AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : 15/04311

X

C/

SAS ZAPHIR

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 27 Avril 2015

RG : F 14/00198

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 04 OCTOBRE 2017

APPELANT :

D X

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par M^e Stéphane TEYSSIER de la SELARL STEPHANE TEYSSIER AVOCAT, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Aurélien BARRIE, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SAS ZAPHIR

[…]

[…]

représentée par M^e Valérie VEAUX MULLER, avocat au barreau de PARIS substituée par M^e PATRICIO, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 20 Juin 2017

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

J K, Conseiller le plus ancien faisant fonction de Président

Didier PODEVIN, Conseiller

Hervé LEMOINE, Conseiller

Assistés pendant les débats de H I, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 04 Octobre 2017, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par J K, Conseiller le plus ancien faisant fonction de Président, et par H I, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

Monsieur D X a été embauché à compter du 4 septembre 2006 suivant divers contrats d’intérim jusqu’au 30 mars 2007 en qualité de préparateur de commandes par la société TRIANGLE RHÔNE ALPES auprès de E F ZAPHIR.

Monsieur X a travaillé pour la SAS ZAPHIR à compter du 2 avril 2007 et le 2 juillet 2007, il était convenu par un contrat écrit entre les parties d’une 'transformation d’un contrat de travail à durée déterminée en durée indéterminée' à temps complet, en qualité de préparateur de commandes.

Monsieur X a été affecté à un poste de chauffeur-livreur.

La SAS ZAPHIR a pour activité le commerce de gros de produits à base de viande certifiée halal auprès de commerces de proximité et de moyennes et grandes surfaces.

La convention collective applicable est celle des industries de la salaison, charcuterie en gros et conserve de viande.

Le 10 décembre 2013, Monsieur X était convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement et une proposition de reclassement lui était adressée.

Le 17 décembre 2013, il sollicitait un délai de réflexion supplémentaire.

Le 18 décembre 2013, un délai supplémentaire jusqu’au 27 décembre 2013, lui était accordé.

Monsieur X était licencié pour motif économique le 6 janvier 2014 dans les termes suivants :

'Vous étiez convoqué le 18 décembre 2013 à un entretien préalable à un éventuel licenciement économique, vous étiez présent ce jour mais n’avez pas souhaité faire cet entretien avec Monsieur G Zakaria.

Nous vous informons que nous sommes contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour le motif économique suivant :

- suppression de votre poste de Chauffeur Livreur du fait de la fermeture du dépôt de Corbas où vous travaillez, pour les motifs économiques ci-dessous énoncés ;

- absence de possibilité de reclassement sur un autre poste de l’entreprise correspondant à vos compétences professionnelles ;

- absence de réponse donnée à nos offres de reclassement proposées sur la société CRYSTAL, faisant partie du groupe Isladélice.

Comme présenté aux membres du Comité d’entreprise, qui ont rendu leur avis le 25 novembre 2013, nous avons dû décider de restructurer l’organisation de la société, en fermant les dépôts de Corbas (69) et de Roubaix (59) sur les 4 existants en France (Vitrolles dans le 13 et Argenteuil dans le 95), du fait de nos difficultés économiques et financières et de la forte baisse d’activité constatée sur cette année 2013.

Les raisons économiques et financières exigeant de réduire nos coûts de structure sont les suivantes :

Fin 2012, la société AVS, partenaire historique de certification du groupe Isladélice depuis plus de 15 ans, a fait part à Y, principal fournisseur de ZAPHIR (qui représentait en 2012 environ 48 % de la totalité des approvisionnements en volailles et en produits issus de la volaille de ZAPHIR) de sa décision unilatérale de modifier et de durcir son cahier des charges en interdisant totalement l’électronarcose des volailles. Face à l’impossibilité pour Y de mettre en oeuvre les nouvelles exigences d’AVS, celle- ci a décidé du jour au lendemain de rompre ses activités chez Y.

Nous avons donc été contraints de trouver de nouveaux fournisseurs dans un délai record, mais la rupture de notre partenariat avec AVS a eu comme conséquences immédiates en 2013 de perdre le chiffre d’affaires des clients Bouchers exclusifs AVS; après un an de la cessation de notre collaboration avec AVS, nous constatons également avoir perdu, comme nous le craignions, une partie des sandwicheries et des grossistes ainsi que certains consommateurs musulmans qui achètent exclusivement des produits Halal certifiés par AVS, qu’ils considèrent comme la seule certification légitime et rigoureuse.

Malgré différentes mesures prises dès début 2013 pour sauvegarder notre compétitivité (notamment mise en place des procédures de certification ARGML au sein de nos sites de production de produits finis ; plan de communication d’ampleur et sur mesure sur notre nouvelle certification ARGML ; lancement de nouveaux produits et dynamique promotionnelle), nous avons subi une forte baisse de notre chiffre d’affaires de 20% entre septembre 2012 et septembre 2013, porté à 45% dans le seul réseau spécialisé, passant de […] k€ à […] k€ ; ainsi, plus de 1000 clients AVS ne passent plus par Zaphir aujourd’hui du fait de l’arrêt de notre collaboration.

Cette forte baisse de chiffre d’affaires net a conduit à une situation comptable déficitaire fin août 2013 – 319 k€.

Le chiffre d’affaires de l’entreprise étant désormais insuffisant pour faire face aux charges de l’entreprise, nous nous devions de prendre des mesures de réduction de nos coûts de structure, passant par la fermeture des dépôts les moins rentables et la suppression de 5 postes, afin d’assurer la pérennité de la soixantaine d’emplois existant au sein de Zaphir.

Nous avons ainsi décidé de conserver les deux dépôts ayant le plus de volume, bien que tous aient été fortement touchés par la baisse globale de notre activité.

Ainsi, le dépôt d’Argenteuil, qui totalisait 5 597 830 € de CA en 2012 a perdu 52.90 % de CA en 2013 (à fin septembre) mais reste le 1^er en termes de CA avec 2 637 776 de CA réalisés à cette date.

Le dépôt de Vitrolles, qui totalisait 2 596 985 € de CA en 2012 a perdu 35.20 % de CA, en totalisant 1 664 581 € fin septembre et en étant en 2^e position.

Le dépôt de Lyon a perdu 45.4% de CA entre 2012 et septembre 2013, passant de 2 310 191 € à 1 267 681 €.

Le dépôt de Roubaix a perdu quant à lui 25.80% de CA, passant de 733 053 € à 544279 €.

Malgré une baisse de 26.30% également pour notre dépôt en Belgique, nous avons décidé de le conserver du fait de sa structure légère (stockage de nos produits assuré par un dépositaire).

Alors que les 4 dépôts français ont des frais de structure importants : loyers, électricité, entrepôt réfrigéré, logistique…, qui ne sont plus couverts par le volume de chiffre d’affaires généré pour les dépôts de Lyon et Roubaix.

La fermeture de ces 2 dépôts entraîne la suppression de 5 postes au total, dont le vôtre.

La livraison de nos clients sur ces régions sera ainsi directement effectuée au départ de la plate-forme de Neulise pour les produits de charcuterie et de la plate-forme LA STEF pour le surgelé ainsi que par des sociétés de transport déjà en place chez Zaphir.

Les prises de commande seront réalisées par l’administration des ventes d’Argenteuil, les stocks ; les commandes seront transmises aux plate-forme pour préparation et les livraisons seront réalisées par des transporteurs.

La mise en application pratique des critères d’ordre de licenciement, une fois établis, nécessitait au préalable votre positionnement de principe sur votre éventuelle mobilité géographique sur un des 3 dépôts conservés, qui vous a été demandé par courrier RAR du 28 novembre 2013. Comme vous n’avez pas donné suite à notre demande, nous avons dû acter de votre refus de mobilité géographique, faisant obstacle à la mise en oeuvre des critères d’ordre établis sur l’ensemble des dépôts ; de ce fait, la fermeture de l’un des 2 dépôts auquel vous étiez affecté entraîne la suppression de votre emploi.

En effet, nous avons activement recherché au sein de la société Zaphir ainsi qu’auprès des autres sociétés du groupe ayant des salariés une solution de reclassement possible sur un emploi disponible correspondant à vos compétences professionnelles, voire de catégorie inférieure.

Au sein de Zaphir, les 3 postes répertoriés comme étant disponibles (1 poste de chargé de recouvrement client, département comptabilité à Argenteuil et 2 postes de chef de secteur GMS Rhône Alpes et Est de la France, exigeant un diplôme Bac + 2 dans leurs matières respectives) ne correspondaient pas à vos compétences professionnelles déclarées.

Au sein des autres sociétés du groupe, les recherches de reclassement se sont révélées infructueuses pour les sociétés :

- Indev (siège social à Paris), un seul salarié employé,

- C (siège social à Argenteuil), un seul salarié employé,

- Naxicap (siège social à Paris), aucun salarié employé,

- Rubis (siège social à Flers en Escrebieux-dans le Nord) : aucun poste disponible au sein de cette société en difficulté financière ayant moins de 20 salariés.

En revanche, nous avons pu identifier des postes disponibles, en CDI à temps plein, de manutentionnaire, préparateur de commandes et d’ouvrier polyvalent au sein de la société Crystal, basée à Neulise (42), que nous vous avons proposé en mesure de reclassement en annexe de notre courrier de convocation à entretien préalable du 18 décembre 2013.

Vous n’avez pas donné suite à ces propositions.

Nous sommes donc au regret de procéder à votre licenciement, dont la présente constitue la notification (…)'.

Le 9 janvier 2014, Monsieur X contestait son licenciement par courrier.

Sur la saisine le 17 janvier 2014 de Monsieur X, le Conseil des Prud’hommes de LYON, le 27 avril 2015, a rendu la décision suivante :

— Dit que le licenciement économique de Monsieur D X est justifié,

— Dit qu’il y a lieu de requalifier le contrat de travail de Monsieur D X en contrat à durée indéterminée,

— Condamne la SAS ZAPHIR à payer à Monsieur D X les sommes suivantes :

—  1.768,86 euros à titre d’indemnité de requalification,

—  1.500,00 euros à titre de dommages et intérêts en raison de l’ignorance par l’employeur de ses obligations en matière de visites médicales,

—  8.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et non respect de l’article R1456-1 du Code du Travail,

—  850,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Déboute Monsieur X du surplus de ses demandes,

— Fixe la moyenne des trois derniers mois de salaires à la somme de 1.768,86 euros pour application des dispositions de R 1454-28 du Code du Travail,

Condamne la SAS ZAPHIR aux entiers dépens de l’instance.

* * *

Le 20 mai 2015, Monsieur X a interjeté appel du jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de LYON, en date du 27 avril 2015, notifié le 9 mai 2015.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appel, déposées le 11 août 2016, telles qu’exposées oralement le jour de l’audience, soit le 20 juin 2017, Monsieur D X a formé les demandes suivantes :

— Infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Lyon,

A titre principal,

— Dire et juger que le licenciement de Monsieur X est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,

— Condamner en conséquence la S.A.S. ZAPHIR à verser à Monsieur X la somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire,

— Dire et juger que le licenciement de Monsieur X est intervenu en violation des dispositions des articles L.1233-5 et suivants du Code du travail relatives aux critères d’ordre des licenciements,

— Condamner en conséquence la S.A.S. ZAPHIR à verser à Monsieur X la somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte injustifiée de son emploi,

En tout état de cause,

— Dire et juger que la S.A.S. ZAPHIR a continué de faire travailler Monsieur X après la fin de sa mission temporaire sans avoir conclu avec lui un contrat de travail ou sans nouveau contrat de mise à disposition,

— Requalifier en conséquence le contrat de Monsieur X en contrat à durée indéterminée à compter du 4 septembre 2006,

— Condamner la S.A.S. ZAPHIR à verser à Monsieur X les sommes suivantes :

—  1.768.86 euros à titre d’indemnité de requalification,

—  15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

—  1.500 euros de dommages et intérêts à raison la méconnaissance par l’employeur de ses obligations en matière de visites médicales,

—  1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de remettre au Conseil de Prud’hommes dans un délai huit jours à compter de la date à laquelle l’employeur reçoit la convocation devant le bureau de conciliation les documents justifiant le licenciement économique en application de l’article R1456-1 du Code du travail,

— Condamner la S.A.S. ZAPHIR à verser à Monsieur X la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner la S.A.S. ZAPHIR aux entiers dépens de l’instance.

Aux termes de ses dernières écritures en réplique, déposées le 20 juin 2017 telles qu’exposées oralement lors de l’audience de la cour, soit le même jour, la société ZAPHIR SAS a formé les demandes suivantes :

— Recevoir la Société ZAPHIR en ses conclusions et l’y déclarer bien fondée,

— Débouter Monsieur X de toutes ses demandes,

Par conséquent :

1. Sur le licenciement de Monsieur X,

— Dire que le licenciement de Monsieur X est fondé sur une cause réelle et sérieuse et le débouter de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement injustifié ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour perte injustifiée d’emploi,

2. Sur l’indemnité de requalification,

— Constater la prescription de la demande de règlement d’une indemnité de requalification et débouter Monsieur X de sa demande d’indemnité,

3. Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— Débouter Monsieur X de ses demandes formulées à ce titre,

4. Sur les dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à ses obligations en matière de visites médicales,

— Débouter Monsieur X de ses demandes formulées à ce titre,

5. Sur les frais irrépétibles et les dépens :

— Débouter Monsieur X de ses demandes formulées à ce titre,

— Condamner Monsieur X à verser à la Société Zaphir la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Condamner Monsieur X aux entiers dépens.

* * *

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées, qu’elles ont fait viser par le greffier lors de l’audience de plaidoiries et qu’elles ont à cette occasion expressément maintenues et soutenues oralement en indiquant n’avoir rien à y ajouter ou retrancher.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de rejet de communication de pièces

La partie qui fait état d’une pièce s’oblige à la communiquer spontanément à toute autre partie à l’instance suivant l’article 132 du Code de procédure civile.

Le juge peut écarter les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile.

La SAS ZAPHIR sollicite le rejet des pièces 20 à 22 envoyées par courriel le 19 juin 2017 par son adversaire.

Monsieur X soutient en premier lieu que la pièce n°22 n’existe pas et qu’elle a été mentionnée par erreur sur le bordereau. Il s’oppose pour le surplus à la demande indiquant que les pièces ont été communiquées en première instance puis suivant le bordereau daté du 11 août 2016. Il précise qu’il les a recommuniquées le 19 juin à la demande de la SAS ZAPHIR mais qu’elles l’avaient déjà été.

Il convient d’observer qu’aucune pièce numérotée 22 dénommée 'Z’ n’existe réellement bien qu’elle figure au bordereau et qu’il s’agit d’une erreur figurant sur ce dernier. La demande est sans objet concernant cette pièce.

S’agissant des pièces 20 (fiches d’entreprises récoltées sur le site internet société.com du 16/04/2014) et 21(courrier Pole emploi du 26 mars 2014), il échet de constater que si leur production en première instance (non contestée) ne dispense par leur nouvelle communication en cause d’appel, celles-ci figuraient au bordereau de communication devant la cour dès le 11 août 2016. Or, la SAS ZAPHIR n’a émis aucune contestation à sa réception, prétendant ne pas avoir reçu les pièces uniquement à la veille de l’audience, ce qui n’apparaît pas sérieux.

En outre et au surplus, la SAS ZAPHIR n’établit pas ne pas avoir pas été en mesure de débattre contradictoirement desdites pièces eu égard à leur nature.

La SAS ZAPHIR sera déboutée de sa demande de rejet des pièces 20 et 21.

Sur le licenciement pour cause économique

Sur le respect de la procédure

Monsieur X a fait sommation à la SAS ZAPHIR de communiquer la convocation à la réunion du CE relative au projet de licenciement collectif qui doit faire état de tous les renseignements utiles suivant l’article L.1233-10 du Code du travail et l’article 3 de l’accord sur la sécurité de l’emploi et par ailleurs, de justifier qu’elle a informé la DIRRECTE par écrit dans le délai de 8 jours suivant l’envoi des lettres de licenciement.

A défaut, il sollicite l’octroi d’une somme de 2.500 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière.

Il formulait par ailleurs dans le corps de ses écritures une demande de nullité du licenciement pour défaut de plan de sauvegarde de l’emploi dans l’hypothèse d’un licenciement d’au moins 10 salariés sur 30 jours qu’il a cependant adressé au conseil de prud’hommes et non à la cour qui ne s’estime saisie de la demande à ce titre, au demeurant non reprise au dispositif de ses écritures.

La SAS ZAPHIR prétend que le comité d’entreprise a été régulièrement convoqué préalablement à la mise en oeuvre de la procédure de licenciement et ne formule aucune observation s’agissant de la l’information à la DIRRECTE.

***

L’article L1233-10 du Code du travail prévoit que l’employeur adresse aux représentants du personnel, avec la convocation à la réunion prévue à l’article L.1233-8, tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif.

Il indique :

1° La ou les raisons économiques, financières ou techniques du projet de licenciement ;

2° Le nombre de licenciements envisagé ;

3° Les catégories professionnelles concernées et les critères proposés pour l’ordre des licenciements ;

4° Le nombre de salariés, permanents ou non, employés dans l’établissement ;

5° Le calendrier prévisionnel des licenciements ;

6° Les mesures de nature économique envisagées.'

La SAS ZAPHIR ne verse pas aux débats la convocation elle-même qui a été délivrée au comité d’entreprise en vue des réunions du 25 novembre 2013.

Toutefois, elle produit les documents remis avec la convocation le 18 novembre 2013 aux membres du comité d’entreprise, en vue de la réunion du 25 novembre 2013 (ses pièces 1 et 2 notices d’information du CE sur le projet de restructuration et notice économique et financière) répondant ainsi aux exigences de l’article précité. Le moyen n’est donc pas fondé de ce chef.

Par ailleurs, l’employeur doit dans les 8 jours suivant l’envoi des lettres de licenciement en informer la DIRRECTE par écrit, en précisant un certain nombre d’éléments tel que prévu à l’article L1233-19 du Code du travail, ce qui a pour objet de permettre à l’administration de veiller au respect du mécanisme de limitation des petits licenciements répétitifs. Ce défaut d’information rend au demeurant l’employeur passible d’une amende de 4^e classe.

Le respect de cette obligation n’est absolument pas établi par la SAS ZAPHIR qui ne s’en explique même pas.

Monsieur X est fondé à se prévaloir dans ces conditions, du non respect de la procédure de licenciement par l’employeur et peut prétendre à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi.

Monsieur X qui ne fait état d’aucun élément particulier concernant son préjudice est fondé au vu des éléments dont la cour dispose à solliciter l’octroi d’une somme de 1.000 euros.

Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement

En application des dispositions de l’article L 1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause, constitue un licenciement pour motif économique celui effectué par l’employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutif notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

Une réorganisation de l’entreprise, lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou des mutations technologiques, peut constituer une cause économique de licenciement, à condition qu’elle soit effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, ou pour prévenir des difficultés économiques liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l’emploi.

Par ailleurs lorsqu’une entreprise fait partie d’un groupe, les difficultés économiques de l’employeur doivent s’apprécier tant au sein de la société, qu’au regard de la situation économique du groupe de sociétés exerçant dans le même secteur d’activité, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux sociétés ou entreprises situées sur le territoire national.

Le juge prud’homal est tenu de contrôler le caractère réel et sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l’adéquation entre la situation économique de l’entreprise et les mesures affectant l’emploi ou le contrat de travail envisagées par l’employeur, mais il ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu’il effectue dans la mise en 'uvre de la réorganisation.

Le bien fondé du licenciement doit être apprécié à la date de sa notification

En application des dispositions de l’article L 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

***

Monsieur X fait valoir que la SAS ZAPHIR ne verse qu’un extrait parcellaire de son bilan 2013 qui est insuffisant pour pouvoir appréhender la santé économique et financière de la société qui doit s’apprécier sur au moins trois années. Il soutient que les pièces produites ne permettent pas d’établir une baisse du chiffre d’affaires entre 2012 et 2013 mais au contraire une hausse de plus de 40 % et que le résultat déficitaire n’est le fait que d’un jeu de provision sur opération de capital.

Il prétend que la SAS ZAPHIR n’a jamais perdu sa certification halal puisque si son principal fournisseur Y a cessé sa collaboration avec l’organisme certificateur AVS, la SAS ZAPHIR a rapidement mis en place de nouvelles procédures de certification avec l’ARGML. Elle ajoute que la SAS ZAPHIR est implantée largement en France et à l’étranger et que la croissance du marché halal est constante et exponentielle de sorte qu’il est permis de douter des réelles difficultés économiques alléguées.

En réponse à cette argumentation, la SAS ZAPHIR réplique qu’elle a connu une forte baisse de son chiffre d’affaires de 20 % entre septembre 2012 et septembre 2013, portée à 45 % sur le seul réseau spécialisé passant de […] k€ à […] k€, ce qui a rendu l’entreprise déficitaire, les pertes s’élevant à -319 k€ au 31 août 2013. Elle explique cette situation par l’arrêt de la certification halal – très reconnue des consommateurs musulmans et émanant de son partenaire historique, l’association AVS
- des produits de son principal fournisseur la société Y, qui a durablement impacté son image. Elle soutient qu’il a été nécessaire d’ajuster les moyens à l’activité pour ne pas risquer d’aggraver encore plus sévèrement la santé financière de la société et ainsi de fermer les dépôts de Lyon et Roubaix qui était les moins rentables et de supprimer cinq postes appartenant au service logistique.

La SAS ZAPHIR invoque pour justifier de la réalité du motif économique allégué, ses pièces 2, 24 et 25.

La notice économique et financière adressée aux membres du CE en vue de la réunion du 25 novembre 2013 (pièce 2) fait état notamment de ce que :

— Elle est le leader incontesté depuis 25 ans sur le marché de la charcuterie, des produits surgelés et des produits traiteurs halal, tant en distribution spécialisée qu’en grande et moyenne surface (GMS), avec sa marque unique E F et qu’elle détient entre 45 et 70 % des parts du marché, en fonction des marchés (page 7).

— Le réseau spécialisé représentait 40 % du chiffre d’affaires en 2012 et les GMS 60 % et, en réseau spécialisé, environ 50 % du chiffre d’affaire réalisé reposait sur le bénéfice de la certification AVS( page 9).

— Le partenariat avec l’association de contrôle et de certification AVS, considérée comme la plus rigoureuse en France au sein de la communauté musulmane, s’est arrêté fin 2012 en raison d’une modification et d’un durcissement du cahier des charges rendant impossible pour Y, principal fournisseur de la SAS ZAPHIR de mettre en oeuvre les nouvelles exigences d’AVS concernant les modalités d’abattage (page 16).

— La SAS ZAPHIR a été contrainte de trouver des nouveaux fournisseurs fin 2012 en vue de réorganiser ses approvisionnements et être opérationnelle au 1^er janvier 2013 et mettre en place les procédures exigées par le nouvel organisme certificateur choisi l’ARGML (Association rituelle de la grande mosquée de Lyon), ce qui a été fait dans la période exigée (page 20).

— Elle a mis en place un plan de communication, lancé des nouveaux produits et une dynamique promotionnelle (pages 21 et 22).

— Elle a procédé à un licenciement économique en supprimant un poste de préparateur de commandes en avril 2013 pour tenter de sauvegarder sa compétitivité.

— Toutefois, l’ensemble de ces efforts n’a pas permis d’endiguer les effets de la baisse du chiffre d’affaires.

— Le chiffre d’affaires a baissé de 20 % de fin septembre 2012 à fin septembre 2013 de la manière suivante :

Réseau

09-2012 09-2013 Var N/N-1 %

GMS

[…]

[…]

-558

-2 %

SPECIALISE 17 132

[…]

-7 626

-45 %

Total

[…]

[…]

[…]

-20 %

— Il est observé que si 'l’exercice clos au 31/8/2013 montre une légère progression du chiffre d’affaires par rapport à l’année 2011, la société a réalisé une perte comptable avant IS de -318k€ pour un produit de 1 410k€ en 2011. L’impact du changement de certification devant produire ses pleins effets négatifs en 2014, il est anticipé une baisse de chiffre d’affaire conséquente' (page 25).

— L’expert-comptable de la SAS ZAPHIR atteste que le chiffre d’affaires relatifs aux ventes de marchandises de l’année 2013 a baissé de 19,71 % par rapport à celui de l’année 2012 (pièce 24).

La SAS ZAPHIR s’est donc reposée, pour procéder au licenciement litigieux, sur des difficultés économiques impliquant des réductions de coût et ainsi notamment la suppression du poste de Monsieur X, eu égard à la baisse du chiffre d’affaires observée en 2013 par rapport à 2012 de près de 20 %, et ce, dans le but de prévenir les effets encore plus négatifs de l’impact du changement d’organisme certificateur attendu pour 2014.

Si Monsieur X produit deux articles de presse témoignant en 2012 du dynamisme du marché halal en France et à l’international, en croissance de 10 % par an et avec une marge de progression élevée résultant d’un engouement des consommateurs pour ces produits (pièces 14 et 15), force est de constater que cette circonstance n’a pas fait obstacle à la baisse conséquente du chiffre d’affaire observée, en comparaison des exercices pleins (Monsieur X opérant une comparaison des exercices de douze mois en 2013 et huit en 2012 et ne peut être suivi sur ce point).

Les chiffres certifiés par l’expert-comptable permettent de retenir l’existence de difficultés financières ayant contraint au licenciement du salarié.

En revanche, la société appelante estime avoir respecté son obligation de reclassement au sein de son entreprise et des sociétés du groupe mais ne produit pour en justifier que l’envoi de trois courriels à Messieurs Z, A et B, tous membres, suivant l’organigramme versé aux débats de la société RUBIS SAS. Or, l’organigramme du groupe qu’elle communique par ailleurs révèle que celui-ci comprend également les sociétés NAXICAP, INDEV, C, auprès desquelles aucune recherche n’est justifiée.

En outre, les courriels précités adressés le 14 novembre 2013 se présentent comme une lettre circulaire qui ne comporte ni le nom des salariés dont le licenciement est envisagé, ni leur classification et qui se borne à mentionner que ' la situation économique actuelle de la société ZAPHIR nous oblige à une réorganisation des services de la société, notamment des dépôts. La diminution du volume de notre activité pourrait entraîner des suppressions de poste (…) Il s’agit des postes suivants :

1 poste de gestionnaire de dépôt

1 poste de préparateur de commande

2 postes de chauffeurs-livreurs

1 poste de secrétaire (….)'.

Dans ces conditions, la recherche de reclassement effectuée n’apparaît pas effective et sérieuse et la cause réelle et sérieuse du licenciement de Monsieur X n’est donc pas établie.

Sur les dommages et intérêts

En application des articles L 1235-3 du code du travail, Monsieur X ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Monsieur X sollicite l’octroi d’une somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts évoquant uniquement son ancienneté de sept ans dans l’entreprise sans faire état de sa situation au regard de l’emploi postérieurement au licenciement hormis son indemnisation par le Pôle Emploi du 1^er mars 2013 au 28 février 2014.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur X âgé de 37 ans lors de la rupture, de son ancienneté, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de 11.000 euros.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

Monsieur X fait valoir qu’il a intégré la SAS ZAPHIR dès le 4 septembre 2006 en qualité de préparateur de commandes intérimaire suivant des contrats qui ont été renouvelés durant sept mois et qu’il est dès lors manifeste qu’il a pourvu durablement un emploi lié à l’activité normale de la société. Il ajoute qu’un des contrat de travail mentionnait le remplacement d’un salarié absent sans que le nom de celui-ci soit précisé, ce qui doit conduire à la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 4 septembre 2006. Il soutient qu’il a en outre continué à travailler à l’issue de sa mission au 30 mars 2007 sans qu’aucun contrat ne soit régularisé avant le mois de juillet 2007.

La SAS ZAPHIR rétorque que la demande de Monsieur X est prescrite dès lors que le dernier contrat d’intérim a pris fin le 30 mars 2007 et qu’il a introduit son action le 17 janvier 2014, soit plus de deux ans après le terme.

Elle fait valoir qu’en tout état de cause, le contrat de travail à durée déterminée a été transformé en contrat de travail à durée indéterminée de sorte que Monsieur X n’a subi aucun préjudice.

***

Jusqu’à la loi n°2008-561 du 17'juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile un délai de prescription de'5 ans était applicable pour les demandes relatives au paiement des salaires’et un délai de'30 ans pour les demandes indemnitaires. La loi précitée a réduit la prescription de droit commun de 30 à 5 ans.

La loi n°'2013-504 du 14'juin 2013 a ensuite prévu le principe selon lequel «'toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit'» (art.'L.'1471-1, al.'1 du Code du travail).

Suivant l’article 21 de la loi du 14 juin 2013, les dispositions précitées s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

En l’espèce, Monsieur X exerce une action portant sur l’exécution du contrat de travail dont le terme était le 30 mars 2007, date à laquelle il aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit. Il disposait, pour exercer son action, d’un délai de trente ans, réduit à deux ans à compter du 17 juin 2013, mais ne pouvant excéder le 30 mars 2037.

Il s’en déduit que l’action en paiement du rappel de salaire est recevable, Monsieur X ayant saisi le conseil de prud’hommes le 17 janvier 2014 soit dans le délai de deux ans à compter du 17 juin 2013.

***

Aux termes de l’article L1251-5 du Code du travail, le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice.

L’article L1251-43 énonce que : 'Le contrat de mise à disposition établi pour chaque salarié comporte :

1° Le motif pour lequel il est fait appel au salarié temporaire. Cette mention est assortie de justifications précises dont, notamment, dans les cas de remplacement prévus aux 1°, 4° et 5° de l’article L. 1251-6, le nom et la qualification de la personne remplacée ou à remplacer (…)'

L’article L1251-40 prévoit que : 'Lorsqu’une entreprise utilisatrice a recours à un salarié d’une entreprise de travail temporaire en méconnaissance des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7, L. 1251-10 à L. 1251-12, L. 1251-30 et L. 1251-35, ce salarié peut faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission'.

Monsieur X a souscrit en premier lieu les contrats de travail temporaires suivants pour effectuer une mission de 'préparation de commandes’ (pièce 1) :

— le 4 septembre 2006, un contrat de mission temporaire pour la durée du 4 au 8 septembre 2006 inclus pour 'accroissement temporaire d’activité lié à de nouvelles commandes suite à un tract publicitaire'

— le 9 septembre 2006, un contrat de mission temporaire pour la durée du 9 au 15 septembre 2006 inclus pour 'accroissement temporaire d’activité lié à de nouvelles commandes suite à un tract publicitaire'

— le 18 septembre 2006, un contrat de mission temporaire pour la durée du 18 au 22 septembre 2006 inclus pour 'remplacement d’un salarié absent temporaire dans l’attente d’un pré-recrutement'.

— le 2 décembre 2006, un contrat de mission temporaire pour la durée du 2 décembre 2006 au 2 janvier 2007 inclus pour 'accroissement temporaire d’activité lié aux opérations promotionnelles de différents supermarchés'

— le 3 janvier 2007, un contrat de mission temporaire pour la durée du 3 janvier au 2 février 2007 inclus pour 'accroissement temporaire d’activité lié à de nouvelles commandes non prévues au planning'

— le 3 février 2007, un contrat de mission temporaire pour la durée du 3 au 23 février 2007 inclus pour 'accroissement temporaire d’activité lié à de nouvelles commandes non prévues au planning'

— le 26 février 2007, un contrat de mission temporaire pour la durée du 26 février au 31 mars 2007 inclus pour 'accroissement temporaire d’activité renfort d’équipe lié à de nouveaux produits', dont la durée était modulable et qui s’est achevé le 30 mars 2007.

La production des seuls bulletins de salaire d’octobre et novembre 2006 qui ne mentionnent pas le nom de l’entreprise utilisatrice ne peut suffire à établir que Monsieur X a travaillé durant cette période pour la SAS ZAPHIR à défaut de production des contrats de travail afférents.

Il ressort de ces éléments que Monsieur X n’a pas travaillé, contrairement à ce qu’il allègue, en continu durant 7 mois au profit de la SAS ZAPHIR, au regard notamment de l’interruption intervenue entre le 15 septembre et le 2 décembre 2006 et il n’est pas justifié qu’il a été recruté pour pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice.

Il résulte des textes qui précèdent que le salarié en mission temporaire ne peut obtenir la requalification en soutenant que le contrat ne mentionne pas le nom du salarié du salarié remplacé, l’article L.1251-43 ne prévoyant pas cette hypothèse.

En revanche, Monsieur X produit aux débats les bulletins de salaire d’avril 2007 à juin 2007 établissant qu’il a travaillé pour la SAS ZAPHIR en 'contrat de travail à durée déterminée', ce que celle-ci ne dément d’ailleurs pas, alors que le contrat de travail à durée indéterminée n’a été souscrit que le 2 juillet 2007 à effet de cette date.

Ainsi, Monsieur X a travaillé en contrat de travail à durée déterminée sans établissement d’un contrat de travail écrit à compter du 2 avril 2007.

Le contrat est donc réputé avoir été conclu à durée indéterminée, en vertu des articles L1242-12, L1242-13, L 1245-1 du Code du travail, et ce à compter du 2 avril 2007.

Monsieur X est fondé à solliciter une indemnité de requalification et le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué la somme de 1.768,86 euros.

Sur les demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Monsieur X soutient qu’il a été exposé au froid de manière continue, en travaillant en qualité de préparateur de commande pour la SAS ZAPHIR.

Il invoque les dispositions de l’article 13 de la convention collective applicable prévoyant le versement d’une prime de froid pour les heures de travail exécutées au froid.

Il prétend que par ailleurs la SAS ZAPHIR l’a exposé à un risque puisqu’elle faisait circuler les chauffeurs-livreurs en surcharge afin de réduire le nombre de tournée mais en augmentant ainsi les risques d’accident de la route.

Il fait valoir enfin qu’il a été employé en qualité de chauffeur-livreur contre son gré alors que son contrat de travail stipulait une embauche comme préparateur de commande.

La SAS ZAPHIR s’oppose à la demande au motif que la prime est réservée aux salariés exposés au froid tels les préparateurs de commande alors que Monsieur X était chauffeur-livreur.

***

Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi en vertu de l’article L.1222-1 du Code du travail.

L’article 13 de la convention collective des industries de la salaison, charcuterie en gros et conserve de viande énonce que :

'Les travaux exécutés au froid, effectués d’une manière continue, donneront lieu au versement d’une prime de froid pour les heures qui leur seront consacrées.

Cette prime de froid est fixée comme suit :

- si la température artificielle ambiante est inférieure à – 5 °C : 15 p. 100 du salaire minimum garanti de la catégorie de l’intéressé ;

- si la température artificielle ambiante se situe entre – 5 °C et + 3 °C : 8 p. 100 du salaire minimum garanti de la catégorie de l’intéressé ;

- si la température artificielle ambiante se situe entre + 3 °C et + 10 °C : 4 p. 100 du salaire minimum garanti de la catégorie de l’intéressé'.

Il ressort des pièces versées aux débats et des motifs qui précèdent que Monsieur X a été embauché en qualité de préparateur de commande à compter du 2 avril 2007.

Celui-ci produit aux débats des bulletins de salaire qui mentionnent qu’à compter du 1^er janvier 2013 il exerçait les fonctions de chauffeur-livreur.

La SAS ZAPHIR était donc redevable de la prime de froid prévue à la convention collective précitée jusqu’au 31 décembre 2012 sans pouvoir arguer que Monsieur X était alors chauffeur-livreur puisqu’il est manifeste qu’il a exercé auparavant les fonctions de préparateur de commandes, fonction dont elle reconnaît dans ses écritures qu’elle était soumise au froid. Elle s’était au demeurant engagée à régulariser auprès des salariés concernés (compte-rendu de réunion des délégués du personnel pièce 12-7 de l’intimé).

Il est constant que Monsieur X n’a pas perçu cette prime d’avril 2007 à décembre 2013.

Il n’est pas plus discuté qu’alors qu’il avait été embauché en qualité de préparateur de commandes, Monsieur X a exercé sans aucune souscription d’un avenant à son contrat de travail et sans preuve de son accord, les fonctions de chauffeur-livreur à compter du 1^er janvier 2013. Il s’agissait là d’une modification de son contrat de travail.

Il ressort des pièces produites par l’intimé (pièces 12-4, 17) que les chauffeurs-livreurs se sont plaints de la surcharge de leur véhicule et que l’employeur s’était engagé à régulariser la situation à compter du mois de juillet 2012. Aucune pièce n’est produite pour établir que celui-ci a effectivement pris les mesures nécessaires en ce sens.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, Monsieur X apparaît fondé en sa demande d’exécution déloyale du contrat de travail et son préjudice est établi.

Il lui sera alloué de ce chef la somme de 4.000 euros.

Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de communication de documents

La SAS ZAPHIR ne démontre pas avoir transmis, dans les conditions prévues à l’article R 1456-1 du Code du travail et tel qu’il ressort des pièces de première instance, les éléments mentionnés à l’article L1235-9 du Code du travail, alors même que ces pièces avaient été sollicitées par le conseil de prud’hommes dans le cadre de son délibéré.

Le non respect par l’employeur de ses obligations est établi mais les documents ont été produits dans la suite de la procédure.

Monsieur X ne justifie pas du préjudice qu’il allègue se bornant à faire état de la faute de la SAS ZAPHIR.

Il sera débouté de sa demande de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de visites médicales

Monsieur X demande à la SAS ZAPHIR qu’elle justifie qu’elle a effectivement rempli son obligation en matière de visites médicales (visite d’embauche, de changement d’affectation et les visites périodiques sur 7 ans) faute de quoi il sollicite la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts.

La SAS ZAPHIR réplique que Monsieur X a bénéficié de visites médicales les 20 mars 2008, 29 avril 2010 et 4 mai 2012. Elle soutient qu’elle était dispensée de visite médicale d’embauche en vertu de l’article R4624-12 du Code du travail.

Dans sa rédaction applicable au présent litige, l’article R4624-12 du Code du travail énonçait que 'Sauf si le médecin du travail l’estime nécessaire ou lorsque le salarié en fait la demande, un nouvel examen médical d’embauche n’est pas obligatoire lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° Le salarié est appelé à occuper un emploi identique ;

2° Le médecin du travail intéressé est en possession de la fiche d’aptitude établie en application de l’article D. 4624-47 ;

3° Aucune inaptitude n’a été reconnue lors du dernier examen médical intervenu au cours :

a) Soit des douze mois précédents lorsque le salarié est à nouveau embauché par le même employeur ;

b) Soit des six derniers mois lorsque le salarié change d’entreprise.'

La SAS ZAPHIR qui soutient que tel était le cas en l’espèce et que la visite d’embauche n’était pas nécessaire, ne justifie cependant pas de la réunion des conditions prévues aux 2° et 3° de l’article précité.

Par ailleurs, l’article R4624-16 prévoyait que : 'le salarié bénéficie d’examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail, en vue de s’assurer du maintien de son aptitude médicale au poste de travail occupé. Le premier de ces examens a lieu dans les vingt-quatre mois qui suivent l’examen d’embauche'.

Si la SAS ZAPHIR établit avoir procédé aux visites qu’elle décrit par la production de sa pièce 26, en

2008, 2010 et 2012, force est de constater que Monsieur X n’a bénéficié d’aucune visite lors de son changement de poste occupé au 1^er janvier 2013.

La SAS ZAPHIR ne justifie donc pas avoir pleinement respecté ses obligations.

Pour autant, Monsieur X n’invoque aucun préjudice, ni n’en justifie, se bornant à soutenir que celui-ci résulterait 'du simple fait pour l’employeur d’avoir méconnu ses obligations', ce qui ne peut être cependant être retenu pour accorder réparation.

Il sera débouté de sa demande de ce chef et le jugement sera infirmé.

Sur les dépens et l’indemnité procédurale

Le jugement sera confirmé du chef des dépens et de l’indemnité procédurale.

La SAS ZAPHIR qui succombe sera condamnée aux dépens d’appel et au versement d’une indemnité procédurale de 1.000 euros en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Déboute la SAS ZAPHIR de sa demande de rejet des pièces 20 et 21 produites par Monsieur X.

Constate qu’aucune pièce n°22 n’a été communiquée par Monsieur X et qu’elle est inexistante.

Confirme le jugement en ce qu’il a ordonné la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et alloué une indemnité de ce chef, ainsi qu’au titre des dépens et frais irrépétibles.

L’infirme pour le surplus.

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Dit que licenciement de Monsieur X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamne la SAS ZAPHIR à verser à Monsieur X les sommes suivantes :

—  11.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  1.000 euros pour non respect de la procédure de licenciement.

—  4.000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail

Déboute Monsieur X de ses demandes de dommages et intérêts pour non respect des visites médicales et défaut de remise de document sur le fondement de l’article R 1456-1 du Code du travail.

Condamne la SAS ZAPHIR à verser à Monsieur X la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La condamne aux dépens.

Le greffier Le Président

H I J K