AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

R.G : 16/06017

X

C/

SAS RHUASNE

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT-ETIENNE

du 06 Juillet 2016

RG : F 15/00406

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 15 DÉCEMBRE 2017

APPELANTE :

E X

née le […] à […]

[…]

[…]

Non comparante, représentée par M^e Stéphane COERCHON, avocat au barreau d’A

INTIMÉE :

La SAS THUASNE

[…]

42031 SAINT-ETIENNE

Représentée par M^e Jean-Bernard MICHEL de la SELARL ELLIPSE AVOCATS LYON, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Novembre 2017

Présidée par Thomas CASSUTO, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de F G, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— H I-SENANEUCH, président

— Laurence BERTHIER, conseiller

— Thomas CASSUTO, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 15 Décembre 2017 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par H I-SENANEUCH, Président et par F G, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*********

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Madame E X a été embauchée par la Société THUASNE le 23 mai 2005 en tant qu’agent de produit médico-commerciale pour évoluer comme chef de marché depuis le 1^er décembre 2013. Au mois d’avril 2015, Madame X a reproché à son employeur de ne pas lui avoir réglé des heures supplémentaires.

Par courrier du 22 juin 2015, Madame X a informé la société THUASNE qu’elle quittait l’entreprise au terme du préavis prévu par la convention collective.

Par courrier du 1^er juillet 2015, la société THUASNE a informé Madame X qu’elle la dispensait de son préavis qui sera rémunéré.

Antérieurement à sa démission, le 19 juin 2015, Madame X a saisi le conseil de prud’hommes de SAINT-ETIENNE aux fins de :

— Résiliation judiciaire du contrat de travail,

— Rappel de salaire (heures supplémentaires) 11.478,28 euros,

— Congés payés sur rappel de salaire :1.147 euros,

— Indemnité pour perte de repos compensateur : 2.950 euros,

— Mettre en conformité l’attestation Pôle Emploi, le reçu pour solde de tout compte, sous astreinte de 200 euros par jour,

— Dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société THUASNE à verser à Madame X :

— Indemnité de licenciement légale : 14.558,85 euros,

— Indemnité pour absence de cause réelle et sérieuse : 55.286,27 euros,

— Travail dissimulé : 27.643,38 euros,

— Article 700 du code de procédure civile : 2.500,00 euros.

A titre reconventionnel, la société THUASNE a demandé au conseil de prud’hommes de :

— Condamner Madame X à verser à la société THUASNE la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile,

— 

Condamner Madame X à verser à la société THUASNE la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 06 Juillet 2016, le conseil de prud’hommes de SAINT-ETIENNE a':

— Débouté Madame X de l’ensemble de ses demandes,

— Condamné

Madame X à verser à la Société THUASNE la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouté

la société THUASNE de sa demande formée au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile,

— Condamné

Madame Y aux entiers dépens de l’instance.

Madame X a régulièrement interjeté appel de cette décision le 28 juillet 2016.

Selon conclusions régulièrement signifiées qu’elle soutient à l’audience du 03 novembre 2017, Madame X demande à la cour de :

— 

Dire nulle et sans effet la convention de forfait en jours insérée dans le contrat de travail,

— 

Dire que la durée du travail applicable est la durée légale,

— 

Infirmer en totalité le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Saint-Etienne le 06 juillet 2016,

Et, statuant à nouveau :

— 

Condamner la société THUASNE à payer à Madame E X les sommes de :

—  11.478,28 euros brut d’heures supplémentaires (salaire),

— 

1.147,82 euros brut d’indemnité compensatrice de congés payés sur les heures supplémentaires,

— 

2.950,00 euros à titre d’indemnité compensatrice de perte des repos compensateurs,

— Mettre en conformité l’attestation Pôle emploi, le reçu pour solde de tout compte, par astreinte de 200 euros par jour à compter du trente et unième jour suivant la notification du jugement,

— Dire que la rupture du contrat de travail est imputable à la société THUASNE, et dire qu’elle entraîne les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Par conséquent :

— Condamner la société THUASNE à payer à Madame E X les sommes de :

—  14.558,85 euros au titre de l’indemnité conventionnelle,

—  55.286,27 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse,

— Constater que les heures supplémentaires n’étaient pas portées sur le bulletin de salaire, et dire que cette abstention était volontaire,

Par conséquent :

— Condamner la société THUASNE à payer à Madame E X la somme de 27.643,38 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

En toute hypothèse,

— Condamner la société THUASNE à verser à Madame E X la somme de 3.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Selon conclusions régulièrement signifiées qu’elle soutient à l’audience du 03 novembre 2017, la société THUASNE demande à la cour de :

Sur le temps de travail :

A titre principal :

— Rejeter la demande de nullité de la convention de forfait en jours,

— Confirmer le jugement,

A titre subsidiaire :

— Constater que Madame X ne fournit pas d’élément susceptible d’étayer sa demande de rappel d’heures supplémentaires,

En tout état de cause :

— Rejeter la demande d’heures supplémentaires,

— 

Rejeter la demande au titre du travail dissimulé.

Sur la rupture :

A titre principal :

— Dire et juger que la société n’a commis aucune faute à l’égard de Madame X,

— Confirmer le jugement,

A titre subsidiaire :

— Constater qu’aucun des griefs formulés par Madame X ne serait être suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat et donc justifier sa démission.

Sur les demandes reconventionnelles :

— Condamner Madame X à verser à la société la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile,

— Condamner Madame X à verser à la Société la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont soutenues lors de l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Madame E X demande à la cour de constater la nullité de la convention de forfait en jours insérée dans son contrat de travail et de condamner la société THUASNE à lui verser différentes indemnités découlant de la constatation de cette irrégularité.

Elle soutient que cette irrégularité met à la charge de la société THUASNE la rupture de son contrat de travail ayant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse justifiant l’allocation d’une indemnité conventionnelle de rupture et des dommages et intérêts au titre du licenciement non fondé.

Elle estime également que l’absence de mention de ses heures supplémentaires caractérisent le travail dissimulé dont elle demande réparation.

La société THUASNE soutient que la convention de forfait est régulière, que Madame X ne peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires et qu’il ne peut lui être reproché un quelconque travail dissimulé.

Elle conclut également au rejet de la demande de reconnaissance de licenciement sans cause réelle et sérieuse par la requalification de sa démission faute pour Madame X de rapporter l’existence de manquements de la part de l’employeur.

Sur la nullité de la convention de forfait jours,

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations

assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu’hebdomadaires.

Les accords collectifs prévoyant qu’une convention de forfait peut être conclue avec un salarié doivent garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé et assurent la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Selon les dispositions de l’article L.3121-46 du code du travail, l’employeur doit organiser un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année qui porte sur sa charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ainsi que sur sa rémunération. À défaut, la durée légale du travail doit s’appliquer.

Lorsque l’une de ces conditions n’est pas respectée, la convention de forfait en jours se trouve privée d’effet et le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre.

Le contrat de travail signé par Madame X prévoit, en son paragraphe intitulé « durée du travail », que ce salarié n’est pas soumis à la durée légale de travail de 35 heures et que conformément à l’accord d’établissement du 30 novembre 1999 qui stipule que le forfait jours est de 212 jours/an, passé de par la loi à 213 jours du fait de la journée de solidarité, et que cet accord n’a jamais été contesté ni remis en cause.

Madame X soutient que :

— la convention collective des industries du textile ne prévoit pas expressément l’instauration de forfait jours,

— l’accord communiqué par l’employeur n’instaure aucune garantie que l’amplitude et la charge de travail du salarié demeurent raisonnables, et, de ce fait, aucun contrôle,

— cet accord ne permet pas de conclure valablement des conventions de forfait jours dans l’entreprise,

— le contrat de travail de Madame X ne renvoie à l’accord d’établissement visé que pour la seule organisation de l’exercice des droits aux « RTT » et non pas à une clause de forfait jours,

— l’employeur n’a jamais mis en place le moindre entretien destiné à évaluer la charge de travail de la salariée, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et personnelle et familiale ainsi que la rémunération de la salariée.

Sur ce dernier point Madame X estime que l’entretien annuel d’évaluation ne peut tenir lieu d’entretien permettant d’évaluer la charge de travail.

Elle produit son contrat de travail et son évaluation GEMME 2015.

La société THUASNE soutient que la clause du contrat de travail de Madame X est conforme à l’accord d’établissement du 30 novembre 1999 qui n’a jamais été contesté ni remis en cause et que l’évaluation GEMME 2015, dont il est dressé un compte rendu, permet d’aborder la question du temps de travail.

Elle produit':

— l’accord d’établissement de SAINT-ETIENNE dit « accord d’aménagement et de réduction du temps

de travail » signé le 30 novembre 1999 entre la société THUASNE et les délégués syndicaux CFE, CGC et CFDT qui prévoit pour les cadres':

— une durée hebdomadaire de travail de 35 heures,

— une durée forfaitaire de travail de 212 jours/an, devenus du fait de la loi 213 jours,

— un suivi des droits à repos, des jours de repos pris et du solde des jours à prendre communiqué selon une périodicité trimestrielle,

— les modalités de décompte et de récupération ou de paiement des heures supplémentaires.

— les évaluations GEMME 2014 et 2015 de Madame X qui constituent le cadre de l’évaluation annuelle et qui passent en revue les différents aspects du poste tenu et de son organisation, ainsi que les missions principales à décliner en tâches et activités.

Il en résulte que la société THUASNE a mis en place un accord d’établissement de réduction du temps de travail qui n’a pas été dénoncé et qui s’applique au contrat de travail de Madame X. Cet accord constitue un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu’hebdomadaires et les modalités de calcul et de récupération ou de paiement des heures supplémentaires. Il garantit une amplitude et une charge de travail raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressée de nature à garantir la protection de sa sécurité et de sa santé.

Cet accord valide est en vigueur et applicable au contrat de Madame X.

Il est également établi que Madame X est soumise à une procédure d’évaluation annuelle qui passe en revue les différents aspects du poste qu’elle occupe et en particulier en ce qui concerne la répartition de son temps de travail et l’évolution de son activité de l’année. À cet égard, le poste de travail de Madame X lui confère une grande autonomie dans l’organisation de son activité et par conséquent de son temps de travail. Le compte rendu de cet entretien porte sur sa charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise ainsi que sur sa rémunération en ce qu’elle énonce une série de primes accessibles au salarié. Cet entretien laisse l’opportunité d’évoquer l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale du salarié.

Ainsi, l’entretien annuel GEMME appliqué au sein de la société THUASNE satisfait aux obligations de l’article L.3121-46 du code du travail.

En conséquence, Madame X n’est pas fondée à soulever la nullité de la convention de forfait jours prévue dans son contrat de travail. Le jugement sera confirmé.

Sur les heures supplémentaires effectuées en violation de la convention de forfait jours,

Il résulte des articles L.3121-1 à L.3121-5 du code du travail que :

La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l’article L.3121-1 du même code sont réunis.

Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

En vertu de l’article L.3121-1 du code du travail, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l’inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ;

2° En cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

3° Dans les cas prévus à l’article L.3121-19 du même code.

En vertu de l’article L.3121-2 du code du travail, au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

En vertu de l’article L.3121-22 du code du travail, les taux légaux de majoration de salaire sont fixés à :

—  25 % du salaire pour chacune des huit premières heures supplémentaires, de la 36^e à la 43^e heure incluse,

—  50 % du salaire pour les heures suivantes.

Le repos par heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, est égal à 50 % du temps effectué en heures supplémentaires, soit 30 minutes par heure.

Il résulte des articles L.3121-27 à L.3121-30 du code du travail que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.

Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Les heures supplémentaires se décomptent par semaine.

Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L.3121-28 du code du travail et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L.3132-4 du même code ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

L’article L.3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Ainsi, la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au

juge des éléments de nature à étayer sa demande.

L’article D.3121-14 du code du travail prévoit également que le salarié, dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos, reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. Cette indemnité a le caractère de salaire.

Madame X soutient qu’elle a réalisé des heures supplémentaires qui confortent l’absence de garantie assurée par la convention de forfait jours. Elle estime avoir accompli 47h50 de travail par semaine, qui implique des majorations pour heures supplémentaires, des repos compensateurs.

Elle se réfère à son évaluation GEMME 2015 précitée à l’occasion de laquelle il est acté qu’elle s’était investie de manière importante en 2015 et qu’elle a estimé avoir rencontré des difficultés en l’absence de toute intégration à son poste et de tout suivi de son travail.

Elle produit également différents courriels mettant en évidence plusieurs messages sortant et entrant avant 8 heures et après 20 heures.

Elle argue':

— d’un message du 29 janvier 2014 à 19 heures 25 de son supérieur lui demandant sa disponibilité pour se rendre à un salon et qui attend une réponse rapide,

— d’un message reçu à 7 heures 54 du service publicité lui demandant une réponse rapide,

— d’un message du 07 avril 2014 de Madame Z reçu à 18 heures 25 alors que celle-ci est en conférence téléphonique.

La société THUASNE soutient que Madame X ne démontre nullement avoir réalisé les heures de travail correspondant à ses demandes. Elle objecte ainsi que Madame X n’a jamais fait état d’heures supplémentaires jusqu’au courrier adressé par son conseil le 04 avril 2015, l’autonomie dont disposait celle-ci, qu’elle ne produit aucun relevé d’horaires de travail et que les courriels produits ne démontrent pas l’existence d’heures supplémentaires et qu’en toute hypothèse elle n’invoque que 29 journées sur 213 où elle aurait transmis des courriels tardifs.

En l’espèce, Madame X ne produit aucun agenda ou relevé d’horaires accomplies, permettant de matérialiser les heures supplémentaires qu’elle invoque et leur amplitude.

Si le supérieur hiérarchique de Madame E X a reconnu dans son entretien d’évaluation et de développement qui s’est tenue le 03 février 2015 que cette dernière s’était investie de manière importante au cours de l’année 2014, cette évaluation, qui peut constituer une appréciation qualitative, est générale ne peut constituer une reconnaissance de principe ou quantitative d’heures supplémentaires. Elle ne peut établir l’existence d’heures supplémentaires accomplies.

Les échanges de courriels ne rapportent pas la preuve que l’intervalle entre le premier et le dernier message borne une journée continue de travail ni qu’elle était tenue d’être connectée et en devoir de répondre à ces messages sans délai. Madame X ne démontre pas qu’elle était tenue de répondre en urgence et sans délai aux demandes qui, pour l’essentiel, lui ont été transmises durant la journée. Il en résulte que Madame X a pris l’initiative d’y répondre dans la soirée. Elle ne démontre pas qu’elle n’était pas en mesure de transmettre sa réponse le lendemain. Les trois messages qu’elle souligne dans ses conclusions sont isolés. S’agissant de celui reçu le 07 avril 2014, elle ne justifie pas y avoir répondu. De plus, sur nombre des mails produits, elle apparaît seulement

en copie conforme («'cc'») démontrant que son action n’était pas requise à la suite du message. Les échanges de messages produit n’impliquent manifestement aucun travail additionnel ayant pour la plupart d’entre eux un caractère informatif simple, un retransfert de message, ou la transmission d’une pièce jointe déjà établie.

En outre, la réalité ponctuelle de messages échangés en début de matinée ou dans la soirée ne saurait démontrer qu’il s’agit d’une pratique de travail habituelle générant des heures supplémentaires. Elle ne démontre pas que sa journée de travail effective était quotidiennement de 9,5 heures et de 47,5 heures par semaine. Ainsi que le soutient l’employeur, la seule réception d’un message électronique ne saurait démontrer que le salarié était à cet instant à son poste de travail, sauf à démontrer qu’il y a répondu sans délai et que cette pratique était habituelle. Or, Madame X ne produit qu’un ensemble de messages concernant 29 jours travaillés en 2014 et un jour par mois en 2015 ce qui ne constitue pas, à l’évidence, une pratique habituelle.

Par ailleurs, Madame X ne peut tirer argument du fait qu’elle s’était vue attribuer un ordinateur portable et un téléphone mobile, et son employeur avait fait installer une ligne sécurisée lui permettant, depuis chez elle, d’accéder au serveur d’entreprise pour en conclure qu’elle était amenée à travailler en dehors des horaires collectifs. Le contenu des messages démontre que les réponses n’imposait aucun effort et qu’il s’agissait soit de réponse de principe soit de demande particulièrement simple. Au regard de cette circonstance, elle ne peut arguer être restée à son poste de travail au delà des heures conventionnelles et avoir effectué des heures supplémentaires hebdomadaires correspondant au volume qu’elle invoque.

Sur ces deux points Madame X n’apporte aucun argument. Elle ne démontre ainsi pas qu’elle était contrainte quotidiennement ou à tout le moins plusieurs fois par semaine de manière régulière d’effectuer un volume d’heures supérieur au volume d’heures prévu dans son contrat de travail.

Ainsi, les éléments produits n’étant ni étayés ni précis, il en résulte que Madame X ne démontre pas avoir effectué des heures supplémentaires pour les nécessités de service, afin de faire face à la charge de travail, et au vu et au su de son supérieur hiérarchique.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de Madame X au titre des heures supplémentaires.

Sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé,

La dissimulation d’emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l’article L.8221-5 du code du travail est caractérisée lorsque l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En application de l’article L.8223-1 du code du travail, « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ».

L’indemnité n’est due que si l’employeur a minoré de façon intentionnelle le nombre d’heures de travail portées sur les feuilles de paie.

Madame X soutient avoir effectué des heures supplémentaires que son employeur ne pouvait ignorer et que la preuve de ces heures supplémentaires est établie par les échanges de courriels et l’entretien annuel d’évaluation.

La société THUASNE soutient que la preuve des heures supplémentaires n’est pas rapportée et qu’il ne peut lui être reproché d’avoir dissimulé l’activité réelle de sa salariée.

Il résulte de ce qui précède que Madame X revendique de manière globale 2 heures 30 supplémentaires par jour sans produire d’agenda ou de décompte horaire et que les pièces qu’elle produit n’établissent pas l’existence d’heures supplémentaires. Il ressort en l’espèce que Madame X a formulé auprès de son employeur une demande de paiement d’heures supplémentaires à compter de fin avril 2015.

Il n’est pas contesté qu’un différend est né sur ce point. Toutefois, Madame X étant au forfait jours, elle ne pouvait tirer argument du fait que l’employeur n’ait pas fait droit à sa demande et qu’il n’a pas respecté ses obligations.

De plus, Madame X qui soutient avoir travaillé un dimanche sur la période 2014/2015 s’est vue créditer de cette journée sur son décompte annuel dès le moment où elle a justifié auprès de son employeur de cette journée travaillée.

Elle ne peut dès lors faire grief à son employeur d’avoir dissimulé son activité. Il en découle que Madame X n’est pas fondée à soutenir que son activité réelle a été dissimulée.

Cette demande sera rejetée par confirmation du jugement.

Sur les manquements de l’employeur lui imputant la rupture du contrat de travail,

Madame X soutient que son employeur a manqué gravement à ses obligations découlant du contrat de travail qui justifie la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur.

Elle estime que sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur n’est que la réitération fondée sur les mêmes motifs que ceux invoqués antérieurement dans la cadre de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

1. Sur la résiliation judiciaire

Sur le fondement de l’article 1184 du code civil, il relève du pouvoir souverain des juges du fond d’apprécier si l’inexécution de certaines des dispositions résultant d’un contrat synallagmatique présentent une gravité suffisante pour en justifier la résiliation ; tout salarié, y compris un salarié protégé, notamment pour le non-respect des exigences dues à son mandat, est recevable à demander devant le juge la résiliation de son contrat de travail.

Toutefois, la prise d’acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu’il reproche à l’employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu’il n’y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant.

Il appartient alors au juge de se prononcer sur la seule prise d’acte en examinant l’ensemble

des manquements de l’employeur invoqués par le salarié tant à l’appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu’à l’appui de la prise d’acte.

La cour examinera par conséquent la seule prise d’acte.

2. Sur la prise d’acte

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1 et L.1237-2 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquements suffisamment graves de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

La rupture par prise d’acte produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, les effets d’une démission.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail ne fixe pas les limites du litige, le juge étant tenu d’examiner l’ensemble des manquements reprochés à l’employeur, y compris ceux qui ne sont pas mentionnés dans cet écrit.

Madame X soutient ne pas avoir démissionné et que la société THUASNE a manqué à ses obligations contractuelles en ne lui payant pas ses heures supplémentaires et en modifiant unilatéralement son contrat de travail justifiant de sa part la prise d’acte de la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur.

La société THUASNE soutient que Madame X désireuse d’aller s’établir à A a précipité son départ de la société. Elle soutient ainsi que la demande de résiliation judiciaire suivie d’une prise d’acte s’analyse, en l’absence de faute de l’employeur, comme une démission claire et non équivoque.

La société THUASNE rappelle qu’après avoir démissionné, Madame X a saisi le conseil de prud’hommes pour demander la résiliation judiciaire de son contrat pour enfin demander une prise d’acte de la rupture de son contrat.

La société THUASNE estime que les arguments de Madame X sur ses manquements aussi bien les heures supplémentaires non prouvées que sur la fixation des objectifs pour 2015, ne constituent pas des faits graves permettant de prendre acte de la rupture de son contrat. De plus sa lettre de démission indique sa véritable motivation qui était de rejoindre son conjoint à A, ce qui lui permet de bénéficier de l’allocation Pôle Emploi. Elle précise, par ailleurs, que son arrêt maladie n’a rien à voir avec ses conditions de travail, et qu’aucun élément juridique n’étaye sa demande.

Il appartient à Madame X de démontrer les manquements de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail.

Sur les heures supplémentaires,

Madame X soutient, à nouveau à l’appui de sa prise d’acte, avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires

Ainsi qu’il a été précédemment constaté, Madame X ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires qu’elle invoque. Elle argue ainsi n’avoir pu mener une grossesse à terme durant son emploi au sein de la société THUASNE sans apporter le moindre élément évoquant un tel fait.

Elle n’établit pas un manquement de son employeur de ce chef.

Sur la modification du contrat de travail,

Toute modification unilatérale substantielle du contrat de travail, est subordonnée à l’accord du salarié, cet accord ne pouvant, dans le cadre d’une modification pour motif économique, intervenir qu’après que l’employeur l’ait proposé au salarié par courrier recommandé avec avis de réception, la lettre de notification informant le salarié qu’il dispose d’un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus.

Madame X soutient que son employeur a modifié ses éléments de rémunération variable liés à ses objectifs sans son accord ce qui constitue une modification de son contrat de travail, qui emporte rupture aux torts de l’employeur.

Elle soutient que son contrat de travail, qui stipule que sa rémunération est composée d’une partie fixe et d’une prime sur réalisation d’objectifs définis sur une période donnée, n’a pas défini les objectifs avant le 1^er janvier 2015 et que la disparition de la prime basée sur la vente grands comptes des bandes est intervenue en cours de période de référence. Elle soutient également que l’employeur aurait apporté une modification substantielle à sa fonction dans un délai de trois jours soit sans respecter le délai d’un mois prévu par l’article 12 de la convention collective applicable.

Elle produit':

— un courriel de Madame C du 05 décembre 2013 annonçant la nomination de Madame X au poste de chef de marché bandes et produits Thuasne hôpital,

— un courriel de Madame D du 05 février 2015 lui faisant part, conformément à ce qui lui avait été indiqué la veille, du fait qu’elle n’aura plus à gérer les négociations centrales pour l’hôpital.

La société THUASNE soutient que les objectifs ont été présentés à Madame X le 17 mars 2015 compte tenu de l’impossibilité avant cette date de les formaliser. Elle justifie avoir laissé du temps à Madame X pour préparer la réunion à cette date et que suite à un arrêt maladie de Madame X, les objectifs n’ont pu être formalisés.

Si la société THUASNE ne peut tirer argument du fait que Madame X n’a pas mentionné cet élément dans sa demande devant le conseil de prud’hommes, il convient de constater que l’employeur démontre avoir entrepris en concertation avec sa salariée la fixation de ses objectifs. Cette démarche consensuelle ne peut être reprochée à la société. Le fait qu’elle n’ait pas été menée à son terme ne résulte pas d’une faute ou d’un manquement de la société. Il ne saurait pas plus être considéré que cet absence manifestement temporaire de fixation des objectifs constitue une modification unilatérale d’une clause essentielle du contrat de travail de Madame X.

En effet, il résulte de ce qui précède que les éléments variables de la rémunération étaient en cours de fixation, ils n’ont pas été remis en cause dans leur principe et que la fixation des paramètres permettant de les fixer pour l’avenir n’ont pu être arrêtés antérieurement à la prise d’acte de la rupture sans que cette carence résulte d’un manquement fautif de la société.

Enfin, Madame X ne démontre pas que la redéfinition de son poste présente un caractère substantiel fautif de la part de son employeur.

Ainsi, la prise d’acte de Madame X s’analyse en une démission univoque. Les griefs qu’elle reproche à son employeur ne sont pas établis et par conséquent ne sont pas fondés.

Madame X devant être, par conséquent, déboutée de l’ensemble de ses demandes de ce chef, le jugement déféré sera confirmé.

Sur la demande reconventionnelle de la société THUASNE,

L’article 32-1 du code de procédure civile dispose que celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10.000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

La société THUASNE soutient que Madame X a mis en place une stratégie pour obtenir la rupture de son contrat de travail.

Madame X n’argumente pas sur la demande de la société THUASNE.

Il résulte de l’ensemble des éléments déjà débattus que Madame X s’est engagée dans une confrontation contre son employeur en soulevant des griefs de manière particulièrement hâtive sans laissé à son employeur le temps d’évoquer éventuellement une rupture négociée. Dans ces conditions, il est manifeste que Madame X souhaitait

mettre un terme à son contrat de travail et qu’elle a tenté de tirer parti de cette situation pour imputer à son employeur des fautes et obtenir sa condamnation à d’importants dommages et intérêts.

Toutefois, la société THUASNE ne démontre pas l’existence d’une faute justifiant l’allocation de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a débouté la société THUASNE de sa demande reconventionnelle de ce chef.

Sur l’article 700 du code de procédure civile,

L’équité commande de faire à nouveau application à ce stade de la procédure de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de 1.500 euros au profit de l’intimé.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort.

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

CONDAMNE Madame E X à verser la somme de 1.500 euros à la société THUASNE au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

LAISSE les dépens d’appel à la charge de Madame E X.

Le Greffier, Le Président,

F G H I-SENANEUCH