreprises Dyade Dicom 2011" appelle les mêmes observations,

que concernant le site 'guidance-formation', le constat est trompeur, que la société DYADE qui y est référencée est une société parisienne homonyme, adversaire victorieux d’un contentieux similaire avec la société DYAD HEXAGONE, que le référencement sur le site 'ffp’ concerne la société DICOM et non la société DYADE,

que la mention du nom du domaine 'dyade-dicom’ ne constitue pas une infraction puisqu’il s’agit d’un usage à titre de nom de domaine ou nom commercial 'DYADE DICOM', que le site 'geostrat’ est un site édité par un tiers et qu’il vise DYADE DICOM et non DYADE, DYADE DICOM ne constituant pas une utilisation du terme DYADE à titre de dénomination sociale,

— concernant la pièce adverse 13-1 : que le constat de Maître C est trompeur, que l’huissier écrit 'Le nom DYADE – 12 rue jean élysée dupuy à Champagne au Mont d’or 69400 apparaît', ce qui est faux, que concernant le site de la ffp, le constat de l’huissier est mensonger, que la capture d’écran montre le référencement de la société DICOM tandis que l’huissier écrit 'le nom de DYADE – 12 rue jean élysée dupuy à CHAMPAGNE AU MONT D’OR 69400 apparaît encore sur ce site', que le référencement sur le site 'www.lyon- entreprises.com’ n’est pas volontaire, que la présence du terme 'DYADE’ sur un moteur de recherche quel qu’il soit ne viole pas l’interdiction faite à la société DICOM de tout usage de ce terme sur Internet, que les résultats d’un moteur de recherche constituent des informations brutes et non des usages à titre de dénomination sociale, que seule la consultation des pages référencées permet de s’assurer que le terme 'DYADE’ serait bien utilisé à titre de dénomination sociale, que pour les autres faits constatés identiques à ceux des précédents constats, ils appellent les mêmes observations,

— concernant la pièce 16-2 : que ce constat est trompeur en ce qu’il prétend ne pas utiliser la mémoire cache pour naviguer sur Internet tout en reproduisant la mémoire cache propre au moteur de recherche GOOGLE, qu’il n’a aucune valeur probante, que les mentions DYADE DICOM reproduisent un nom commercial et non une dénomination sociale, qu’aucune infraction n’est à relever au terme de ce constat discutable et défectueux,

— concernant la pièce adverse 23-1 : que ce constat ne porte que sur le site OPQF où la dénomination sociale a été modifiée pour faire figurer DICOM, où le logo est un usage à titre de marque, le référencement sous l’appellation DYADE ne lui étant pas imputable comme l’a expressément reconnu l’OPQF ,

— concernant la pièce adverse 27 : qu’il s’agit d’un constat sur Internet, que la société DYAD HEXAGONE ne comptabilise aucune infraction à partir de ce constat, que l’huissier n’a visité aucun résultat de sa recherche de sorte qu’aucune infraction ne saurait être comptabilisée, qu’à titre encore plus subsidiaire on observera que le constat de l’huissier ne permet pas d’identifier l’EURL 'www.dyade-dicom.fr’ qu’à partir des mots clés 'DYADE DICOM’ et non à partir du seul mot clé 'DYADE', que cependant l’expression 'DYADE DICOM’ n’est pas visée par le jugement du 17 mars 2011,

- concernant les pièces adverses 28, 17-1, 17-2, 17-3, 17-4, 17-5, 18, 24 et 25, outre qu’il s’agit de captures d’écran dénuées de force probante, elles ne démontrent aucune infraction et n’apportent rien aux débats,

— que toutes les diligences ont été accomplies pour respecter le jugement du 17 mars 2011:

* le changement de dénomination sociale a été acté le 27 juin 2011,

* tous les sites internet édités et exploités par l’ex-société DYADE ont été nettoyés du terme 'DYADE',

* la clientèle a été informée du changement de dénomination au profit du seul terme de DICOM,

* la direction de l’entreprise a généralisé le terme 'DICOM’ dans tous les actes de gestion et/ou administratifs,

— que le jugement l’a laissée libre du mode de changement de la dénomination sociale qu’elle a choisi d’effectuer par la voie de fusion,

— que ce jugement ne lui a pas prescrit une obligation de résultat de nettoyage de l’Internet, que Monsieur Michel L, expert judiciaire près la cour d’appel de Douai, atteste de ce qu’il n’existe aucune solution technique globale permettant de nettoyer le réseau de données non désirées, que la disparition des données du site web est très longue et ne peut être que progressive, que la baisse de consultation d’une page peut conduire à son déréférencement progressif, que la mise à jour a eu lieu du fait de la disparition du site internet 'dyade-dicom.fr', que le procès-verbal de constat de Maître D du 4 mai 2012 montre que GOOGLE ne référence plus l’ex-société DYADE sur les quatre premières pages des résultats provoqués par la saisie du mot de 'DYADE', qu’aujourd’hui le nom de domaine 'dyade-dicom.fr’ est inaccessible, que par ailleurs, le terme 'DYADE’ a été supprimé sur toutes les pages des nouveaux sites web,

— qu’elle a adressé des demandes de suppression aux sites édités par des tiers,

— que le changement de dénomination sociale est intervenu dans le délai imparti,

— que la société DYAD HEXAGONE a agi en liquidation d’astreinte par mauvaise foi, qu’elle poursuit la liquidation de la société DICOM, qu’elle a sollicité la radiation de la société DICOM de l’OPQF, que son but était que la société DICOM perde sa certification, ce qui

l’aurait anéantie, qu’elle a constellé son dossier d’approximations et de constats trompeurs et orientés ou à tout le moins déloyaux,

— qu’en tout état de cause, seules trois infractions pourraient être envisagées, qu’il convient de retenir que le jugement a été exécuté et que la société DICOM a fait tout ce qui était en sa possibilité.

Elle demande à la cour de :

'Vu les articles 9, 32-1 et 700 du code de procédure civile,

Vu l’article 1315 du code civil,

Vu l’article L 223-1 du Code de commerce,

Vu les articles L 131-1 à L 131-4 du Code des procédures civiles d’exécution,

Vu l’article premier de l’Ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers,

Vu la norme AFNOR NF Z67-47 de septembre 2010 (ISSN 0335/3931),

Vu le jugement rendu par la troisième chambre du Tribunal de grande instance de LYON le 17 mars 2011,

Vu le jugement rendu par le Juge de l’exécution de Lyon le 2 mars 2012, Vu les pièces communiquées par les parties,

Vu la jurisprudence citée,

Vu la sommation de communiquer du 21 mai 2012, non satisfaite,

Réformer le jugement dont appel, et statuant à nouveau,

DIRE ET JUGER que l’intégralité des pièces visées aux écritures de la Société DICOM sont recevables devant la Cour de céans ;

DÉBOUTER la Société DYAD HEXAGONE de sa demande tendant à voir écarter des débats les pièces 21, 26, 40, 48, 65 A à M ;

DÉBOUTER la Société DYAD HEXAGONE de sa demande tendant à voir écarter des débats des décisions de justice qu’elle n’identifie pas ;

§I. Sur la liquidation de l’astreinte relative au changement de dénomination sociale

DIRE ET JUGER que la Société DICOM a pleinement exécuté le jugement du 17 mars 2011 en témoignant le 27 juin 2011 de sa volonté ferme et définitive de changer de dénomination sociale ;

DIRE ET JUGER n’y avoir lieu à liquidation d’astreinte ;

§II. Sur la liquidation de l’astreinte relative à l’usage du terme « DYADE » A. À titre principal INFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Juge de l’exécution près le Tribunal de grande instance de LYON le 2 mars 2012 (RG n° Jex 2011/14098) ;

DÉBOUTER la Société DYAD HEXAGONE de l’intégralité de ses demandes ;

DIRE ET JUGER que la totalité des constats dressés à la demande de la Société DYAD HEXAGONE sur internet ne justifie pas de l’accomplissement de diligences préalables nécessaires et suffisantes à leur validité et à leur force probante ;

DIRE ET JUGER comme étant dépourvus de toute force probante les procès-verbaux de constat de M^e Franck C réalisés de manière clandestine et déloyale à l’intérieur d’une propriété privée en date des 15 septembre 2011, 7 octobre 2011 et 8 novembre 2011 et constituant les pièces adverses 12.1, 13.2 et 16.1, du fait que l’huissier de justice ne s’est présenté à aucun occupant, qu’il n’a pas décliné sa qualité et qu’il n’a pas précisé dans ses procès-verbaux par quels moyens il a pu pénétrer sans l’accord du propriétaire des lieux ;

DIRE ET JUGER que le procès-verbal de constat sur internet du 9 août 2011 constituant la pièce adverse n° 10.1. n 'a aucune force probante, faute de garantir l’intégrité du contenu des sites visités, faute de garantir la désactivation de la mémoire cache, faute de préciser le parcours de navigation, faute de procéder à la synchronisation de l’horloge, faute de préciser avec quels identifiants la connexion au site FACEBOOK a pu être réalisée ;

DIRE ET JUGER comme étant dépourvu de toute force probante le procès-verbal de constat sur internet du 1^er septembre 2011 et constituant la pièce adverse n° 11.1. du fait :

* de son caractère déloyal, l’huissier constatant ayant imputé faussement à la Société DICOM un usage du terme « DYADE » imputable à une société tierce, soit la Société DYADE, sise […] à PARIS 75008 et inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous la référence B 395 239 668 ;

* que le contenu constaté sur internet n’a pas date certaine, faute pour l’huissier constatant de s’être assuré de l’absence de connexion à un serveur proxy et faute pour lui d’avoir procédé à la synchronisation de l’horloge de son poste de travail ;

DIRE ET JUGER que le procès-verbal de constat sur internet du 7 octobre 2011 constituant la pièce adverse n° 13.1 . n’a aucune force probante,

* faute pour l’huissier de justice de procéder à la synchronisation de l’horloge de son poste de travail,

* faute pour lui de préciser le parcours de navigation,

* du fait que le constat présente un caractère trompeur et déloyal, l’huissier ayant prétendu faussement constater le référencement d’une société DYADE, alors que son constat matériel révélait le référencement d’une société DICOM ;

DIRE ET JUGER comme étant dépourvu de toute force probante le procès-verbal de constat sur internet du 9 novembre 2011 constituant la pièce adverse n° 16.2.

* du fait qu’il présente un caractère déloyal, l’huissier ayant faussement prétendu ne pas faire usage de la mémoire cache pour réaliser son constat tout en reproduisant ostensiblement la mémoire cache du moteur de recherche GOOGLE, interdisant dès lors toute datation des contenus constatés ;

* que le contenu constaté sur internet n’a pas date certaine, faute pour l’huissier de garantir le non usage de la mémoire cache, et faute pour lui de procéder à la synchronisation de l’horloge de son poste de travail;

DIRE ET JUGER que le procès-verbal de constat sur internet du 23 novembre 2011 constituant la pièce adverse n° 23 .1. n’a aucune force probante, faute de procéder à la synchronisation de l’horloge ;

DIRE ET JUGER que les impressions brutes d’écran de sites internet n’ont aucune valeur probante, du fait qu’elles ne présentent aucune date certaine ;

En conséquence,

DIRE ET JUGER que la Société DYAD HEXAGONE ne rapporte pas la preuve d’un usage du terme « DYADE » par la Société DICOM à titre de dénomination sociale au-delà du 19 juillet 2011 ;

DIRE ET JUGER n’y avoir lieu à liquidation d’astreinte ;

CONDAMNER la Société DYAD HEXAGONE à rembourser à la Société DICOM la somme 9.860,75 € avec intérêts au taux légal à compter du 5 mars 2012 ;

CONSTATER que la Société DYAD HEXAGONE n’a pas répondu à la sommation de communiquer du 21 mai 2012 ;

CONDAMNER la Société DYAD HEXAGONE à payer à la Société DICOM la somme 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

CONDAMNER la Société DYAD HEXAGONE à payer à la Société DICOM la somme 25.000 € à titre de remboursement de ses frais irrépétibles, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER la Société DYAD HEXAGONE aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de la SCP Baufumé Sourbé ;

B. À titre subsidiaire

CONFIRMER le jugement rendu par le Juge de l’exécution près le Tribunal de grande instance de LYON le 2 mars 2012 (RG n° Jex 2011/14098) en ce qu’il a considéré que :

* L’usage du terme « DYADE » par la Société DICOM ne constitue une infraction au jugement du 17 mars 2011 que si cet usage est volontaire ;

* L’affichage d’une même page internet comportant plusieurs fois le terme « DYADE » ne constitue pas autant d’infractions mais une seule ;

INFIRMER le jugement du 2 mars 2012 pour le surplus ;

Et, statuant à nouveau,

DIRE ET JUGER que le respect des obligations mises à la charge de la Société DICOM par le jugement du Tribunal de grande instance de LYON du 17 mars 2011 s’apprécie au regard du comportement adopté par la Société DICOM à compter du 19 juillet 2011 ;

DIRE ET JUGER que le respect des obligations mises à la charge de la Société DICOM par le jugement du Tribunal de grande instance de LYON du 17 mars 2011 ne s’apprécie pas au regard du comportement qui fut celui de la Société DICOM au cours de la période antérieure au 19 juillet 2011 ;

DIRE ET JUGER que doivent échapper à la liquidation de l’astreinte les faits caractérisés par un usage du terme « DYADE » par toute autre personne que la Société DICOM ;

DIRE ET JUGER que doivent échapper à la liquidation de l’astreinte les faits caractérisés par un usage du terme « DYADE » sur des sites sur lesquels la Société DICOM n’a aucune prise ;

DIRE ET JUGER que doivent échapper à la liquidation de l’astreinte les faits caractérisés par un usage du terme « DYADE » sur des sites sur lesquels la Société DICOM ne commercialisait pas ses services ;

DIRE ET JUGER que doivent échapper à la liquidation de l’astreinte les faits caractérisés par l’usage du terme « DYADE » s’inscrivant dans toute expression plus vaste ;

DIRE ET JUGER que, en conséquence, doivent notamment échapper à la liquidation de l’astreinte les faits caractérisés par l’usage des expressions « DYADE DICOM » et « DYADE OPQF » ;

DIRE ET JUGER que doivent échapper à la liquidation de l’astreinte les faits caractérisés par tout usage du terme « DYADE » qui ne serait pas effectué à titre de dénomination sociale ;

DIRE ET JUGER, en conséquence, que doivent échapper à la liquidation de l’astreinte les faits caractérisés par tout usage du terme « DYADE » qui ne serait pas accompagné du terme « SARL » ou « société à responsabilité limitée », conformément à l’article L. 223-1 du Code de commerce ;

DIRE ET JUGER que doivent échapper à la liquidation de l’astreinte les faits caractérisés par l’usage du terme « DYADE » à titre de nom commercial, de marque, de nom de domaine, de titre d’une 'œuvre de l’esprit et à tout autre titre non prévu par les dispositions claires du jugement du 17 mars 2011 ;

DIRE ET JUGER que, faute de constituer un usage à titre de dénomination sociale, doivent notamment échapper à la liquidation de l’astreinte les faits caractérisés par l’usage de l’expression « DYADE DICOM » constitutive du nom commercial commun aux Sociétés DYADE et DICOM depuis l’année 2004 ;

DIRE ET JUGER que, faute de constituer un usage à titre de dénomination sociale, doivent notamment échapper à la liquidation de l’astreinte les faits caractérisés par un usage du terme « DYADE » à titre de marque, et en particulier l’usage de la marque n° 01 3 111 177 du 12 juillet 2001 aujourd’hui radiée ;

DIRE ET JUGER que, faute de constituer un usage à titre de dénomination sociale, doivent notamment échapper à la liquidation

de l’astreinte les faits caractérisés par l’usage du terme « DYADE » à titre de nom de domaine, en ce compris l’usage dudit nom de domaine comme racine d’adresses électroniques ;

DIRE ET JUGER qu’en toute hypothèse, le nom de domaine « dyade-dicom.fr » reprend l’expression « DYADE DICOM » constitutive du nom commercial commun aux Sociétés DYADE et DICOM depuis l’année 2004 ;

DIRE ET JUGER que, faute de constituer un usage à titre de dénomination sociale, doivent notamment échapper à la liquidation de l’astreinte les faits caractérisés par un usage du terme « DYADE » comme titre d’une 'œuvre de l’esprit, et en particulier comme titre des 'œuvres de Monsieur Gilles C publiées sur le site « CALAMEO » ;

DIRE ET JUGER que, faute de constituer un usage à titre de dénomination sociale, doivent notamment échapper à la liquidation de l’astreinte les faits caractérisés par un usage du terme « DYADE » à titre de précision historique ayant pour but de renseigner le lecteur sur le parcours professionnel des personnes ayant travaillé au sein de l’ancienne société DYADE ;

DIRE ET JUGER que doivent échapper à la liquidation de l’astreinte les faits caractérisés par un usage du terme « DYADE » sur le site internet de l’OPQF qui soit postérieur à la date du 25 août 2011 ;

DIRE ET JUGER que les résultats de moteurs de recherche sur internet mentionnant le terme « DYADE » ne constituent pas un usage illicite du terme « DYADE », s’il n’est pas établi que le contenu des sites ainsi référencés est édité volontairement par la Société DICOM et intègre bien le terme « DYADE » à titre de dénomination sociale ;

En conséquence,

DIRE ET JUGER que la Société DICOM n’est redevable que des trois infractions suivantes:

* référencement de « DYADE » sur le site de l’OPQF en date du 9 août 2011 (pièce adverse n° 10.1.) ;

* référencement de « DYADE » sur le site « pourseformer » en date du 9 août 2011 (pièce adverse n° 10.1.) ;

* référencement de « DYADE » sur le site « pourseformer » en date du 1^er septembre 2011 (pièce adverse n° 11.1., page 232) ;

FIXER le taux de l’astreinte provisoire à 50 €, eu égard aux nombreuses diligences dont la Société DICOM justifie ainsi que des difficultés rencontrées ;

LIQUIDER l’astreinte provisoire à la somme de 150 € ;

CONDAMNER la Société DYAD HEXAGONE à rembourser à la Société DICOM la somme de 9.710,75 € avec intérêts au taux légal à compter du 5 mars 2012 ;

DÉBOUTER la Société DYAD HEXAGONE du surplus de ses demandes ;

CONDAMNER la Société DYAD HEXAGONE aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de la SCP Baufumé Sourbé ;

§III. Sur la suppression de l’astreinte

En toute hypothèse,

DIRE ET JUGER que, au jour où statue la Cour de céans, la société DICOM a pleinement exécuté les obligations mises à sa charge par le jugement rendu par la troisième chambre du Tribunal de grande instance de LYON le 17 mars 2011 (RG n° 03/00914) ;

ORDONNER la suppression des astreintes énoncées par ledit jugement.

CONDAMNER la Société DYAD HEXAGONE aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de la SCP Baufumé Sourbé" .

Dans ses dernières conclusions récapitulatives n°2 signifiées le 14 mai 2013, la société DYAD HEXAGONE réplique :

— qu’elle a été créée le 24 octobre 1991 et a pour objet social « toutes activités de conseil, prestations de services en entreprise ou administration liées au recrutement, à la formation, à la gestion des ressources humaines »,

— qu’elle a constaté qu’une société DYADE était immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Lyon avec pour objet :« Conseil en organisation, en organisation des affaires. Consultation pour des questions de personnels (ressources humaines). Transmission des données éducatives par réseau Internet. Formation. Organisation de séminaires. Formation pratique. Enseignement par correspondances, à l’exception du domaine informatique. » et que cette société avait en outre déposé la marque DYADE le 12 juillet 2001 pour désigner ces services,

— qu’elle a dû introduire une action à l’encontre de la société DYADE qui a abouti au jugement en date du 17 mars 2011,

— que postérieurement au délai imparti par ce jugement, la société DYADE a continué à se désigner sous le nom DYADE malgré une apparente modification de sa dénomination sociale tardivement publiée et a fait un usage massif du nom de DYADE sur un très grand nombre de supports en sorte de conserver le bénéfice de l’identification interdite, non seulement sur ses locaux et son site Internet mais encore sur de nombreux sites de référencement,

— qu’elle a donc fait établir des procès-verbaux de constat, puis a agi en liquidation d’astreinte et fixation d’une nouvelle astreinte,

— que s’agissant de la validité des procès-verbaux de constat, la société DICOM est mal fondée à se prévaloir de la violation de la norme AFNOR alors qu’une telle norme n’a pas de caractère obligatoire et qu’il n’y a pas de nullité sans texte et sans grief,

— que le juge de l’exécution a à tort écarté des débats le procès-verbal de constat du 1^er septembre 2011 au motif que sa communication sur support numérique lui enlevait son caractère probant,

— que les captures d’écran ont été effectuées sur les mêmes sites Internet à des dates intermédiaires entre les constats, que des constats ont été effectués à des dates postérieures, ce qui prouve bien que les pages litigieuses étaient accessibles aux dates auxquelles les captures d’écrans ont été faites, ainsi qu’à tous moments au cours de ces périodes intermédiaires,

— qu’elle n’a commis aucune faute en faisant établir des constats au lieu du siège social, qu’il n’est pas établi de manoeuvres, menaces, voies de fait ou contraintes de la part de l’huissier, que de plus, les constatations de l’apposition de la dénomination DYADE à l’entrée de l’immeuble ont été faites depuis la voie publique, qu’elles peuvent d’ailleurs également être effectuées à partir du site Internet GOOGLE MAPS, que n’est donc pas rapportée la preuve d’une quelconque violation de domicile ou de propriété entachant la validité des opérations de constat,

— qu’en vertu des articles L 131-2, L 131-3 et L 131-4 du code des procédures civiles d’exécution, il appartient au débiteur de l’obligation prescrite sous astreinte de prouver qu’elle a été correctement exécutée, que la seule constatation du retard dans l’exécution suffit à justifier la liquidation de l’astreinte, que le comportement du débiteur, et notamment sa mauvaise foi, doit être pris en compte pour la détermination du montant de l’astreinte liquidée, que le débiteur ne peut prétendre n’être tenu que d’une obligation de moyen alors que l’astreinte a pour but l’obtention d’un résultat, qu’il incombe au juge

d’interpréter le cas échéant la décision ayant prononcé l’astreinte pour déterminer l’étendue de la condamnation,

— que la modification de la dénomination sociale n’a pu se matérialiser qu’au moment du dépôt au greffe effectué le 8 septembre 2011, que pour autant, la société DICOM a continué à utiliser la dénomination litigieuse à minima jusqu’au 8 novembre 2011, que le changement légal a été effectué avec 52 jours de retard passé la date du 19 juillet 2011 qui est la date d’expiration du délai de trois mois imparti, que le processus de fusion choisi ne saurait être considéré comme une difficulté d’exécution justifiant le dépassement de la date du 19 juillet 2011, qu’encore le 8 novembre 2011, soit 114 jours après la date du 19 juillet 2011, un panneau visible depuis la voie publique mentionnait la société DYADE et que le nom de DYADE figurait toujours sur les bureaux de DYADE et DICOM, que de plus, la société DICOM a continué à s’identifier DYADE ou DICOM sur son site Internet, que le nom DYADE était même mentionné avant DICOM,

— que les pièces 21, 26, 40, 48, 65 A à M qui sont postérieures à l’assignation en liquidation d’astreinte ne permettent pas d’apprécier le comportement du débiteur sur la période au titre de laquelle la liquidation d’astreinte est demandée, qu’elles sont à cet égard inopérantes et doivent être écartées des débats, que ces pièces démontrent au contraire que la société DICOM a attendu d’être assignée pou effectuer les démarches de suppression auprès des sites concernés qu’elle aurait dû effectuer beaucoup plus tôt, que les pièces n° 53 et 67 datées de 2004 et 2010 doivent é galement être écartées des débats comme ne correspondant pas non plus à la période en cause et étant inopérantes,

— qu’il n’y a pas lieu de limiter la portée de l’interdiction aux seuls « usages volontaires du terme DYADE » non plus que de réserver un traitement différent aux infractions commises sur Internet, ce support étant expressément visé par l’interdiction prononcée par le tribunal, qu’il est de même malhonnête de la part de la société DICOM de soutenir, en ce qui concerne certaines infractions, qu’elles correspondraient à un usage à titre de marque ou de nom commercial ou de nom de domaine voire même à un usage comme « titre d’une œuvre de l’esprit » par Monsieur C, ce qui ne lui serait pas interdit,

— qu’aucun usage à titre de marque ne peut être opposé par la société DICOM alors que sa marque DYADE a fait l’objet d’un retrait t total le 6 décembre 2002, que dès lors l’usage du logo correspond à la dénomination sociale incriminée, qu’aucune mention relative à un nom commercial ne figure dans les documents officiels de l’ancienne société DYADE ou de la société DICOM, que l’extrait K bis de l’ancienne société DYADE ne mentionne aucun nom commercial, que la société DICOM ne peut tirer aucune conséquence d’un usage

antérieur pour lequel elle a été condamnée au titre de la concurrence déloyale, que les pièces versées au dossier démontrent tout au plus une politique de communication commune entre deux sociétés d’un même groupe, ce qui ne leur confère en aucun cas un nom commercial commun,

— que par ailleurs, la société DICOM se contredit dans ses écritures puisqu’elle revendique comme nom commercial tantôt DYADE DICOM, tantôt DYADE,

— qu’au surplus, la société DICOM croit pouvoir se retrancher derrière les dispositions de l’article L 223-1 du code de commerce qui oblige toute SARL à mentionner aux côtés de sa dénomination sociale les mots « société à responsabilité limitée » ou l’acronyme SARL pour prétendre que l’usage de la dénomination DYADE seule ne peut avoir été effectué à titre de dénomination sociale, qu’elle croit donc pouvoir déduire à contrario que cet usage serait effectué à titre de nom commercial,

— que la décision de la cour de cassation du 3 juin 2008 est à ce point restrictive qu’elle conduit à vider l’astreinte de son sens, qu’il s’agit manifestement d’une décision isolée dont la société DICOM ne peut pas tirer les conséquences qu’elle souhaiterait, qu’il est clair que l’esprit de la décision du 17 mars 2011 était d’interdire tout usage du terme DYADE qui porterait atteinte à la dénomination de la société DYADE HEXAGONE, ce qui inclut les usages de ce terme associé à d’autres éléments, tels que la dénomination DICOM, qu’il est établi que la société DICOM a continué à utiliser le terme DYADE, seul ou juxtaposé à DICOM, ce qui est illicite

— que la société DICOM désigne sur son site Internet les deux entités DYADE et DICOM comme agréées indépendamment et séparément l’une de l’autre et n’hésite pas à se présenter sous le logo DYADE dans le descriptif de son activité, qu’elle trompe ainsi délibérément les organismes officiels et ses clients potentiels et ne respecte aucunement les règles d’éthique fixées par l’OPQF, qu’elle bénéficie d’une certification obtenue sous une identité fallacieuse au préjudice de la société DYADE HEXAGONE et ce, alors même qu’elle avait officiellement changé de nom depuis le 8 septembre 2011,

— que de même, il a pu être constaté sur les sites majeurs d’information et de référencement près de 626 infractions dont 376 selon les procès-verbaux de constat d’huissier, et 248 par copies d’écran,

— que le calcul de l’astreinte devra tenir compte du nombre d’infractions constatées multiplié par le nombre de jours écoulés depuis le 19 juillet 2011 et jusqu’à la justification par la société DICOM de la cessation des agissements incriminés,

— que l’astreinte au titre de la conservation de la dénomination sociale DYADE doit être liquidée sur la base de 200 € X 114 jours = 22.800 €,

— que le montant de l’astreinte au titre des actes d’usage de la dénomination sociale DYADE doit être liquidé sur la base de 200 € x 626 infractions = 125.200 €,

— que si le nombre d’infractions résulte des constatations effectivement réalisées à certaines dates, ces mêmes infractions auraient pu être constatées chaque jour entre le 19 juillet et le 21 novembre 2011, ou à tout le moins pour chacun des sites objets des constats durant la période écoulée entre deux procès-verbaux, ce qui justifie une liquidation d’astreinte à ce titre à hauteur de 227.800 €,

— que la société DICOM ne justifie d’aucune difficulté susceptible d’être retenue à son avantage, que la fusion est un choix opéré et non une difficulté, qu’elle a maintenu le nom DYADE accolé à celui de DICOM « aux fins de maintenir le lien entre sa dénomination antérieure et celle à laquelle elle est astreinte, ce qui caractérise une infraction aux dispositions du jugement du Tribunal de Grande Instance de Lyon », que le changement ainsi effectué sur les sites Internet des tiers pour adopter la dénomination DYADE DICOM démontre au surplus que la société DICOM avait bien une capacité d’intervention auprès des tiers,

— que la preuve de la mauvaise foi de la société DICOM est définitivement rapportée par le procès verbal de constat établi le 2 août 2012, dont il résulte :

* que l’expression « dyade dicom » est encore largement utilisée sur Internet pour désigner les activités de la société DICOM,

* qu’elle renvoie en particulier au propre site de la société DICOM, sous les rubriques www.web-dicom.fr et www.formation-inter- entreprises.fr/dyade-et-dicom et à la page facebook de l’entreprise,

* ainsi qu’au magazine « Techlid » du Pôle économique ouest du Grand Lyon, à des sites présentant les activités de l’entreprise, à des offres d’emploi,

le tout par le bais du nom de domaine www.dyade-dicom.fr, opportunément maintenu en vigueur,

— qu’elle a demandé la redirection de son site www.dyade-dicom.fr vers le site www.dicom.fr mais ne justifie absolument pas avoir demandé la suppression pure et simple ni du site DYADE-DICOM ni de la page FACEBOOK, ni des différentes informations faisant apparaître la mention du nom DYADE,

- qu’il ne saurait être contesté qu’il était possible de faire supprimer les éléments litigieux puisque ceux-ci l’ont finalement été dans les 15 jours de la réception de l’assignation en liquidation d’astreinte,

— qu’il est intéressant de constater que le 27 septembre 2011, la société DICOM a envoyé un email de promotion commerciale depuis l’adresse contact@dyade-dicom.fr alors qu’il est expressément indiqué aux destinataires dans le corps de l’email que l’adresse de contact est la suivante : g.courteval@web-dicom.fr,

— qu’il existe des doutes sur l’envoi à UPS d’une première lettre dont celle-ci n’aurait pas tenu compte,

— qu’enfin, s’agissant du référencement sur Internet, celui-ci est fonction du nombre d’interventions positives sur les différents sites choisis par l’entreprise : plus elle est présente sur des sites, meilleur est le référencement, mais ce sont les informations données par l’entreprise qui y sont indubitablement dupliquées,

— que ce n’est qu’à réception de l’assignation en liquidation d’astreinte que des démarches ont été effectivement entreprises pour satisfaire à l’exécution du jugement du 17 mars 2011.

Elle demande à la cour de :

« Vu les articles L 131-2 à L 131-4 du Code des Procédures Civiles d’Exécution,

Vu l’article 114 du Code de Procédure Civile,

Vu le jugement du Tribunal de Grande Instance de Lyon du 17 mars 2011, assorti de l’exécution provisoire, et signifié le 19 avril suivant,

Vu le jugement du Juge de l’Exécution près le Tribunal de Grande Instance de Lyon en date du 2 mars 2012,

CONFIRMER le jugement du 2 mars 2012 en ce qu’il a :

* Reconnu la valeur probante des procès-verbaux de constat des 9 août, 7 octobre, 9 et 21 novembre 2011,

* Condamné la Société DICOM à verser à la Société DYAD HEXAGONE la somme de 3.960,75 € au titre du remboursement des frais de constat,

* Condamné la Société DICOM à verser à la Société DYAD HEXAGONE la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article

700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens de la procédure de première instance ;

L’INFIRMER pour le surplus et statuant à nouveau :

* Rejeter les décisions de jurisprudence adverses dont les références de publication n’ont pas été communiquées ;

* Écarter des débats, comme inopérantes dans l’actuel litige, les pièces adverses communiquées sous les n° 21, 26, 40 ,48 et 65 A à M ;

* Liquider l’astreinte provisoire fixée par le jugement du 17 mars 2011 à la somme de 375.800 € ;

* Condamner en conséquence la Société DICOM à payer la somme de 375.800 € à la société DYAD HEXAGONE, sous déduction de la somme de 9.860,75 € versée par la société DICOM en exécution du jugement de première instance ;

* Prononcer à l’encontre de la société DICOM une astreinte définitive d’avoir à retirer ou faire retirer toute mention du signe DYADE, à titre de dénomination sociale sur quelque support que ce soit, y compris par Internet, et ce, à raison de 500 € par infraction constatée et par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir ;

* Débouter la Société DICOM de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

* Condamner la Société DICOM à payer à la Société DYAD HEXAGONE la somme de 15.000 € en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

* Condamner enfin la Société DICOM en tous les dépens dont distraction au profit de Maître Sophie JUGE, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile."

L’ordonnance de clôture est en date du 7 juin 2013.

SUR CE, LA COUR

Attendu que pour un plus ample exposé des moyens et prétentions, il y a lieu de se référer à leurs dernières écritures auxquelles il est expressément renvoyé ;

Sur le rejet des débats de la pièce 11-1 communiquée par la société DYAD HEXAGONE en première instance sur support numérique

Attendu que la société DYAD HEXAGONE qui demande dans les motifs de ses écritures d’infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a écarté des débats la pièce 11-1 communiquée en première instance sur support numérique ne réitère pas cette prétention dans leur dispositif ; qu’en application de l’article 954 alinéa 2 du code de procédure civile selon lequel « La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif », il n’y a pas lieu de statuer sur cette demande dont la cour n’est pas valablement saisie ; que du reste, il n’apparaît pas que le juge de l’exécution ait écarté cette pièce des débats ; qu’il s’est borné à l’estimer dénuée de valeur probante ; qu’en tout état de cause, ladite demande ne présente guère d’intérêt dès lors que la pièce 11-1 n’est plus produite en cause d’appel sur support numérique mais sur support papier ;

Sur la demande tendant à voir écarter des débats les pièces 21, 26, 40, 48, 65 A à M, 53 à 67 de la société DICOM

Attendu que la société DYAD HEXAGONE n’a pas repris dans le dispositif de ses écritures la demande contenue dans leurs motifs aux fins que soient écartés des débats les pièces 53 à 67 de la société DICOM ; qu’en application de l’article 954 alinéa 2 du code de procédure civile selon lequel « La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif », il n’y a pas lieu de statuer sur la demande concernant lesdites pièces dont la cour n’est pas valablement saisie ;

Attendu que cette société demande tant dans le dispositif que dans les motifs de ses écritures que les pièces 21, 26, 40, 48, 65 A à M soient écartées des débats aux motifs qu’elles sont pour la plupart de 2012, et donc postérieures à l’assignation en liquidation d’astreinte devant le juge de l’exécution, de sorte qu’elles sont inopérantes comme ne permettant pas d’apprécier le comportement de la société DICOM sur la période au titre de laquelle la liquidation de l’astreinte est demandée, soit du 19 juillet au 21 novembre 2011 ;

Attendu cependant que le fait que des pièces soient inopérantes pour la solution du litige dans le cadre duquel elles sont produites ne constitue pas pour autant un motif de nature à justifier qu’elles soient écartées des débats ;

Attendu qu’il n’y a pas lieu d’écarter des débats ces pièces dont il n’est pas démontré ni même allégué que leur production serait irrégulière comme tardive, ou parce qu’elles auraient été obtenues frauduleusement ou parce qu’elles violeraient le secret professionnel ou de la correspondance ou pour toute autre cause ;

Sur la demande de la société DYAD HEXAGONE aux fins que soient rejetées les décisions de jurisprudence adverses dont les références de publication n’ont pas été communiquées

Attendu que la société DYAD HEXAGONE n’a pas cru devoir énoncer les décisions qui sont l’objet de cette demande ; que rien ne justifie ladite demande, la cour n’étant du reste nullement tenue par les décisions dont s’agit ;

Sur les règles applicables en matière de liquidation d’astreinte

Attendu qu’aux termes de son jugement en date du 17 mars 2011, le tribunal de grande instance de Lyon a retenu que la société DYADE avait porté atteinte à la dénomination sociale de la société DYAD HEXAGONE en reprenant le signe « DYADE » dans sa dénomination sociale et en déposant la marque « DYADE » le 12 juillet 2001 et jusqu’au retrait de cette marque le 6 décembre 2002, a dit qu’il y avait lieu de faire droit à la demande de modification de la dénomination sociale de la société DYADE et à la mesure d’interdiction de l’usage du signe « DYADE » mais à titre de dénomination sociale seulement, et comme précisé au dispositif, et en conséquence a :

— dit que la société DYADE devra modifier sa dénomination sociale en supprimant le terme « DYADE » dans un délai de trois mois à compter de la signification de la présente décision et ce sous astreinte provisoire de 200 € par jour de retard passé ce délai,

— interdit à la société Dyade de faire usage du signe « DYADE » à titre de dénomination sociale sur quelque support que ce soit, y compris sur Internet, ce sous astreinte de 200 € par infraction constatée, passé un délai de trois mois ;

Attendu que ce jugement a été signifié à la société DYADE par acte d’huissier en date du 19 avril 2011 délivré à la personne de son gérant ; que l’astreinte est donc encourue à compter du 20 juillet 2011 au cas d’inexécution ou de retard dans l’exécution des obligations mises à sa charge ;

Attendu que l’article L 131-1 du code des procédures civiles d’exécution dispose : "L’astreinte est indépendante des dommages-intérêts.

L’astreinte est provisoire ou définitive. L’astreinte est considérée comme provisoire, à moins que le juge n’ait précisé son caractère définitif.

Une astreinte définitive ne peut être ordonnée qu’après le prononcé d’une astreinte provisoire et pour une durée que le juge détermine. Si l’une des conditions n’a pas été respectée, l’astreinte est liquidée comme une astreinte provisoire." ;

Que selon l’article L 131-3 : « L’astreinte, même définitive, est liquidée par le juge de l’exécution, sauf si le juge qui l’a ordonnée reste saisi de l’affaire ou s’en est expressément réservé le pouvoir. » ;

Que selon l’article L 131-4 : "Le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter.

Le taux de l’astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation.

L’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie, s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère.' ;

Attendu que c’est en application et à la lumière de ces dispositions qu’il appartient au juge de l’exécution puis à la cour saisie de l’appel de sa décision de statuer sur la demande de liquidation d’astreinte formée par la société DYAD HEXAGONE ;

Attendu qu’il ne saurait de plus être contesté qu’à cette fin et pour les besoins de la liquidation de l’astreinte, la juridiction de l’exécution peut interpréter la décision des juges du fond assortie de l’astreinte ;

Attendu enfin qu’en vertu de l’article 1315 du code civil, « celui qui réclame l’exécution doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation » ; que la charge de la preuve du respect de l’injonction judiciaire est supportée par le débiteur de l’obligation lorsqu’il s’agit d’une obligation de faire, qu’il appartient en revanche au créancier de l’obligation de rapporter la preuve de l’inexécution lorsque l’injonction judiciaire porte interdiction de faire ;

Sur la liquidation de l’astreinte relative au changement de dénomination sociale

Attendu qu’au titre de l’obligation de modifier sa dénomination sociale en supprimant le terme « DYADE » dans un délai de trois mois à compter de la signification du jugement à peine, passé ce délai, d’une astreinte de 200 € par jour de retard, la société DYAD HEXAGONE sollicite la liquidation de l’astreinte comme suit :

200 € x 114 jours = 22.800 € en invoquant le fait que la société DYADE qui a déposé le procès-verbal d’assemblée générale décidant du changement de dénomination sociale au greffe du tribunal de commerce de Lyon le 8 septembre 2011 maintenait encore à la date du 8 novembre 2011 la dénomination société DYADE sur un panneau visible depuis la voie publique et sur les bureaux de DYADE et DICOM ;

Attendu qu’alors même qu’il ne peut être reproché à la société DYADE devenue DICOM de ne pas s’être préparée dès avant le jugement du 17 mars 201 au changement de dénomination sociale, il est constant qu’en l’état dudit jugement, la société DYADE avait jusqu’au 19 juillet 2011 pour changer sa dénomination sociale en supprimant le terme DYADE ; qu’il ne s’agissait pas pour la société DYADE d’accomplir les actes nécessaires au changement de dénomination sociale mais bien d’atteindre dans ce délai un résultat : la suppression du terme DYADE de sa dénomination sociale ;

Attendu qu’il ressort des pièces du dossier :

— qu’en avril 2011, les sociétés DYADE et DICOM ont mandaté leur expert-comptable, Madame J GAY, aux fins de procéder à la fusion et à l’abandon du nom de DYADE dans le respect du jugement (attestation de Madame J GAY en date du 16 décembre 2011),

— que début mai 2011, elles ont mandaté Maître Clovis R à l’effet de fusionner les deux sociétés en faisant disparaître la dénomination DYADE (attestation de JURILEX, Maître Clovis R, en date du 23 décembre 2011),

— que le 7 juin 2011, Madame J GAY, expert-comptable chargé de la fusion, a expédié les actes préalables à la fusion (mail du 7 juin 2011),

— que le 23 juin 2011, Monsieur Pierre B, expert-comptable, commissaire aux comptes, a expédié les documents à signer aux responsables des sociétés DYADE et DICOM (mail du 23 juin 2011),

— que le 27 juin 2011, un projet de fusion a été signé entre les sociétés DYADE et DICOM,

— que le 30 juin 2011, le projet de fusion a été publié dans un journal d’annonces légales,

— que le 30 juillet 2011, le délai d’opposition des créanciers à la fusion a expiré et que les procès-verbaux d’assemblée générale pour les deux sociétés DYADE et DICOM ont été régularisés (procès- verbal d’assemblée générale extraordinaire et procès-verbal d’assemblée générale mixte en date du 30 juillet 2011),

— que les avis de dissolution de la société DICOM et de fusion de la société DYADE et de la société DICOM par absorption par la première de la seconde avec adoption de la dénomination sociale DICOM ont été publiés dans le journal « Le tout Lyon en Rhône-Alpes » du samedi 6 au vendredi 12 août 2011,

— que le dépôt des pièces consacrant la fusion-absorption et le changement de dénomination sociale au greffe du tribunal de commerce de Lyon a été effectué le 8 septembre 2011 ;

Attendu qu’en vain la société DICOM fait valoir que les sociétés DYADE et DICOM ont exprimé leur volonté irrévocable de fusionner et de changer de dénomination sociale le 27 juin 2011 puisque la fusion n’a pas été effective et ne pouvait l’être à cette date en l’état d’une possibilité d’opposition ouverte aux créanciers ;

Attendu que la publicité du 30 juin 2011 ne portait quant à elle que sur le projet de fusion signé le 27 juin 2011 ;

Attendu que les délibérations des assemblées générales du 30 juillet 2011 ont en ce qui les concerne un caractère interne aux sociétés en cause ; qu’en l’absence de publicité, elles ne suffisent pas à matérialiser le changement de dénomination sociale de nature à mettre fin à l’atteinte portée à la dénomination sociale de la société DYADE HEXAGONE et à la concurrence déloyale résultant de l’utilisation de la dénomination sociale DYADE ;

Attendu que si la publicité dans le journal « Le tout Lyon en Rhône- Alpes » du samedi 6 au vendredi 12 août 2011 informait effectivement les tiers du changement de dénomination sociale de la société DYADE dans le cadre d’une fusion-absorption, une telle publicité est néanmoins insuffisante pour matérialiser et officialiser le changement de dénomination sociale ;

Attendu en effet que la dénomination sociale qui identifie l’entreprise en tant que personne morale est l’équivalent du nom de famille pour une personne physique, qu’elle doit figurer dans les statuts de la société et que c’est la dénomination sous laquelle la société est inscrite au registre du commerce et des sociétés et sous laquelle elle exerce ses activités ;

Attendu que de la même façon que ce sont les registres d’état civil qui permettent d’établir le nom patronymique de la personne physique, c’est le registre du commerce qui permet de déterminer la dénomination sociale d’une personne morale et qui la matérialise et l’officialise ;

Attendu qu’il s’ensuit que la réalisation du changement légal de dénomination ne peut être considérée comme effective et officielle qu’à compter de son dépôt au registre du commerce et des sociétés étant observé qu’à supposer que la société débitrice de l’obligation utilisait encore le terme DYADE au titre de sa dénomination sur le panneau visible depuis la voie publique et sur ses bureaux au lieu de son siège social […] à Champagne-au-mont-d’or 69410, cet usage n’est pas de nature à affecter la réalité du changement de dénomination sociale mais ne peut s’analyser qu’en une violation de

l’interdiction de faire usage du signe « DYADE » à titre de dénomination sociale sur quelque support que ce soit, objet de la seconde obligation mise à la charge de la société DYADE devenue DICOM par le jugement du 17 mars 2011 ;

Attendu qu’il n’est ni contestable ni contesté qu’une opération de fusion-absorption implique des formalités nécessitant un certain délai ;

Attendu cependant que c’est la société DYADE qui a décidé de recourir à ces opérations et de procéder au changement de dénomination sociale dans le cadre de celles-ci qui ne lui étaient nullement imposées ; qu’elle ne peut se prévaloir de ses choix personnels pour justifier le retard à exécuter l’obligation mise à sa charge de changer de dénomination sociale en supprimant le terme DYADE ; que le processus de fusion choisi ne peut être considéré comme une difficulté d’exécution du jugement ; qu’en vain, elle explique qu’en trois mois, il est impossible de se faire connaître auprès d’une clientèle fidèle sous un nom complètement nouveau et arbitraire et que la survie économique de l’ex-société DYADE passait par l’adoption du terme DICOM bien connu de sa clientèle depuis plusieurs années ; qu’il s’agit là de considérations qui lui sont personnelles étrangères au jugement du 17 mars 2011 ; qu’au demeurant et de surcroît, il n’est nullement établi qu’il lui aurait été impossible d’adopter le nom de DICOM même en l’absence de fusion-absorption moyennant des démarches éventuellement communes aux deux sociétés ;

Attendu qu’il s’ensuit qu’il n’existe aucune cause étrangère justifiant que l’obligation qui devait être exécutée au plus tard le 19 juillet 2011 ne l’ait été que le 8 septembre suivant ; qu’il n’est pas davantage justifié de difficultés d’exécution, les difficultés alléguées n’étant imputables qu’au processus choisi par la société DYADE devenue DICOM ; que pour autant, cette société n’a pas opposé un refus pur et simple d’exécution ; que le processus qu’elle a choisi avec les délais qu’il nécessitait incluait le changement de dénomination sociale qui lui était imposé et qu’elle a entrepris les démarches dudit processus dès la signification du jugement ; qu’une publicité a été faite à l’égard des tiers par la voie du journal d’annonces légales « Le tout Lyon en Rhône-Alpes » du samedi 6 août au vendredi 12 août 2011, antérieurement au dépôt au greffe du tribunal de commerce ;

Qu’en conséquence et en l’état des éléments du dossier, il y a lieu de liquider l’astreinte au titre de la modification de la dénomination sociale intervenue avec 50 jours de retard à la somme de 150 € x 50 = 7.500 € ;

Sur la liquidation de l’astreinte relative à l’usage du terme DYADE

Attendu que pour établir l’existence d’infractions à l’interdiction faite à la société Dyade de faire usage du signe « DYADE » à titre de dénomination sociale sur quelque support que ce soit, y compris sur Internet, ce sous astreinte de 200 € par infraction constatée, passé un délai de trois mois, la société DYAD HEXAGONE verse au dossier :

— trois procès-verbaux de constat de Maître Franck C en dates des 15 septembre 2011, 7 octobre 2011 et 8 novembre 2011 (pièces 12- 1, 13-2 et 16-1) réalisés au siège social de la société DYADE devenue DICOM,

— cinq procès-verbaux sur Internet des 9 août 2011, 1^er septembre 2011, 7 octobre 2011, 9 novembre 2011, 23 novembre 2011 (pièces 10-1, 11-1, 13-1, 16-2 et 23-1)

— des captures d’écrans de sites internet ;

Constats de Maître C en dates des 15 septembre 2011, 7 octobre 2011 (pièce adverse 13-2) et 8 novembre 2011

Attendu qu’il ressort du procès-verbal de constat du 15 septembre 2011 qu’à cette date, Maître C s’est rendu au […] à Champagne-au-mont-d’or 69410 qui est l’adresse du siège social des sociétés DYADE et DICOM ; qu’il a constaté qu’à l’entrée du parking situé devant l’immeuble figurait encore la signalétique au nom de SARL DYADE et que par ailleurs au rez-de-chaussée de l’immeuble, subsistait le nom de SARL DYADE sur la porte du local à gauche en pénétrant dans l’allée ; qu’il a pris des photographies de ces signalétiques ; qu’il a dressé le même constat les 7 octobre et 8 novembre 2011 et a pris les mêmes photographies ;

Attendu que la société DICOM dénie toute force probante à ces procès-verbaux dont elle ne poursuit pas cependant la nullité en faisant valoir qu’ils ont été réalisés de manière clandestine et déloyale à l’intérieur d’une propriété privée, l’huissier ne s’étant présenté à aucun occupant, n’ayant pas décliné sa qualité et n’ayant pas précisé dans ses procès-verbaux par quels moyens il avait pu pénétrer dans les lieux sans l’accord du propriétaire ;

Attendu que l’article 226-4 du code pénal dispose que "L’introduction ou le maintien dans le domicile d’autrui à l’aide de manœuvres, menaces, voies de fait ou contrainte, hors les cas où la loi le permet, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 € d’amende" ;

Attendu qu’il n’est pas établi ni même allégué que Maître C ait usé de manœuvres, menaces, voies de fait ou contrainte pour accéder à l’endroit où il a pu effectuer les constatations et prendre les photographies litigieuses ;

Attendu que si l’immeuble n’est pas un bâtiment public, mais, du propre aveu de la société DICOM, une copropriété privée, il apparaît qu’il est librement accessible au public d’autant que des sociétés commerciales y exercent leur activité ;

Attendu qu’il résulte de plus des procès-verbaux de constat que la constatation de l’apposition du panneau SARL DYADE à l’entrée du parking de l’immeuble peut s’effectuer de la voie publique, et sans même avoir à pénétrer sur les parties communes ; qu’elle peut d’ailleurs également être effectuée à partir du site GOOGLE MAPS ;

Attendu que dans un courrier du 27 décembre 2011, l’huissier de justice indique avoir pris la photographie des panneaux depuis la voie publique et celle de la porte d’entrée depuis le couloir de l’immeuble étant rappelé qu’il n’est pas contesté que le couloir de l’immeuble est librement accessible ;

Attendu que le premier juge a à bon droit retenu qu’aucune fraude dans l’établissement de ces procès-verbaux de constat n’était démontrée ; que rien ne justifie de leur dénier toute valeur probante ;

Constats des 9 août 2011, 1^er septembre 2011, 7 octobre 2011 (pièce adverse 13-1), 9 novembre 2011, 23 novembre 2011

Attendu qu’il n’est pas contesté que la norme AFNOR NFZ67-147 n’a pas un caractère obligatoire et ne constitue qu’un recueil de recommandations de bonnes pratiques ; qu’ainsi les griefs fondés sur cette norme ne sont pas pertinents ;

Attendu que le procès-verbal de constat sur Internet du 9 août 2011 dressé par Maître MARZILLI F, huissier de justice à Paris, mentionne :

* sous une rubrique : « observations préliminaires suivantes » :

« - Les constatations relatées dans le présent procès-verbal ont été effectuées sur un ordinateur de marque IBM non relié à un réseau local. Il fonctionne sous Windows 98, est connecté à l’Internet par modem ADSL et utilise le logiciel de navigation M F Fox.

— Ce logiciel est configuré pour ne pas utiliser de serveur proxy (la case de l’option « Utiliser un serveur proxy pour cette connexion » n’est pas cochée dans la rubrique « serveur proxy », accessible après avoir cliqué sur le bouton « paramètres » de l’onglet « Connexions » de la boîte de dialogue « Options Internet »).

— Cet ordinateur ne contenait aucune disquette, CD-ROM, ou autre support de mémoire amovible de ce type.

— Les impressions des captures d’écran ont été réalisées sur une imprimante HP se trouvant juste à côté de cet ordinateur."

* sous une rubrique : Suppresssion des Cookies, des fichiers Internet temporaires et de l’historique :

« J’ai supprimé les cookies, les fichiers Internet temporaires et l’Historique, en procédant de la façon suivante :

Je démarre MOZELLA F FOX en cliquant sur l’icône de ce logiciel, située dans le bureau des tâches de Windows.

La page d’accueil du par défaut apparaît à l’écran.

Une fois F FOX démarré, je clique sur l’onglet « Outils », puis choisis la rubrique « effacer mes traces ». Une boîte de dialogue « effacer mes traces » apparaît alors à l’écran : je coche toute les rubriques et confirme par « effacer mes traces » ;

qu’il relate ensuite pour chaque site consulté le nom du site, le cas échéant, la rubrique sélectionnée s’il faut en sélectionner une, le nom de la recherche, et ce qu’il constate alors;

Attendu que le procès-verbal de constat sur Internet dressé par Maître Jean-Michel B, huissier de justice à Paris, le 1^er septembre 2011 à partir de 18 h 35 contient une description détaillée de la configuration du poste et du terminal utilisé pour les constatations et l’impression, mentionne l’adresse IP, relate les diligences qu’il a accomplies dont notamment la suppression de tous les fichiers temporaires, les cookies, l’historique des sites Web visités, des formulaires, des mots de passe entrés automatiquement, des fichiers et paramètres stockés par les modules complémentaires et l’option d’une vérification de l’existence d’une page plus récente des pages enregistrées à chaque visite de la page ; que sur l’adresse IP en page 10 du procès-verbal de constat , il est mentionné « Pas de proxy ou proxy anonyme » ; que l’huissier a également indiqué la date et l’heure de ses opérations qui coïncident exactement avec celles qui s’affichent sur les écrans d’interrogations et de réponses ;

Attendu que dans son procès-verbal de constat sur Internet en date du 7 octobre 2011, Maître C décrit en pages 2 à 4 le matériel utilisé, indique les purges et paramétrages auxquels il a procédé, le type de connexion, les adresses IP publique et privée utilisées par la machine, l’effacement de l’historique, des cookies et des caches, souligne l’absence de serveur proxy dont il justifie et l’absence de dispositif de protection entre sa machine et le réseau extérieur type pare-feu (firewall) ou machine passerelle (Gateway) ; que contrairement à ce qui est soutenu, il indique bien son parcours de navigation ;

Attendu que le procès-verbal de constat sur Internet du même huissier en date du 9 novembre 2011 et le procès-verbal du 21 novembre 2011 contiennent exactement les mêmes indications en pages 2 à 4 que celles contenues en pages 2 à 4 du procès verbal de constat ci-dessus évoqué du 7 octobre 2011 ;

Attendu qu’au regard des indications de ces procès-verbaux, il apparaît que les huissiers qui les ont exécutés ont bien respecté les diligences préalables nécessaires et suffisantes à la validité et à la force probante d’un constat effectué sur Internet (description du matériel ayant servi aux constatations, indication de l’adresse IP de l’ordinateur ayant servi aux opérations de constat, caches de l’ordinateur vidés préalablement à l’ensemble des constatations, désactivation de la connexion par proxy ou absence de connexion proxy, suppression de l’ensemble des fichiers temporaires stockés sur l’ordinateur ainsi que l’ensemble des cookies et indication de l’historique de navigation) ;

Attendu qu’aucun élément du dossier ne permet de suspecter la fiabilité des constatations du fait qu’il n’y aurait pas eu de synchronisation des horloges ;

Attendu par ailleurs que le fait que dans les pages 238 à 243 du constat du 1^er septembre 2011, figure une page Internet du site « Guidance Formations » consacrée […] à Paris 75008 à laquelle la société DYAD HEXAGONE a également été opposée dans une procédure distincte et qui est une société distincte de la société DYADE devenue DICOM ne permet nullement de conclure que l’huissier a tenté de tromper la juridiction devant laquelle son constat serait produit, nul n’étant à l’abri d’une erreur favorisée en l’espèce par l’identité de nom des sociétés ; que la présence de cette page qui ne concerne pas la société DYADE de Champagne-au-mont-d’or dans son constat ne suffit pas à affecter la force probante de celui-ci d’autant que cette pièce est soumise au débat contradictoire qui permet précisément aux parties de relever les erreurs et d’en faire état, ce qu’a fait la société DYADE HEXAGONE, et que la juridiction saisie procède elle-même à un examen des pièces qui lui sont soumises ;

Que c’est bien en vain que la société DICOM croit pouvoir soutenir que l’huissier, en page 8 de son constat, a prétendu faussement constaté le référencement d’une société DYADE alors que son constat matériel révélait le référencement d’une société DICOM ; qu’en effet, contrairement à cette affirmation, il n’a pas constaté le référencement d’une société DYADE mais a mentionné que le nom de DYADE apparaissait, ce qui est exact, puisque si c’est la société DICOM qui est référencée sur cette page Internet, le nom de DYADE apparaît bien dans l’adresse e-mail de la société DICOM et dans l’adresse du site Internet ; qu’en tout état de cause, cette mention appelle la même observation que ci-dessus relativement à la page

concernant la société DYADE de Paris, puisque l’impression dans le procès-verbal de constat de chacune des pages en cause permet toutes vérifications utiles de la part des parties et du juge ;

Qu’il n’est nullement établi que la mention en cache en partie droite supérieure des captures d’écran en pages 6 à 10 du procès-verbal du 9 novembre 2011 permette de conclure que, contrairement à ses affirmations en page 2 à 4, l’huissier n’a pas purgé le cache ; qu’en tout état de cause, et quand bien même le cache n’aurait pas été vidé, rien ne permet de craindre que l’huissier aurait visité des pages disparues et ne figurant que dans le cache ; que tandis que Monsieur L, expert, indique que « Le cache d’un moteur est une mémoire dans laquelle est stockée une page Web. Il joue le rôle d’une sauvegarde. Si le cache n’est pas vidé, il est possible de configurer le navigateur pour n’afficher que les pages disparues, notamment avec la fonction »resurrect pages", rien ne permet de suspecter l’huissier de justice qui relate la façon dont il a procédé et son parcours de navigation d’avoir fait en sorte de n’afficher que les pages disparues;

Attendu en conséquence que la société DICOM est mal fondée à contester la valeur probante des procès-verbaux de constats Internet dont se prévaut la société DYAD HEXAGONE ;

Captures d’écran

Attendu s’agissant des captures d’écran qu’elles ont été effectuées dans des conditions qui sont ignorées et sans l’intervention d’un huissier de justice ou d’un tiers assermenté, sans précision sur le matériel, l’adresse IP, le mode de navigation et le réseau de connexion utilisés ; qu’il n’existe aucune possibilité de s’assurer de la fiabilité de la date portée sur l’impression et qu’il n’est pas démontré que la mémoire cache et l’historique du disque dur avaient été préalablement vidés ; que c’est bien en vain que la société croit pouvoir soutenir que des constats ont été effectués à des dates postérieures à celles des captures d’écran, ce qui démontre que les pages litigieuses étaient bien accessibles aux dates auxquelles les captures d’écran ont été faites, ainsi qu’à tout moment au cours de ces périodes intermédiaires ; qu’en effet, tout en étant antérieures à certains des constats d’huissier les corroborant, elles peuvent tout aussi bien être antérieures au 19 juillet 2011 que postérieures à cette date de référence, faute d’avoir date certaine, et qu’elles ne peuvent donc constituer des preuves de l’utilisation du signe « DYADE » postérieures au 19 juillet 2011, en violation de l’interdiction résultant du jugement du 17 mars 2011 ; qu’ainsi, c’est à bon droit que le juge de l’exécution a décidé que les captures d’écran des 12, 13 et 16 septembre et 12 et 13 octobre 2011 (pièces 17-1 à 17-5 de la société DYAD HEXAGONE n’avaient aucune valeur probante et devaient être écartées ; qu’il en est de même des deux pages site GOOGLE du 27 décembre 2011 étant toutefois observé qu’elles ne fondent aucune demande de liquidation d’astreinte ;

Sur les infractions à l’interdiction de faire usage du signe « DYADE » à titre de dénomination sociale sur quelque support que ce soit, y compris par Internet sous astreinte provisoire de 200 € par infraction constatée

Attendu qu’en vertu de l’article R 121-1 du code des procédures civiles d’exécution, « Le juge de l’exécution ne peut ni modifier le dispositif de la décision qui sert de fondement aux poursuites, ni en suspendre l’exécution » ;

Attendu qu’il est en revanche admis qu’il a compétence pour interpréter en tant que de besoin les décisions dont l’exécution est en cause ; qu’il est notamment admis que le juge de l’exécution saisi aux fins de liquidation de l’astreinte ordonnée par les juges du fond peut interpréter, pour les besoins de cette liquidation, la décision de ces derniers ;

Attendu que les termes du dispositif du jugement du 17 mars 2011 ont été cités in extenso supra ; que le dispositif du jugement doit être interprété à la lumière des prétentions des parties et des motifs de la décision ; que tandis que la société DYAD HEXAGONE sollicitait qu’il soit fait interdiction à la société DYADE de faire usage du signe « DYADE » à quelque titre que ce soit , l’infraction s’entendant de chaque acte d’usage du signe et notamment de chaque diffusion de brochures, papiers commerciaux ou autres documents portant ce signe et se rattachant à l’activité de la société DYADE, de faire interdiction à la société DYADE de faire usage du signe « DYADE » par Internet et d’ordonner le retrait du marché et la destruction de tous les documents, brochures et papiers commerciaux revêtus du signe « DYADE » se trouvant entre ses mains, le tribunal a indiqué, concernant les mesures réparatrices :« Il y a lieu de faire droit à la demande de modification de la dénomination sociale de la société Dyade et à la mesure d’interdiction de l’usage du signe »DYADE« mais à titre de dénomination sociale uniquement et comme précisé au présent dispositif » ;

qu’il s’ensuit que le tribunal a entendu restreindre notablement l’interdiction par rapport aux prétentions de la société DYADE HEXAGONE en limitant expressément l’interdiction du signe « DYADE » au seul usage à titre de dénomination sociale ; qu’ainsi, ne constitue pas une infraction l’usage du terme DYADE à un autre titre qu’à titre de dénomination sociale, comme par exemple dans un adresse e-mail ou associé à un logo comme signe distinctif ou comme enseigne ou nom commercial ; qu’à cet égard, il n’est pas allégué par la société DICOM ex DYADE qu’elle aurait utilisé le nom de DYADE à titre d’enseigne et qu’il n’est établi par aucune des pièces du dossier qu’elle l’ait utilisé à titre de nom commercial ; que si elle prétend qu’elle avait pour nom commercial DYADE-DICOM, l’extrait-kbis du registre du commerce ne mentionne aucun nom

commercial ; qu’en réalité il apparaît que l’utilisation du terme DYADE-DICOM (et non pas DYADE seul) s’inscrivait dans le cadre d’une politique de communication commune aux deux sociétés DYADE et DICOM ;

Attendu que contrairement à ce qu’affirme la société DICOM ex DYADE, il n’est point indispensable que le signe DYADE soit précédé ou suivi de la mention SARL ou société pour que soit caractérisé l’usage à titre de dénomination sociale ; qu’il suffit que son emploi puisse s’analyser comme exprimant la dénomination sociale de la société ;

Attendu que faute de précision contraire, le tribunal a nécessairement entendu interdire l’usage du signe « DYADE » à titre de dénomination sociale d’une façon générale, que ce soit seul ou accolé à un autre terme ou intégré dans une expression ; que la société DICOM ex DYADE ne peut par suite faire usage du signe « DYADE DICOM » ou « DYADE OPQF » à titre de dénomination sociale ;

Attendu que l’interdiction vise et ne peut viser que l’usage par la société DYADE elle-même du signe « DYADE » à titre de dénomination sociale que ce soit directement ou indirectement, par personne interposée, l’usage répréhensible par personne interposée supposant que la société DYADE soit à l’origine de cet usage ; qu’en effet, la société DYADE ne peut être sanctionnée pour l’usage par des tiers du signe « DYADE » au titre de sa dénomination sociale ne supposant pas son intervention à cette fin ; qu’ainsi, il n’y pas lieu de retenir d’ infractions de sa part au cas d’usage du signe « DYADE » sur des sites Internet de tiers s’il n’est pas établi qu’elle est à l’origine de cet usage sur ces sites ; que l’usage constitue une infraction que s’il est de son fait personnel ;

Attendu que peu importe par contre les termes de la requête employés par les huissiers en termes d’interrogation pour établir l’usage interdit ;

Attendu enfin que l’affichage sur un moteur de recherche ou sur un site de la mention DYADE à titre de dénomination sociale ne peut constituer qu’une seule infraction, peu important que ce signe y apparaisse à plusieurs reprises ;

Attendu par ailleurs que l’interdiction a été prononcée sous astreinte par infraction constatée exclusivement ; que la société DYAD HEXAGONE ne peut prétendre, pour le calcul de l’astreinte, à la multiplication des infractions par le nombre de jours de retard ;

Attendu que c’est sur la base de ces observations qu’il convient au vu des procès-verbaux de constats d’huissier versés au dossier d’apprécier si la société DYADE devenue DICOM a ou non enfreint

l’interdiction de faire usage du signe « DYADE » à titre de dénomination sociale résultant du jugement du 17 mars 2011, de déterminer le nombre d’infractions commises, et de statuer sur la demande de liquidation d’astreinte, étant précisé que son comportement doit être apprécié à compter de l’expiration du délai de trois mois à compter de la signification du jugement du 17 mars 2011 ;

Attendu que les procès-verbaux de constats de Maître C en dates des 15 septembre 2011, 7 octobre 2011 et 8 novembre 2011 (pièces 12-1, 13-2 et 16-1 de la société DYAD HEXAGONE) au lieu du siège social de la société établissent formellement qu’à la date où ils sont intervenus, la société DYADE devenue DICOM utilisait toujours le signe « DYADE » dans sa dénomination sociale, sur un panneau de signalisation à l’entrée du parking de l’immeuble et sur la porte d’entrée de celui-ci ;

Attendu que les trois procès-verbaux constatent chacun deux infractions ; que 6 infractions se trouvent donc établies ;

Attendu s’agissant du procès-verbal de constat en date du 9 août 2011 , que c’est bien du fait de la société DICOM ex DYADE que la société DYADE figurait toujours sous cette dénomination sociale sur le site info.greffe puisqu’elle ne justifie pas du dépôt de son changement de dénomination sociale avant le 8 septembre 2011, qu’en vain, elle dit avoir effectué les démarches nécessaires le 27 juin 2011 alors qu’à cette date le délai d’opposition des créanciers n’était de toute façon pas expiré

; que cependant, la société DYADE HEXAGONE ne comptabilise aucune infraction à ce titre dans ses écritures ;

Attendu en ce qui concerne les infractions dont elle se prévaut,

— que la société DICOM ne conteste pas être à l’origine de son référencement sur le site POURSEFORMER.FR, qu’elle ne justifie avoir fait les démarches auprès de ce site pour la substitution de son référencement sous la dénomination sociale « DICOM » à son référencement sous la dénomination sociale « DYADE » que le 9 décembre 2012, et que si elle produit un procès-verbal de constat d’huissier du 4 mai 2012 selon lequel à cette date, la société DYADE n’apparaissait plus, ce constat qui est postérieur à celui du 9 août 2011 ne le dément nullement ; qu’elle est bien responsable de l’usage du signe « DYADE » à titre de dénomination sociale à la date du constat,

— qu’il est constant que le site COACH PROCESS sur FACEBOOK est l’un de ses sites Internet, que sous la rubrique « Infos » , il est mentionné « Dyade et Dicom ont été créées en 1996 », que cette mention fait bien référence aux deux sociétés qui co-existaient avant

la fusion avec la dénomination sociale de chacune d’elles, DYADE ne figurant manifestement pas comme nom commercial mais comme dénomination sociale, que cette mention méconnaît l’interdiction résultant du jugement du 17 mars 2011,

— qu’elle reconnaît expressément que son référencement sur le site OPQF est volontaire et qu’il ne saurait être contesté que le terme Dyade y apparaît comme dénomination sociale ; que ce n’est que par courrier du 25 août 2011, qu’elle a informé OPQF de son changement de dénomination sociale, qu’elle allègue sans l’établir que la date du 25 août s’explique par les fermetures estivales n’ayant pas permis d’effectuer cette notification plus tôt, que du reste, la fermeture estivale, à la supposer établie, ne l’empêchait pas d’adresser la notification, qu’en tout état de cause, il lui incombait de prendre toutes dispositions utiles pour faire le nécessaire dans les délais impartis par le jugement, que l’existence d’une infraction du fait de la mention de la société DYADE sur ce site est établie ;

Que par contre, il n’est pas établi qu’elle soit à l’origine de son référencement :

— sur le site VERIF.COM,

— sur le site GEOSTRAT,

— sur le site des pages jaunes,

— sur le site KOMPASS,

— sur le site ANNUAIRE ENTREPRISE ET FICHIERS D’ENTREPRISES ET SOCIETES- CCI LYON,

— sur le site TECHLID,

— sur le site INFO-SOCIETE.COM,

— sur le site 118712,

— sur le site SOCIETE.COM,

alors qu’elle le conteste formellement, que ces sites ne lui appartiennent pas et que la société DYADE HEXAGONE ne produit aucun élément de nature à établir que la présence du signe DYADE sur ces sites constitue un usage de cette dénomination par la société DICOM ex DYADE comme étant de son fait ;

Que s’agissant des sites VERIF.COM, INFO-SOCIETE.COM et SOCIETE.COM, la société DICOM ex DYADE explique sans être démentie que leur objet est d’accéder aux informations des tribunaux de commerce ; qu’il s’ensuit que les informations figurant sur ces

sites dépendent de celles figurant sur le site INFOGREFFE et n’en sont qu’une suite de sorte qu’il ne peut être retenu une infraction à la charge de la société DICOM ex DYADE qu’au titre du site INFO GREFFE du tribunal de commerce qui est le seul destinataire de ses informations ; qu’elle ne peut se voir imputer un usage de la dénomination sociale DYADE sur les sites VERIF.COM, INFO-SOCIETE.COM et SOCIETE.COM alors qu’il n’est pas démontré que son référencement sur ces sites a nécessité une démarche de sa part ; que retenir une infraction à sa charge au titre de chacun de ces sites ferait double emploi avec celle existant au titre du site INFOGREFFE du chef de laquelle la société DYAD HEXAGONE ne formule certes aucune demande, ce qui relève de son seul choix ;

Que de la même façon, il n’est pas établi dans quelles conditions le terme DYADE, à titre de dénomination sociale, et d’ailleurs même à d’autres titres, figure sur les sites GEOSTRAT, PAGES JAUNES, KOMPASS, LYON CCI, TECHLID et 118712 et plus précisément qu’une démarche de sa part est à l’origine de son référencement sur ceux-ci qui ne sont pas des sites lui appartenant;

Que pour ces différents sites aucune infraction ne lui est imputable ;

Que sur le site VIADEO, c’est en recherchant sous le nom C que l’huissier de justice a obtenu une réponse apparaissant comme suit :

« Gilles C Dirigeant Dyade 69410 LYON RHÔNE ALPES FRANCE Depuis 1987 Dirigeant Dyade

que cette page VIADEO apparaît comme celle de Monsieur C lequel, s’il était le dirigeant de la société DYADE qui a absorbé la société DICOM, est une personne physique distincte de cette société à qui le contenu de cette page ne peut être imputé ;

Que sur la page http://fr.calameo.com/ du site CALAMEO apparaît un programme intitulé « présentation programmes inter-entreprises Dyade Dicom 2011 » ; que figurent sur les pages de ce site le logo avec le signe Dyade qui avaient fait l’objet d’un dépôt à l’INPI le 12 juillet 2001 puis d’un retrait le 6 décembre 2002 et le logo avec le signe Dicom ayant fait l’objet d’un dépôt à L’INPI le 12 juillet 2001 avec des textes commençant ainsi « Dyade Dicom s’appuie…. » ; qu’outre le fait qu’il n’est pas établi que ce site et surtout son contenu procèdent du fait de la société DICOM ex DYADE, ces mentions ne permettent pas de conclure à l’usage de DYADE comme dénomination sociale d’autant qu’il ressort des pièces 53 à 65 que les sociétés DYADE et DICOM utilisaient l’une comme l’autre l’expression DYADE-DICOM dans leurs relations avec les tiers, y

compris les organismes sociaux bien antérieurement au 17 mars 2011 ;

Que sur le site www.dyade-dicom.fr, la page d’accueil mentionne "DYADE-DICOM Parc d’affaires du Tronchon – […] AU MONT D’OR – Tel : 04 72 52 17 30 – Fax :04 72 52 17 39 – E mail : contact@dyade- dicom.fr – site institutionnel : http://www.dyade-dicom.fr/ ; que le texte qui suit ne mentionne que la société DICOM ; que l’expression dyade-dicom n’est pas utilisée sur ce site à titre de dénomination sociale mais comme nom de site, nom de domaine, adresse mail ou terme de communication commun aux sociétés DYADE et DICOM ;

Que sur le moteur GOOGLE, le lancement d’une recherche par DYADE 69 a fait apparaître en 5^e position le site dénommé Dyade-Dicom//Accueil www.dyade-dicom.fr/ – en cache Dyade Dicom est un cabinet de formation, de conseils et d’accompagnement (coachin) en entreprise. Il est situé à Champagne-au-mont-d’or ; qu’à défaut d’ouverture du lien Dyade-Dicom//Accueil avec analyse de son contenu, il ne peut non plus être retenu une utilisation de Dyade à titre de dénomination sociale étant observé que le mot clé et l’intitulé qui apparaissent sur la liste de résultats du moteur de recherche ne peuvent être imputés qu’à ce moteur de recherche et non à la société DICOM ex DYADE ;

Attendu s’agissant du procès-verbal de constat sur Internet en date du 1^er septembre 2011:

— que sur le site www.dyade-dicom.fr dont il ne saurait être contesté qu’il est un site de la société DICOM ex DYADE, il est mentionné que DYADE et DICOM sont toutes deux qualifiées OPQF, ce qui caractérise un usage du signe DYADE à titre de dénomination sociale et non pas à titre de nom commercial comme croit pouvoir l’affirmer la société DICOM,

— que la même information figure sur le site www.facebook.com à la page COACH PROCESS où il est même fait référence expressément aux sociétés DYADE DICOM étant observé qu’après la fusion il n’existait plus qu’une seule société, la société DICOM,

— que sur le site www.formation-inter-entreprise.fr dont il n’est pas contesté qu’il est un site de la société DICOM, apparaît sous les conditions générales de vente « DYADE DICOM SARL », ce qui caractérise un usage du signe DYADE, certes avec DICOM, à titre de dénomination sociale,

— que sur le site www.pourseformer.fr,, la recherche effectuée sous le nom « DYADE » fait apparaître la société DYADE à Champagne-au- mont-d’or étant rappelé que la société DICOM ne dénie pas que son référencement sur ce site procède bien de son fait ; que si elle établit par la production d’un procès-verbal de constat d’huissier en date du

4 mai 2012, qu’à cette date la dénomination sociale « société DYADE » n’apparaissait plus sur ce site, ce constat n’affecte en rien celui du 1^er septembre 2011 ; que le courrier qu’elle produit pour demander à la société POURSEFORMER de modifier sa dénomination sociale par la substitution de DICOM à DYADE est en date du 9 décembre 2012 ; que l’existence d’une infraction concernant ce site à la date du 1^er septembre 2011 est établie ;

Attendu qu’il ne peut être reproché à l’huissier de justice d’avoir fait une recherche sur le site GOOGLE à partir de l’expression DYADE OPQF, puisque la société DYADE bénéficiait d’une certification OPQF et qu’à partir de cette recherche la société DYADE est bien apparue sous cette dénomination sociale, seule ou associée à DICOM ; que pour autant, il n’est nullement établi que la société DICOM ex DYADE ait quelque pouvoir que ce soit sur les informations diffusées sur ce moteur de recherche ; qu’en tout état de cause, si une infraction peut être retenue à son encontre, ce ne peut être qu’au titre d’un référencement de son fait sur le site OPQF dont l’exploitation par le moteur de recherche GOOGLE ne serait qu’une conséquence non passible de liquidation d’astreinte ;

Que le clic du mot DYADE sur le moteur de recherche YAHOO permet d’accéder entre autres à une rubrique « Dyade : du bilan de compétence et du coaching au management … cabinet de consultants www.dyade.net » et à « Dicom//accueil cabinet DICOM à Champagne-au-mont-d’or www.dyade-dicom.fr », ce qui établit indiscutablement le lien entre DYADE et DICOM ;

Que le même clic sur le moteur de recherche YAKEO donne ces mêmes résultats ;

Qu’il en est de même encore sur le moteur de recherche KELSEEK ;

Que le terme DYADE avant : « du bilan de compétence » ne peut être considéré comme une dénomination sociale ; qu’en tout état de cause, les intitulés qui apparaissent lors des recherches à partir de moteurs de recherches ne sont en aucune manière le fait de la société DICOM ex DYADE ; que lorsque le terme DYADE apparaît en tant qu’intitulé d’un site, il n’est pas utilisé à titre de dénomination sociale ; que des infractions ne sauraient être retenues à l’encontre de la société DICOM ex DYADE qu’au titre de la mention du terme DYADE à titre de dénomination sociale sur le site lui-même et à condition qu’il s’agisse d’un site qui lui soit propre ou sur lequel son référencement soit de son fait ;

Attendu que l’utilisation de DYADE-DICOM sur le site www.indom.com ne constitue pas une infraction au jugement du 17 mars 2011 ; que l’apparition après un clic sur « recherche gratuite » puis sur « propriétaire » d’une page en anglais où s’affiche entre autres « holder : DYADE » ne suffit pas en l’absence de traduction et de plus

amples éléments à caractériser l’usage du signe « DYADE » par la société DICOM ex DYADE à titre de dénomination sociale en infraction au jugement susvisé ;

Attendu qu’il n’est pas établi que la société DICOM soit à l’origine de son référencement sur le site www.société.com, sur le site www.info-société.com sur le site www.manageo.fr où la recherche d’une société DYADE à Lyon fait bien apparaître la société DYADE […] à Champagne-au-mont-d’or avec son numéro d’immatriculation au RCS avant fusion ; qu’il n’est pas contesté que l’objet de ces sites est d’accéder aux informations des tribunaux de commerce ; que les constatations effectuées concernant ces sites appellent les mêmes observations que celles développées supra relativement au constat du 9 août 2011 ayant pour objet les sites VERIF.COM, SOCIETE.COM et INFO-SOCIETECOM ;

Attendu qu’il n’est pas établi que la société DICOM ex DYADE soit à l’origine de son référencement sur les sites "www.pagesjaunes.fr, www.téléannuaire.fr, www.qype.fr, www.118712.fr , www.118000.fr, www.nomao.com/, www.lyon.cci.fr , www.techlid-lyon.com , www.géostrat.net/ , ce qui suffit à exclure que des infractions soient retenues à son encontre au titre de ces sites ;

Attendu que sur le site http//fr.calameo qui est un site pour partager et publier les documents, l’huissier de justice a tapé dans la case « rechercher une publication », ce qui lui a permis d’accéder à un certain nombre de publications, et a visualisé les publications suivantes : « DYADE CARTOGRAPHIE DES COMPETENCES » et « PRESENTATION PROGRAMMES INTER-ENTREPRISES DYADE DICOM 2011 » ;

que sur la première publication apparaît sur chaque page le logo bleu avec le nom DYADE correspondant à la marque que la société DYADE avait déposée le 12 juillet 2001 sous numéro 01 3 111 177 et qu’elle a retirée le 6 décembre 2002 et que sur la seconde publication apparaissent sur chaque page le même logo bleu avec le nom DYADE et le logo bleu avec le nom DICOM correspondant à la marque déposée par la société DICOM le 12 juillet 2001 sous le numéro 01 3 111 175 ; que ces éléments ressortant du procès-verbal de constat du 1^er septembre 2011 sur le site CALAMEO n’établissent pas un usage du signe DYADE à titre de dénomination sociale ; que si dans son jugement du 17 mars 2011, le tribunal de grande instance de Lyon a retenu que la société DYADE avait porté atteinte à la dénomination sociale de la société DYAD HEXAGONE en déposant la marque « DYADE » le 12 juillet 2001 et jusqu’au retrait de cette marque le 6 décembre 2001 et a pris en considération ces faits dans le montant des dommages et intérêts alloués à la société DYAD HEXAGONE, il n’a cependant nullement fait interdiction à la société DYADE d’utiliser le logo et le nom DYADE associés qui correspondaient à la marque déposée puis retirée ; qu’aucune

infraction au jugement du 17 mars 2011 ne sera donc retenue à la charge de la société DICOM concernant les constatations faites sur le site CALAMEO ;

Attendu que la société DICOM reconnaît que le référencement sur le site OPQF est volontaire ; qu’elle produit copie d’un courrier en date du 25 août 2011 aux termes duquel elle a informé cet organisme de la fusion des sociétés DYADE ET DICOM et de la dénomination sociale unique DICOM à partir du 28 juillet 2011 ; qu’en outre, suivant courrier en date du 15 décembre 2011, ledit organisme signalait à la société DICOM « qu’un incident à notre site internet avait maintenu le logo Dyade en lieu et place du logo Dicom. Le lien est maintenant rétabli » ; qu’en l’état de ces éléments, il n’apparaît pas que la mention de la société DYADE sur le site OPQF à la date du 1^er septembre 2011 puisse être imputée à faute à la société DICOM ; qu’il ne peut être retenu à son encontre une infraction au jugement du 17 mars 2011 de ce fait ;

Attendu qu’en cliquant sur le site www.ffp.org/ sur "rechercher un organisme par nom commençant par D', apparaît une liste où figure la société DICOM ; que n’apparaît pas en revanche la société DYADE ; que si sur la page consacrée à la société DICOM, il est fait référence à un e-mail contact@dyade-dicom.fr et à un site Internet http://www.dyade-dicom.fr, force est de reconnaître que le mot 'dyade’ dans l’adresse e-mail et l’adresse Internet n’est pas utilisé à titre de dénomination sociale ; qu’aucune infraction ne peut être reprochée de ce fait à la société DICOM dont il n’est au surplus pas démontré que la teneur de ce site puisse lui être imputée ;

Attendu que la société DYAD HEXAGONE ne se prévaut pas dans ses conclusions des constatations relatives au site ww.guidance-formations.com qui paraissent du reste concerner la société DYADE rue Tronchet à Paris ;

Attendu s’agissant du procès-verbal de constat du 7 octobre 2011, qu’il révèle :

— que la société DYADE apparaissait alors sur le site 118.000,

— que sur le site CALAMEO, il était possible de visualiser la publication « DYADE CARTOGRAPHIE DES COMPETENCES » et que le nom de DYADE avec l’adresse […] au mont d’or 69400 y figure encore,

— que sur le site http://www.lyon-entreprises.com, une recherche par le nom DYADE fait apparaître la société DYADE […] à Champagne- au-mont-d’or,

— que la recherche du nom DYADE sur le site http://www.ffp.org/ fait apparaître la société DICOM avec son adresse et ses numéros de téléphone et de fax, et les indications suivantes:

* e-mail : contact@dyade-dicom.fr

* site internet : http ://www.dyade-dicom.fr,

— que la recherche par le mot « partenaires » sur le site http://www.geostrat.net/ procure une liste sur laquelle il est mentionné :

« À partir de Lyon DYADE DICOM Gilles C et Igor B',

— que la recherche à partir de DYADE 69 et de DYADE OPQF sur le moteur de recherche GOOGLE fait bien apparaître DYADE à Champagne au mont d’or et qu’il suffit de consulter les résultats de la recherche pour constater qu’il en est qui font indiscutablement référence à une société DYADE à Champagne-au-mont-d’or;

Attendu que les constatations concernant les sites 118000, CALAMEO, FFP.ORG et GEOSTRAT qui sont identiques à celles effectuées lors des constats des 9 août 2011 et 1^er septembre 2011 appellent les mêmes observations et les mêmes solutions à savoir qu’aucune infraction ne peut être retenue à ces titres ;

Qu’il n’est de plus pas établi que la société DICOM soit à l’origine de son référencement sur le site LYON ENTREPRISES.COM, alors qu’elle le conteste formellement de sorte qu’aucune infraction ne peut davantage être retenue à son encontre de ce chef ;

Que les résultats de la recherche à partir du nom DYADE 69 et DYADE OPQF sur le moteur GOOGLE ne permettent pas de retenir à son encontre des infractions au jugement du 17 mars 2011 alors qu’il n’est pas démontré, ainsi que cela a déjà été dit précédemment, que l’apparition du terme DYADE et l’usage de ce terme sur le moteur GOOGLE procèdent de son fait ; qu’il convient encore de rappeler que des infractions ne pourraient être retenues à sa charge qu’au titre de l’usage du terme DYADE sur des sites lui appartenant ou des sites où son référencement procède de son fait ;

Que par ailleurs et de surcroît, lorsqu’il est renvoyé par les résultats des recherches à l’adresse mail contact@dyade-dicom.fr ou à l’adresse du site internet http://www..dyade-dicom.fr, le terme Dyade n’est pas employé à titre de dénomination sociale ;

Attendu s’agissant du procès-verbal de constat en date du 9 novembre 2011:

— qu’en tapant le nom DYADE DICOM sur le moteur de recherche GOOGLE, l’huissier a obtenu une liste de mots clés dont le mot DYADE et même le terme société DYADE-DICOM, qu’aucune infraction ne peut être reprochée à la société DICOM ex DYADE du chef de ces mots clés qui procèdent du moteur de recherche et non de son fait, que du reste il apparaît que ces mots-clés renvoient pour la plupart à des sites qui ne sont pas des sites de la société DICOM ex DYADE ou des sites où son référencement procéderait de son fait, qu’il s’agit par exemple, pour ceux ciblés par une flèche rouge sur le procès-verbal de constat, des sites www.viadeo.com, www.iquesta.com , www.calaméo.com ; qu’il apparaît toutefois que deux de ces mots clés ciblés font référence à des sites de la société DICOM ou sur lequel elle ne conteste pas s’être volontairement référencée ; qu’il s’agit des sites www.pourseformer.fr et www.formation-inter-entreprises.fr ; qu’il n’apparaît pas en ce qui concerne le site « pour se former » que le terme Dyade y apparaisse en tant que dénomination sociale et de surcroît du fait du site « pour se former » lui-même plutôt que du fait du moteur de recherche ; qu’en cliquant sur « conditions générales de vente accueil », il est question de DYADE-DICOM SARL, mais que la société DICOM ne peut se voir imputer cette référence qui là encore est le fait du seul moteur de recherche, qu’en revanche en ouvrant les conditions générales de vente qui sont mentionnées comme étant celles figurant sur le site www.formation-inter-entreprises.fr qui est un site de la société DICOM, il est mentionné « Dans le cas où le nombre de participants serait pédagogiquement insuffisant pour le bon déroulement de la session, Dyade Dicom se réserve la possibilité…… » ; que l’on est bien là en présence du rappel du contenu du site www.formation-inter-entreprises.fr qui est un site de la société DICOM faisant référence à la société DYADE-DICOM, qu’une infraction peut être retenue à ce titre ;

— qu’en rentrant l’adresse : http://www.dyade-dicom.fr, toute une série de mots clés apparaît comprenant notamment Dyade-Dicom , Dyade ou Dicom, mais qu’il s’agit là des mots clés procédant du seul moteur de recherche comme précédemment indiqué et non d’un usage par la société DICOM ex-Dyade , qu’en cliquant sur le site http://wwww.dyade-dicom.fr/ qui est un site de la société DICOM ex DYADE, puis sur « nos références », s’ouvre une page mentionnant « nos clients sont nos ambassadeurs » avec un schéma comportant au centre les nom DYADE DICOM, qu’en cliquant sur l’onglet ENGLISH, apparaît un texte évoquant manifestement les deux sociétés DYADE et DICOM, qu’il en est de même en cliquant sur l’onglet « Accompagnement », sur l’onglet « who are we » et sur l’onglet « qui sommes-nous »

où il est mentionné que Dyade et Dicom sont toutes deux qualifiées OPQF ; que l’usage de la dénomination sociale DYADE sur ce site à la date du 9 novembre 2011 est donc établi et constitue une infraction au jugement du 17 mars 2011 ;

Attendu s’agissant du procès-verbal de constat en date du 21 novembre 2011, qu’en effectuant une recherche par le mot OPQF sur le moteur de recherche GOOGLE, en ouvrant l’onglet « trouver un organisme » et en tapant le nom « DICOM », apparaît une page consacrée à la société DICOM ; que sur cette page figure le logo bleu avec le mot Dyade qui avaient été déposés à titre de marque du 12 juillet 2001 au 6 décembre 2002 mais que comme cela a déjà été indiqué précédemment, ce logo et ce signe figurant ainsi ne peuvent être considérés comme utilisés à titre de dénomination sociale ; que le fait qu’il soit mentionné dans le texte, organisme de formation créé en 1996, DYADE intervient dans trois domaines ne peut davantage être considéré comme un usage du signe DYADE à titre de dénomination sociale d’autant que cette page ne fait état que de la société DICOM avec son adresse et que même les adresses e-mail et site Internet qui y sont visées ne contiennent pas le terme DYADE ; que le procès-verbal de constat du 21 novembre 2011 ne révèle donc aucune infraction caractérisée au jugement du 17 mars 2011 ;

Attendu en définitive qu’il convient de retenir s’agissant des constats internet :

— au titre du procès-verbal de constat du 9 août 2011 : 3 infractions

— au titre du procès-verbal de constat du 1^er septembre 2011 : 4 infractions

— au titre du procès-verbal de constat du 7 octobre 2011 : 0 infractions

— au titre du procès-verbal de constat du 9 novembre 2011 : 2 infractions

— au titre du procès-verbal de constat du 21 novembre 2011 : 0 infractions ;

Attendu qu’au titre de l’interdiction de l’usage du signe DYADE à titre de dénomination sociale, il est établi 6 + 9 = 15 infractions à la charge de la société DICOM ;

Attendu que rien ne justifie que la société DICOM n’ait pas cessé d’utiliser la dénomination de DYADE sur les panneaux figurant à l’entrée du parking de l’immeuble de son siège social et sur la porte d’entrée dudit immeuble ;

Attendu que dans une attestation en date du 15 décembre 2011, L’ASP (Philippe B) (pièce 20) écrit : « Il était donc difficile pour un utilisateur lambda de supprimer les images et textes se rapportant à DYADE. C’est à partir de ce constat que M. C a décidé de supprimer complètement ce site pour en créer un autre » ; que selon un mail de

Salvator RAMOS- Serenite-info.fr à Madame S de la société DYADE en date du 22 décembre 2011, celui-ci écrivait : « ………… Pour finir, je tiens à vous confirmer que, comme souvent, dès qu’il s’agit de changement de prestataires, il est très compliqué et long, dans un premier temps, d’obtenir les informations nécessaires à ces changements, et dans un second temps, de les faire appliquer » ;

Attendu cependant qu’il appartenait à la société DICOM ex DYADE de s’adresser à des professionnels et non pas à des utilisateurs lambda pour que le jugement du 17 mars 2011 soit exécuté en ce qui concerne l’interdiction d’usage du signe DYADE, y compris par Internet ;

Attendu en outre qu’elle ne justifie être intervenue auprès de L’URSSAF, du GRAND LYON de l’OPQF, de l’INSEE et D’APICIL pour notifier sa fusion et son changement de dénomination sociale que les 25 juillet, 25 août ou 22 septembre 2011 ;

Attendu enfin qu’elle ne justifie de diligences que bien tardives et en tout cas postérieures au 19 juillet 2012 auprès des sites autres que l’OPQF sur lesquels son référencement était volontaire et auprès desquels elle pouvait intervenir et que des infractions ne sont retenues à sa charge que pour des infractions à interdiction qui sont de son fait et non justifiées par des difficultés d’exécution sur lesquelles elle ne peut rien ;

Attendu qu’en l’état des éléments du dossier, il y a lieu de fixer à l’astreinte à 200 € par infraction, soit 200 € x (6 + 9) = 3.000 € ; qu’en effet, le calcul de la société DYAD HEXAGONE prenant en considération la poursuite des infractions sur une certaine durée ne saurait être retenu car il n’est pas conforme au jugement d’interdiction du 17 mars 2011 et confond astreinte par jour de retard et astreinte par infraction constatée ;

Attendu qu’il est dû par la société DICOM au titre des deux astreintes prononcées 7.500 + 3.000 = 10.500 € ;

Sur la demande de fixation d’une nouvelle astreinte

Attendu que les procès-verbaux de constat de Maître P en date du 26 décembre 2011 et de Maître D en date du 4 mai 2012 ne suffisent pas à établir que la société DICOM s’est conformée en tous points au jugement du 17 mars 2011, qu’il n’existe plus aucune infraction à l’interdiction de faire usage du signe DYADE à titre de dénomination sociale et que la société DICOM ne commettra plus de telles infractions ; qu’elle reconnaît elle-même que sur le site « pourseformer » la recherche du terme DICOM donne accès à une page visant la dénomination sociale DYADE et que des traces de la dénomination sociale DYADE subsistent ; qu’il ressort néanmoins des pièces du dossier et notamment du procès-verbal de constat

établi par la société DICOM le 4 mai 2012 qu’elle a désormais fait en sorte de mettre fin aux infractions qui lui étaient reprochées ; qu’en outre, elle est maintenant bien connue sous la dénomination sociale de DICOM de sorte que l’utilisation du signe DYADE présente un intérêt moindre et diminuant ; que le prononcé d’une astreinte définitive ne se justifie donc pas ;

Attendu que dès lors que le changement de dénomination sociale est intervenu, il y a lieu de supprimer l’astreinte qui assortissait la condamnation à ce changement ;

Attendu que l’astreinte provisoire de 200 € par infraction constatée assortissant l’interdiction de faire usage du signe DYADE à titre de dénomination sociale doit en revanche être maintenue ;

Sur la demande de dommages et intérêts de la société DICOM pour procédure abusive

Attendu qu’il n’est pas établi que la société DYAD HEXAGONE ait diligenté la présente action de mauvaise foi, par intention malicieuse ou malveillante, dans des conditions caractérisant un abus du droit d’ester en justice d’autant qu’elle obtient partiellement gain de cause et qu’il est établi que la société DICOM a commis des infractions au jugement du 17 mars 2011 ; qu’il n’y a pas lieu à condamnation de la société DYAD HEXAGONE à des dommages et intérêts pour procédure abusive;

Sur les frais de constats

Attendu que les trois procès-verbaux de constat établis au siège social de la société DICO% étaient justifiés pour établir l’usage à l’entrée du parking de l’immeuble et sur son bureau de la dénomination sociale DYADE ; que leur coût de 280,49 € par procès-verbal doit être mis intégralement à sa charge;

Attendu que le coût du procès-verbal de constat internet du 9 novembre 2011 de 603,41 € doit également être mis intégralement à la charge de la société DICOM dès lors que les faits qui y sont constatés constituent bien des infractions à l’interdiction qui pesait sur cette société ;

Attendu que le coût du procès-verbal de constat du 21 novembre 2011 sur la base duquel aucune infraction n’est retenue s’élevant à 316,37 € restera quant à lui à la charge de la société DYAD HEXAGONE ;

Attendu que les trois autres procès-verbaux de constats portent sur des faits dont certains sont constitutifs d’infractions et d’autres nom ; que ne sera donc mis à la charge de la société DICOM que la moitié

de leur coût total de 598 € + 1.093,77 € + 507,73 € = 2.199,50 : 2 = 1.099,75 € ;

Attendu en définitive que la société DICOM sera condamnée à payer à la société DYAD HEXAGONE la somme de 2.544,63 € au titre des frais de procès-verbaux de constat;

Sur les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la société DYADE HEXAGONE l’intégralité des frais irrépétibles que lui a occasionnés la présente procédure ; que la société DICOM sera tenue de lui verser la somme de 2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel en sus de celle allouée en première instance ;

Que la société DICOM supportera quant à elle l’intégralité de ses propres frais irrépétibles et, outre les dépens de première instance, ceux d’appel ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Dit n’y avoir lieu à statuer sur le rejet des débats des pièces 53 à 67 produites par la société DICOM ni sur le rejet des débats par le premier juge de la pièce 11-1 produite par la société DYAD HEXAGONE sur support numérique,

Déboute la société DYAD HEXAGONE de sa demande aux fins que soient écartées des débats les pièces 21, 26, 40, 48, 65 A à M de la société DICOM,

La déboute de sa demande de rejet des décisions de jurisprudence adverses dont les références de publication n’ont pas été communiquées,

La déboute de ses demandes aux fins de voir déclarer dénués de toute force probante les procès-verbaux de constat d’huissier des 15 septembre 2011, 7 octobre 2011 et 8 novembre 2011 d’une part et des 9 août 2011, 1^er septembre 2011, 7 octobre 2011, 9 novembre 2011 et 23 (en réalité 21) novembre 2011 (pièces 10-1, 11-1, 13-1, 16-2 et 23-1 de la société DYAD HEXAGONE) d’autre part,

Dit que les impressions brutes d’écran de sites Internet effectuées en dehors des constats d’huissiers sont dénuées de valeur probante,

Pour le surplus,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qui concerne la liquidation de l’astreinte, la condamnation au titre de l’astreinte, la condamnation au titre des frais d’huissier,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant au jugement,

Liquide l’astreinte assortissant le jugement en date du 17 mars 2011 à la somme de 10.500 €, et condamne la société DICOM au paiement de cette somme à la société DYAD HEXAGONE,

Condamne la société DICOM à verser à la société DYAD HEXAGONE la somme de 2.544,63 € au titre des frais d’huissier rendus nécessaires par la nature de l’affaire, préalablement à l’instance,

Supprime l’astreinte assortissant la condamnation de la société DYADE à modifier sa dénomination sociale en supprimant le terme DYADE,

Rappelle que l’astreinte provisoire de 200 € par infraction constatée assortissant l’interdiction de faire usage du signe DYADE à titre de dénomination sociale est maintenue et continue de courir en cas d’infraction à cette interdiction,

Condamne la société DICOM au paiement à la société DYAD HEXAGONE de la somme de la somme de 2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Déboute les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société DICOM aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.