AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 18/08875 – N° Portalis DBVX-V-B7C-MDDX

Société RESTALLIANCE

C/

X

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Lyon

du 29 Novembre 2018

RG : F16/00141

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 10 SEPTEMBRE 2021

APPELANTE :

Société RESTALLIANCE

[…]

[…]

Représentée par M^e Marie-AA JACQUARD, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

C X

née le […] à […]

[…]

[…]

Représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON

Ayant pour avocat plaidant M^e Zerrin A, avocat au barreau de VIENNE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/001639 du 21/03/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de LYON)

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 12 Mai 2021

Présidée par AH AI, Président magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de AF AG, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— AH AI, président

— Sophie NOIR, conseiller

— AH MOLIN, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 10 Septembre 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par AH AI, Président et par AF AG, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES:

La société Restalliance exerce une activité de services de restauration et d’hôtellerie pour divers types d’établissements accueillant du public, exclusivement dans le secteur de la santé.

Elle applique la convention collective des entreprises de restauration collective.

M^me X a été embauchée par la société Restalliance à compter du 17 septembre 2003 par contrat à durée indéterminée en qualité d’employé de restauration, catégorie employé, classification niveau I, échelon B, sur le site 'Le Manoir’ à Caluire.

Elle a par la suite été affectée sur d’autres établissements.

Par courrier du 3 juin 2008, M^me X s’est vue notifier un avertissement.

Le 30 juin 2008, M^me X a été victime d’un accident du travail et a été placée en arrêt pour accident du travail jusqu’au 13 novembre 2008.

Par avenant contractuel en date du 2 novembre 2010, M^me X a été affectée sur le site de la fondation Richard, […], en qualité d’agent de service hospitalier.

Le 8 novembre 2010, M^me X a été victime, d’un accident du travail qui a suspendu son contrat de travail jusqu’au 1^er mars 2012.

Le 28 février 2012, le médecin du travail lors de la visite de pré-reprise a énoncé dans son avis: 'Envisager la reprise sur un poste de restauration. Eviter la manutention lourde et les efforts rachis penché en avant. A revoir après la reprise'.

Lors de la visite de reprise du 6 mars 2012, le médecin du travail a indiqué : 'Apte à la reprise. Eviter la manutention lourde et les efforts rachis penchés en avant.

M^me X a repris son poste d’agent hospitalier le 1^er mars 2012.

Par courrier daté du 7 mai 2012, M^me X a informé son employeur de son souhait de reprendre un poste d’employé de restauration et non un poste d’agent hospitalier et a adressé une copie de son courrier à la Dirrecte.

Par courrier du 4 juin 2012, l’inspecteur du travail a sollicité des explications auprès de la société Restalliance concernant les conditions de travail de M^me X, courrier auquel l’employeur a répondu par courrier daté du 27 juin 2012.

A compter du 29 juin 2012, M^me X a été victime d’une rechute et a été placée en arrêt de travail jusqu’au 28 octobre 2012.

Lors de la visite de reprise le 5 novembre 2012, le médecin du travail a indiqué : 'apte à la reprise. Eviter les manutentions lourdes et les efforts rachis penchés en avant.'

Par courrier simple et par courrier recommandé avec accusé de réception du 19 novembre 2012, M^me X s’est vue notifier un avertissement.

Par décision du 28 janvier 2013, le médecin du travail, sollicité par l’employeur a déclaré la salariée : 'apte moyennant précaution pour la manutention lourde et les efforts dos penché en avant. Une mutation sur un poste en restauration serait souhaitable'.

Le 29 janvier 2013, M^me X a été victime d’un malaise et a été placée en arrêt de travail jusqu’au 17 février 2013.

Suivant avis du 19 février 2013, le médecin du travail a déclaré la salariée 'apte à temps partiel thérapeutique. A revoir lors de la reprise à temps plein. Une mutation à terme sur un poste de restauration serait souhaitable'.

M^me X a donc repris son travail à temps partiel, toujours sur un poste d’agent hospitalier.

Le 17 mai 2013, M^me X a été reconnue comme travailleur handicapé par la Maison départementale des personnes handicapées pour la période du 17 avril 2013 au 30 avril 2018.

Par courrier en date du 27 mai 2013, M^me X a été convoquée à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire fixé au 6 juin 2013.

Par courrier en date du 12 juin 2013, la SASU Restalliance a notifié à M^me X un nouvel avertissement.

Le 5 juillet 2013, M^me X a déclaré une rechute d’accident du travail pour lombalgie et a été placée en arrêt de travail jusqu’au 5 octobre 2013.

La Caisse primaire d’assurance maladie a refusé la prise en charge au titre de la législation des accidents du travail de sa déclaration de rechute.

Lors de la visite médicale de reprise du 9 octobre 2013, le médecin du travail a rendu l’avis suivant : 'apte à la reprise à temps partiel thérapeutique. A revoir lors de la reprise à temps plein (une mutation à terme sur un poste en restauration serait souhaitable)'.

Suivant avis du 23 octobre 2013, le médecin du travail a indiqué à la suite d’une visite sollicitée par

M^me X : 'apte à la poursuite à temps partiel thérapeutique. Pas de travail en milieu de forte chaleur (peut effectuer le nettoyage de la balnéo 'à froid') . A revoir lors de la reprise à temps plein.'

Par courrier du 18 novembre 2013, la société Restalliance a convoqué M^me X à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 26 novembre 2013, convocation assortie d’une mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 décembre 2013, M^me X a été licenciée pour faute grave dans les termes suivants :

'Nous vous avons convoqué par courrier recommandé en date du 18 novembre 2013 à un entretien préalable à sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement en date du 26 novembre 2013.

Cet entretien s’est tenu avec Monsieur P L, Responsable d’Agence et Madame R Y, votre Gouvernante. Vous étiez assistée de Madame S H.

Nous vous rappelons ci-après les faits qui vous ont alors été reprochés.

Le 15 novembre dernier, vous avez alerté votre collège de travail, Madame U V en lui indiquant que vous ne vous sentiez pas bien alors que vous étiez en train de nettoyer la salle de balnéothérapie.

Votre collègue, affolée, pensant que vous étiez en souffrance, est allée chercher Madame R W, votre supérieur hiérarchique et Monsieur AA AB, le Chef Gérant du site.

Contre toute attente, alors que chacun s’était légitiment inquiété de votre état de santé, vous vous êtes alors emportée contre eux et avez remis en cause les tâches et missions qui vous ont été confiées, indiquant qu’on vous attribuait « le plus gros du travail».

Chacun a été stupéfait et a alors compris que vous aviez simulé un malaise.

Afin d’éviter une nouvelle fois un scandale sur le site et couper ainsi court à vos flots de propos désobligeants et à vos éclats de voix, préjudiciables pour la sérénité des résidents du site, Madame R Y a décidé de vous affecter à d’autres tâches, bien que les taches confiées correspondaient en tout point à l’aménagement de poste dont vous aviez fait l’objet.

Quelques minutes plus tard, passant devant votre collègue, qui était allée chercher vos supérieurs hiérarchiques, vous lui avait indiqué « Merci, ma cocotte, je ne voulais juste pas faire la balnéo ». Profondément choquée, celle ci s’en est ouvert à Madame Y.

Un tel comportement est inacceptable. Vous n’avez pas hésité, pour vous soustraire à vos obligations contractuelles, à simuler un problème de santé, qui, s’il s’était avéré réel, aurait engagé la responsabilité de notre société en s’étant produit sur votre lieu de travail .

Vous avez ainsi délibérément manqué à l’exécution déloyale de votre contrat de travail.

La conséquence directe de votre comportement est une perte absolue de confiance en vous, confiance indispensable que nous devons avoir envers nos agents qui, ponctuellement sont amenés à se retrouver seuls dans l’exécution de leurs taches.

Votre état d’esprit résolument négatif à l’encontre de notre société perturbe et stresse l’équipe avec laquelle vous travaillez, qui, a émis le souhait de ne plus travailler avec vous. Les termes de la pétition que nous avons reçue sont édifiants.

Vous vous vantez auprès de vos collègues d’être intouchable, vous riant des six avertissements reçus, fière de dire à qui veut l’entendre que vous aviez contacté à maintes reprises l’inspectrice du travail, Madame Z, qu’elle vous protégeait et vous donnait toujours raison…

Dans ces conditions, nous n’aurions sans doute pas du être surpris quand au lendemain de votre mise à pied, cette même inspectrice s’est présentée sur le site, cherchant ainsi à savoir dans quelles conditions et pour quel motif vous aviez fait l’objet d’une mise à pied.

Les remarques de l’inspectrice ont été révélatrices des propos mensongers que vous tenez à l’égard de notre entreprise, bafouant encore et toujours l’obligation de loyauté envers votre employeur.

Vous mentez effrontément en prétendant vouloir travailler en restauration et non plus en hôtellerie, vous plaignant de vos conditions de travail alors que dans le même temps vous êtes allée postuler sur notre site, l’Hôpital AD AC- AD AE, pour un poste d’agent de service hôtelier !

Dans cette même pétition, vos collègues ont également dénoncé un respect très sommaire des consignes de travail ainsi que de vos plaintes incessantes à l’égard de votre hiérarchie.

Plus grave encore, ils nous alertent sur votre agressivité vis-à-vis d’eux ou de votre hiérarchie, confirmant ainsi ce que nous avions pu nous même déjà constaté à plusieurs reprises et pour laquelle vous avez été sanctionnée le 19 novembre 2012 et le 12 juin 2013 par deux avertissements.

Votre comportement lors de la remise en main propre par Monsieur P L, le 18 novembre dernier, de votre convocation à l’entretien préalable reste dans la ligne droite de ce que chacun vous reproche à son niveau.

En effet, vous vous êtes une nouvelle fois emportée, insultant dans une langue étrangère Madame R Y qui a dû faire intervenir Monsieur P L afin que celui-ci vous raccompagne à la porte de l’établissement.

Comment, dans de telles conditions, imaginer vous maintenir au sein de nos effectifs '

Vous n’êtes pas sans ignorer les sanctions prévues par notre règlement intérieur, pour un tel comportement, notamment en son article 4.2 du règlement intérieur qui prévoit que « l’attitude insolente ou irrespectueuse à l’égard des clients, des collègues ou du supérieur hiérarchique », la violence physique » constituent une faute « susceptible d’entrainer la résiliation du contrat de travail sans indemnité ni préavis.»

Nous vous rappelons également que vous représentez l’image de la société RESTALLIANCE et que vous vous devez d’avoir un comportement irréprochable, auprès des personnes que vous êtes amenée à côtoyer sur votre lieu de travail et ce, en application des dispositions de l’article 2.4 du règlement intérieur, qui prévoit que « le personnel devra (…) veiller tout particulièrement :

- à faire preuve quelles que soient les circonstances, d’un comportement, d’une politesse et d’une amabilité irréprochables ainsi qu’observer en tout temps une correction de tenue et de langage parfaite.

- à la satisfaction des besoins de tous les clients et de nos convives, dans le respect des dispositions contractuelles. »

Vous n’avez pas daigné prendre en compte nos avertissements formels et préféré persister dans un comportement fautif et préjudiciable à l’entreprise comme à nos équipes.

Nous ne pouvons tolérer de nos collaborateurs de tels agissements contraires aux valeurs de notre entreprise mais également aux règles de base du travail en entreprise.

La posture que vous avez cru devoir adopter lors de votre entretien préalable reste, hélas, fidèle à votre comportement fautif : prenant vos interlocuteurs de haut, vous sentant au dessus de tous et de toutes réglementations, vous n’avez pas jugé utile de nous fournir la moindre explication quant aux différents reproches formulés, ne nous permettant pas de modifier notre appréciation des faits.

La gravité des faits reprochés, le coté particulièrement odieux de votre comportement vis à vis de votre hiérarchie et de vos collègues de travail sont d’une gravité telles qu’il ne nous est pas possible de vous maintenir au sein de nos effectifs ; Vous nuisez à la bonne marche de notre exploitation et de notre société.

Nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave, privatif d’indemnité de préavis et de licenciement.

Vous cesserez définitivement de faire partie du personnel dès le jour du prononcé de notre décision, correspondant à la date d’envoi de cette décision(..)'.

Le 10 mars 2014, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon, en contestation de la rupture de son contrat de travail et pour réclamer le paiement de diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial.

Par jugement en date du 29 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Lyon, dans sa formation de départage, a :

— dit que le licenciement de M^me X est fondé sur une cause réelle et sérieuse, mais non pas sur une faute grave ;

— débouté M^me X de sa demande d’indemnité pour licenciement nul, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SAS Restalliance à payer à M^me X les sommes de :

* avec intérêts au taux légal à compter du 09 avril 2014, date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure,

—  2.966,36 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  296,64 ' à titre des congés-payés afférents .

—  3.085.15 ' à titre d’indemnité de licenciement ;

—  884,16 ' à titre de rappels de salaire pour mise à pied conservatoire injustifiée ;

—  88,42 ' au titre des congés payés afférents.

* avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement;

—  10.000,00 ' à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— condamné la société Restalliance à verser à Maître A la somme de 1.500 ' au titre des dispositions de l’article 700 alinéa 2 du code de procédure civile ;

— donné acte à Maître A de ce qu’elle s’engage à renoncer au bénéfice de l’aide juridictionnelle si, dans les 12 mois du jour où la décision est passée en force de chose jugée, elle parvient à recouvrer auprès de la société Restalliance la somme allouée et si cette somme est supérieure à l’indemnité qui aurait été versée au titre de l’aide juridictionnelle ;

— débouté la société Restalliance de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire sous réserve des dispositions des articles R.1454-28 du Code du travail selon laquelle la condamnation de l’employeur au paiement des sommes visées par les articles R.1454-14 du code du travail est exécutoire de plein droit dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire ;

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1.483,18 ' ;

— condamné la société Restalliance aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration en date du 21 décembre 2018, la société Restalliance a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses conclusions reçues au greffe le 12 février 2019, la société Restalliance demande à la cour de :

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon en sa formation de départage du 29 novembre 2018, en ce qu’il l’a condamnée, non seulement à verser à M^me X, les salaires et indemnités découlant d’une requalification de son licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, mais aussi à des dommages intérêts pour exécution déloyale de son contrat ;

— débouter M^me X de ses demandes de versement d’indemnité de préavis et de congés payés sur préavis ,

— confirmer que M^me X doit être déboutée de sa demande de dommages intérêts découlant tant d’un licenciement nul que d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

— débouter M^me X de sa demande de dommages intérêts pour exécution déloyale de son contrat ;

— réformer la décision qui lui accorde le bénéfice des dispositions de l’article 700 alinéa 2 du code de procédure civile ;

— condamner M^me X à lui verser la somme de 2.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M^me X aux dépens.

Aux termes de ses conclusions reçues au greffe le 3 mai 2019, M^me X demande à la cour de :

— déclarer son appel reconventionnel recevable et bien fondé ;

— confirmer le jugement rendu par le juge départiteur du conseil de prud’hommes de Lyon le 28 novembre 2018 en ce qu’il a reconnu que la société Restalliance n’a pas respecté son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail mais l’infirmer quant au montant de la condamnation, et en ce qu’il condamne la société Restalliance à lui payer la somme de 20.000 ' à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Restalliance à lui payer les sommes suivantes :

—  3.085,0144 ' au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  2.966,36 ' au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  296,64 ' de congés payés afférents ;

—  884,16 ' au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée ;

—  88,42 ' de congés payés afférents ;

—  1.500 ' sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 alinéa 2 ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle ni sérieuse ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de ses autres demandes ;

statuant à nouveau,

à titre principal,

— dire et juger que le licenciement est nul car discriminatoire, étant fondé sur son état de santé ;

à titre subsidiaire,

— dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

en tout état de cause,

— condamner la société Restalliance à lui payer :

—  23.730,88 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou, à tout le moins, sans cause réelle ni sérieuse ;

—  1.320,02 ' à titre de rappel de congés payés ;

—  2.500 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— rejeter toutes demandes, fins ou conclusions contraires.

— condamner la société Restalliance aux entiers dépens

L’ordonnance de clôture est intervenue le 23 mars 2021.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1. sur la demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail :

Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l’employeur d’exécuter le contrat de bonne foi.

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

A l’appui d’une demande indemnitaire de 20.000 ', M^me X invoque les faits suivants :

— une modification unilatérale de son contrat de travail,

— un non respect par l’employeur de son obligation de sécurité,

— la notification d’avertissements injustifiés.

a) sur la modification unilatérale du contrat de travail :

Dans le cadre de son pouvoir de direction, l’employeur peut changer les conditions de travail d’un salarié sans l’accord de ce dernier mais il est par contre tenu de recueillir l’accord clair et non équivoque du salarié lorsqu’il envisage une modification du contrat de travail, laquelle s’entend de toute mesure portant sur la matière du contrat, telle la rémunération, la durée du travail, le lieu de travail, la qualification du salarié ou l’économie fonctionnelle du contrat de travail.

Par ailleurs, l’accord exprès du salarié à la modification de son contrat de travail ne peut résulter de son silence ou de la poursuite par lui du travail.

M^me X reproche à son employeur de l’avoir affectée à la fondation Richard sur des tâches d’agent hospitalier sans avoir sollicité son accord alors que les qualifications de fonction d’employé de restauration et de celle d’agent hospitalier sont différentes.

La société Restalliance fait valoir en réplique qu’en affectant M^me X sur un poste d’agent de service hospitalier plutôt que de restauration, elle n’a apporté qu’une modification de ses conditions de travail, au demeurant choisies pour la souplesse de leur aménagement.

Aux termes de son contrat de travail, M^me X a été embauchée en qualité d’employée de restauration, classification niveau 1, échelon B.

M^me X a signé le 2 novembre 2010 un avenant à son contrat de travail l’affectant à la fondation Richard sans préciser toutefois la nature de son activité.

Il est constant et non discuté par l’employeur que M^me X a alors été affectée à des tâches d’agent hospitalier.

Toutefois, aux termes de la convention collective applicable en l’espèce (avenant N° 47 article 5), les emplois repères sont des « emplois cibles », c’est-à-dire un ensemble de missions pouvant regrouper plusieurs appellations de nature comparable, requérant un ensemble homogène de connaissances, de savoir-faire et de comportements et un emploi repère est commun à l’ensemble de la branche et se traduit dans chaque entreprise de la branche par différentes appellations.

L’article 9 de l’avenant précise s’agissant de l’emploi repère 'employé de restauration’ qu’il exécute des tâches simples, répétitives, à partir de consignes précises données par un responsable et donne une liste des appellations équivalentes dont celles de ' agent d’entretien, agent de collectivité polyvalent, agent de propreté, agent de service, agent de service hospitalier, agent de service hôtelier, agent hôtelier, agent polyvalent, aide de cuisine, aide-soignant(e), brancardier(ère), employé(e) de cafétéria, employé(e) de collectivité, employé(e) de cuisine, employé(e) de laverie, employé(e) de restauration conditionneur, employé(e) de restaurant, employé(e) de restauration, employé(e) de restauration collective, employé(e) de restauration polyvalent(e), employé(e) de service, employé(e) de service hospice, employé(e) de service hospitalier, employé(e) de service hôtelier, employé(e) de service restauration, employé(e) d’entretien..'.

Il ressort de ces dispositions que la qualification d’employée de restauration stipulée dans le contrat de travail ne diffère pas de celle d’agent hospitalisation effectivement exercée par la salariée à compter de novembre 2010.

Il résulte par ailleurs des constatations de l’inspection du travail réalisées lors d’une visite dans l’entreprise le 9 février 2013 que M^me X effectuait des tâches de nettoyage seule, ce qui correspond à des tâches relevant de l’emploi repère ci-dessus évoqué.

Le premier juge a donc justement constaté que si les tâches exécutées par la salariée étaient différentes, ce changement n’entraînait pas pour autant une modification de sa qualification de sorte qu’aucune modification unilatérale du contrat de travail ne pouvait être reprochée à l’employeur.

b) sur le non respect par l’employeur de son obligation de sécurité :

Aux termes de l’article L 4121-1 du code du travail, l’employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d’information et de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés; l’employeur doit veiller à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Aux termes de l’article L. 4121-2 du code du travail, également pris en sa rédaction applicable, l’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° éviter les risques,

2° évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités,

3° combattre les risques à la source,

4° adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé,

5° tenir compte de l’état d’évolution de la technique,

6° remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux,

7° planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1,

8° prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de

protection individuelle

9° donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Il résulte de ces dispositions que l’obligation de sécurité à laquelle est tenu l’employeur lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et lui interdit, dans l’exercice de son pouvoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés.

En l’espèce, M^me X fait valoir que :

— elle n’a pas bénéficié d’une visite de reprise lorsqu’elle a repris le travail le 13 novembre 2008 à l’issue de son arrêt de travail consécutif à son accident du travail du 30 juin de la même année,

— elle a été affectée en novembre 2010, sans avenant contractuel, sur un poste d’agent hospitalier au sein de la fondation Richard, poste impliquant des manutentions et torsions du rachis lombaire et a de nouveau été victime d’un accident du travail le 8 novembre 2010 en raison de lombalgies aigues,

— lors de la reprise en mars 2012, aucune mesure ni aucun aménagement de poste n’a été mis en oeuvre par l’employeur qui n’a pas suivi les préconisations du médecin du travail,

— elle a été victime d’une rechute de ses lombalgies le 29 juin 2012,

— lors de la reprise du travail et malgré les préconisations du médecin du travail, l’employeur a continué à l’employer sur un poste d’agent hospitalier manifestement incompatible avec son état de santé.

La société Restalliance fait valoir en réplique que :

— sa vigilance a été considérable et M^me X a été reçue 8 fois par la médecine du travail sur une période de 20 mois,

— elle a systématiquement été déclarée apte au poste auquel elle a été affectée,

— les propositions du médecin du travail de privilégier un poste d’employée de restauration ne correspondent pas à une contre-indication formelle vis à vis du poste d’agent de service hôtelier dés lors que les restrictions apportées à son aptitude étaient respectées et que les sollicitations physiques étaient identiques sur les deux types de postes,

— il lui appartenait seulement d’adapter les tâches confiées à M^me X pour tenir compte de ses fragilités, ce qu’elle a fait,

— M^me X dans le même temps recherchait un poste d’agent de service auprès d’un autre établissement.

Il est constant, et ce point n’est pas discuté par l’employeur, que celui-ci n’est pas en mesure de rapporter la preuve de ce qu’à l’issue de son arrêt de travail consécutif à l’accident du 30 juin 2008, M^me X a bénéficié d’une visite médicale de reprise.

Il ressort par ailleurs des pièces produites par M^me X que:

— à compter du 2 novembre 2010, elle a été affectée sur un poste d’agent de service hospitalier,

— le 8 novembre 2010, soit moins d’une semaine plus tard, elle a été victime d’un accident du travail

avec lombalgies aigues et a été en arrêt de travail jusqu’au 1^er mars 2012,

— lors de la visite de reprise, l’avis d’aptitude, sans interdire formellement la reprise d’un poste

d’agent de service hospitalier a préconisé d’éviter la manutention lourde et les efforts du rachis penché en avant ce qui est a priori peu compatible avec les tâches d’un agent de service hospitalier qui implique notamment des tâches de ménage et de réfection des lits,

— par courrier du 7 mai 2012, M^me X a demandé auprès de son employeur le respect de l’avis du médecin du travail dont il n’apparaît pas qu’il ait suscité une réaction quelconque de l’employeur,

— l’inspectrice du travail, informée de ce courrier par M^me X, a par un courrier daté du 4 juin 2012, interpellé la société Restalliance sur ce point et lui a demandé des précisions,

— aucun changement de poste ou mutation n’a été proposé par la société Restalliance à M^me X,

— le 29 juin 2012, celle-ci a été victime d’une rechute d’accident du travail en raison de douleurs cervico-dorso-lombaires avec raideurs et contractions,

— lors de la visite de reprise le 5 novembre 2012, le médecin du travail a émis un avis d’aptitude à la reprise tout en renouvelant la préconisation d’éviter la manutention lourde et le efforts du rachis penché en avant,

— M^me X a repris son travail sans changement de poste,

— dans un courrier adressé le 10 décembre 2012 au médecin de la MDPH, le médecin du travail

a rappelé que M^me X présentait des lombalgies associées à des cervicalgies et a mentionné l’absence d’aménagement du poste de travail, autre que les restrictions préconisées sur son avis de reprise, tout en reconnaissant, non sans une certaine contradiction, que ce poste comportait des exigences physiques de manutention et des contraintes posturales rachidiennes,

— le 10 janvier 2013, le docteur B, rhumatologue de M^me X, a rappelé la nécessité d’une adaptation de son poste de travail, sans port de charges lourdes ni flexion itérative du tronc en raison de la pathologie présentée par la salariée,

— dans un avis du 28 janvier 2013, le médecin du travail a renouvelé les termes de son avis tout en indiquant qu’une mutation sur un poste en restauration serait souhaitable,

— M^me X a de nouveau été en arrêt de travail à la suite d’un accident du travail survenu le 29 janvier 2013 et l’avis de reprise du 19 février 2013 a mentionné une aptitude à temps partiel thérapeutique et rappelé qu’une mutation à terme sur un poste en restauration serait souhaitable,

— le 5 juillet 2013, M^me X a de nouveau fait l’objet d’une rechute au titre de lombalgies et a de nouveau été en arrêt de travail qui n’a toutefois pas été reconnu comme tel par la caisse primaire d’assurance maladie,

— un avis médical de reprise a été émis le 9 octobre 2013 dans les mêmes termes que précédemment en préconisant toujours le fait qu’une mutation sur un poste de restauration serait souhaitable,

— le 23 octobre 2013, le médecin du travail, saisi par la salariée, a émis de nouveau un avis d’aptitude à temps partiel thérapeutique et l’absence de travail en milieu de forte chaleur.

Il résulte ainsi de l’ensemble de ces éléments que malgré de multiples invitations à envisager une

mutation sur un poste en restauration, et même s’il ne s’agissait pas d’indications formelles, la société Restalliance ne justifie pas ni ne soutient d’ailleurs avoir cherché à affecter sa salariée sur un poste en restauration et ne mentionne pas les raisons qui se seraient opposés à une telle affectation.

Elle se contente de se retrancher derrière l’absence de contre-indications formelles du médecin du travail et le fait que les sollicitations physiques auraient été identiques sur les deux types de postes.

Ce faisant, il convient de relever à l’examen des fiches de poste qu’elle verse aux débats que le profil du poste d’agent hôtelier mentionne au titre des aptitudes requises une bonne condition physique ce qui n’est pas le cas pour les qualités requises d’employé de restauration où il est seulement fait mention d’une écoute active, d’un esprit d’équipe et d’une bonne présentation.

Cela confirme que les sollicitations physiques sont plus importantes sur le poste d’agent hospitalier ou d’agent hôtelier.

Par ailleurs, dans un courrier du 20 février 2013, l’inspectrice du travail relate que lors d’un contrôle effectué le 9 janvier 2013, elle a constaté que M^me X occupait seule les fonctions d’agent de service hospitalier auprès de la Richardière et qu’elle avait en charge tous les jours le nettoyage à fond de 35 studios (un jour sur deux), le nettoyage plus superficiel au quotidien des studios, le nettoyage des escaliers et des salles de vie et la réalisation des lits (entre 15 et 16 par jours) et qu’au moment du contrôle M^me X était seule en train de changer les draps d’un lit et que selon les témoignages requis une salariée venait l’aider une heure à partir de 11 heures pour la réalisation des tâches restantes, à savoir essentiellement vider les poubelles.

Aux termes de ce courrier, elle estime que les préconisations du médecin du travail ne sont pas respectées et demande à l’employeur de rechercher les possibles aménagements de poste.

Il résulte d’un second courrier daté du 18 décembre 2013 de l’inspectrice du travail que M^me X continuait à être seule le week-end où affectée à la Richardière elle effectuait le nettoyage des studios et des lits médicalisés.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que malgré de multiples sollicitations, les préconisations réitérées du médecin du travail d’affecter la salariée sur un poste de restauration et les avertissements de l’inspection du travail, la société Restalliance en connaissance de cause de l’état de santé de M^me X qui a fait l’objet de plusieurs arrêts de travail, toujours en lien avec ses problèmes de dos, n’a manifestement pas cherché à l’affecter sur un poste plus adapté à son état de santé, notamment sur un poste de restauration.

A cet égard, le fait que la salariée aurait dans le même temps cherché à postuler sur un poste d’agent de service sur un autre établissement est indifférent dans l’appréciation de l’obligation de l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs.

Le manquement de la société Restalliance à son obligation de sécurité est donc établi.

c) sur le caractère injustifié des avertissements :

Il ressort des articles L1333-1 et L1333-2 du code du travail qu’en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction;

L’employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction et au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles et si un doute subsiste, il profite au salarié.

Le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

* sur l’avertissement du 19 novembre 2012 :

Le courrier d’avertissement notifié à M^me X le 19 novembre 2012 reproche à celle-ci un comportement professionnel inadapté dans le fait d’avoir de façon inappropriée interpellé une résidente en lui demandant de se justifier sur une remarque de celle-ci parce que son lit n’était pas fait.

M^me X conteste cet avertissement au motif que la preuve de ce fait n’est pas rapportée et que la sanction est disproportionnée.

La société Restalliance verse aux débats :

— un courriel de la chef de service à la supérieure de M^me X mentionnant que 'C a interpellé D T pour lui demander si c’était elle qui avait dit que son lit n’était pas fait' et que 'D a du se justifier',

— un courrier de M^me X en date du 30 mai 2013 par lequel elle évoque cet incident en disant que ce n’était pas elle qui avait oublié de faire le lit mais qu’elle n’avait pas contesté l’avertissement.

La cour relève que :

— le courriel de la cheffe de service qui n’a pas assisté à la scène et ne précise pas d’où elle tient cette information est insuffisant à démontrer le fait allégué,

— le courrier de M^me X par lequel elle conteste avoir oublié de faire le lit ne constitue pas pour autant une reconnaissance qu’elle en aurait fait la remarque auprès d’une résidente,

— l’absence de contestation du dit avertissement ne constitue pas davantage une reconnaissance de ce fait.

Le jugement est donc confirmé en ce qu’il a considéré que la matérialité des faits reprochés n’était pas justifiée et que l’avertissement était injustifié.

* sur l’avertissement du 12 juin 2013 :

Le courrier d’avertissement notifié à M^me X le 12 juin 2013 reproche à celle-ci :

— au cours d’une réunion d’équipe le 21 mai 2015, alors que M^me Y, sa supérieure hiérarchique, lui faisait la remarque qu’elle ne souhaitait pas qu’elle intervienne pendant les week-end dans les bureaux de la Richardière, de s’être emportée et d’avoir crié de façon démesurée au point que les collègues sont intervenus pour lui demander de se calmer,

— une fois la réunion terminée, de s’être mise à crier dans le couloir, indiquant à sa supérieure qu’elle s’en prenait toujours à elle et d’avoir continué à pester et à hurler dans l’ascenseur.

M^me X conteste cet avertissement au motif qu’aucune preuve de ce fait n’est rapportée par l’employeur.

La société Restalliance verse aux débats :

— une attestation de M^me F, secrétaire médicale, mentionnant avoir entendu le 32 mai 2013 des

hurlements venant de la gauche de son bureau, tellement forts qu’elle a du aller voir ce qui se passait,

— une attestation collective de l’équipe hôtelière à laquelle est jointe la copie des pièces d’identité de leurs auteurs, M^me G, M^me H, M^me I, M^me J et Mr K, indiquant qu’à l’occasion de la réunion avec la gouvernante, 'M^me X s’en est pris violemment, verbalement, très agressive envers la gouvernante, M^me Y', que celle-ci 'lui a dit de se calmer car elle hurlait de plus belle', que 'toute l’équipe lui disait aussi de se calmer mais en vain' et que 'nous avons du interrompre la réunion pour calmer les choses',

— un courriel de M^me Y adressé à Mr L le 23 mai 2013 relatant la scène de façon détaillée,

— un courriel de Mr M, responsable d’agence, qui a reçu M^me X lors de l’entretien préalable, selon lequel celle-ci a reconnu les faits et qu’elle s’était emportée,

— un courrier de M^me X du 30 mai 2013 par lequel elle déclare s’être énervée avec sa gouvernante et fait le lien avec sa convocation à l’entretien préalable du 6 juin 2013.

Nonobstant l’absence de précisions sur la date des faits dans l’attestation collective et le fait que M^me F ne cite pas nominativement M^me X comme étant la personne qu’elle a entendue hurler, l’ensemble de ces éléments qui convergent les uns avec les autres et la reconnaissance de M^me X de s’être énervée vis à vis de sa supérieure suffisent à établir la réalité des faits reprochés dans les termes relatés dans la lettre d’avertissement.

Il est ainsi démontré que M^me X a eu vis à vis de sa supérieure hiérarchique, et en présence de plusieurs collègues de travail, un comportement violent, inadapté et irrespectueux et la sanction prononcée à son encontre à ce titre apparaît tout à fait proportionnée à la gravité de la faute commise.

C’est donc à tort que le premier juge a retenu que les faits n’étaient pas établis et que la sanction était injustifiée.

Au total, il est établi que :

— à l’issue de son arrêt de travail consécutif à son accident du 30 juin 2008, M^me X n’a bénéficié d’aucune visite médicale de reprise,

— la société Restalliance a manqué à son obligation de sécurité vis à vis de la salariée en ne prenant aucune disposition pour adapter son poste de travail à ses problèmes de santé,

— la société Restalliance a notifié à M^me X le 19 novembre 2012 un avertissement injustifié.

Ces faits caractérisent de la part de l’employeur un manquement à son obligation d’exécuter loyalement ses obligations découlant contrat de travail de M^me X et a causé à cette dernière un préjudice à la fois moral et physique lié à l’absence de prise en compte de son état de santé dans l’adaptation de son poste de travail.

En l’absence de contestation de l’employeur sur l’évaluation par le premier juge du préjudice, son appel portant exclusivement sur le principe même de son manquement à l’exécution déloyale de ses obligations, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a chiffré ce préjudice à 10.000 ', aucune considération ne justifiant par ailleurs d’augmenter l’évaluation de ce préjudice, ainsi que le sollicite l’intimée.

2. sur la rupture du contrat de travail : a) sur la demande de nullité du licenciement :

Aux termes de l’article L 1132-1 du code du travail, sont prohibées les mesures discriminatoires à l’égard d’un salarié en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat à raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Il résulte de l’article L 1134-1 du code du travail qu’en cas de litige reposant sur une discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte; qu’il appartient ensuite au juge d’apprécier si ces éléments pris permettent de supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Au soutien de sa demande de nullité du licenciement, M^me X se prévaut d’une discrimination en raison de son état de santé en faisant valoir que les motifs invoqués à l’appui de son licenciement, intervenus très peu de temps après sa reprise à temps partiel thérapeutique, ne sont pas établis.

Il est constant qu’entre 2008 et 2013, M^me X a été victime de différents accidents du travail et de rechutes en raison notamment de lombalgies et que le 23 octobre 2013, le médecin du travail a émis un avis de reprise à temps partiel thérapeutique en excluant le travail en milieu de forte chaleur, situation à revoir lors de la reprise à temps plein.

Il est non moins constant que l’engagement de la procédure disciplinaire est intervenu le 18 novembre 2013, date de la convocation à un entretien préalable en vue d’une éventuelle mesure de licenciement, soit environ un mois après sa reprise du travail à temps partiel.

M^me X soutient qu’aucun des faits allégués dans la lettre de licenciement n’a été établi par l’employeur.

Il résulte des termes de la lettre de licenciement du 4 décembre 2013 qui ont été rappelé ci-dessus que la société Restalliance reproche à M^me X :

— d’avoir le 15 novembre 2013 simulé un malaise en alertant une collègue de travail pendant qu’elle nettoyait la salle de balnéothérapie puis alors que sa supérieure et le gérant du site s’inquiétaient de son état de santé s’être emportée et remettre en cause les tâches et missions confiées,

— d’avoir ensuite, alors que M^me Y l’avait affectée à d’autres tâches, 'remerciée’ sa collègue car en réalité elle ne voulait pas faire la balnéo,

— d’avoir un esprit résolument négatif à l’encontre de l’entreprise, perturbant et stressant l’équipe et de se prétendre intouchable,

— de mentir en prétendant vouloir travailler en restauration plutôt qu’en hôtellerie en se plaignant de ses conditions de travail et dans le même temps, de postuler sur un poste d’agent de service hôtelier,

— de s’être une nouvelle fois emportée le 18 novembre 2013 lors de la remise de la convocation à l’entretien préalable, en insultant M^me Y dans une langue étrangère.

Les faits du 15 et 18 novembre 2013 sont suffisamment établis par diverses pièces produites par l’employeur et dont le contenu a été justement rappelé par le premier juge et notamment :

— le courriel de M^me Y du 15 novembre 2013 relatant les faits, notamment qu’une collègue de M^me X était venue lui dire qu’elle ne ne sentait pas bien en raison de son activité de nettoyage en salle de balnéo, qu’elle lui a changé toute son organisation pour lui aménager son poste et précisant que M^me N est venue la trouver pour lui dire les propos qu’elle lui a tenus 'Merci ma cocotte, j’avais pas envie de faire la balnéo…',

— l’attestation de M^me N confirmant les dires de M^me Y,

— une attestation de M^me Y relatant que M^me X l’a agressée verbalement en arabe le 18 novembre 2013 en lui souhaitant 'tous les malheurs du monde et qu’elle n’aurait que des ennuis dans sa vie future',

— un courriel de M^me Y en date du 19 novembre faisant part de ses craintes vis à vis de M^me X qu’elle s’en prenne à elle, au vu de son agressivité,

— une main courante déposée par M^me Y à l’encontre de M^me X le 21 novembre 2013,

— le courrier pétition signé par 8 salariés de l’équipe hôtellerie de la fondation Richard évoquant l’attitude et le comportement agressif de M^me X, et dont le premier juge a relevé à juste titre que rien ne permettait de douter de son authenticité.

En effet l’affirmation de M^me X selon laquelle ces salariés auraient nourri à son sentiment de haine à son endroit et que leurs attestations ne seraient pas objectives n’est étayée par aucun élément au dossier.

Dés lors que, pour estimer que son licenciement était en réalité fondé exclusivement sur son état de santé, M^me X soutient qu’aucun des faits allégués n’a été établi par l’employeur et qu’il apparaît au contraire que ces faits sont, au moins pour une bonne part démontrés, la cour confirme le jugement en ce qu’il a considéré que l’existence d’une discrimination fondée sur l’état de santé n’était pas démontrée et en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande en nullité du licenciement.

b) sur le caractère réel et sérieux du licenciement :

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve qui doit reposer sur des faits précis et matériellement vérifiables, qu’il doit reprendre dans la lettre de licenciement prévue par l’article L1232-6 du code du travail, cette lettre fixant ainsi les limites du litige.

Il ressort de ce qui précède que la preuve est rapportée que :

— M^me X a le 15 novembre 2013 simulé un malaise en alertant une collègue de travail pendant qu’elle nettoyait la salle de balnéothérapie afin d’éviter d’avoir à effectuer cette tâche, et a par la suite,'remerciée' cette collègue de l’avoir ainsi aidée à échapper à cette tâche,

— elle a fait preuve une nouvelle fois d’agressivité le 18 novembre 2013 auprès de sa supérieure, en l’insultant dans une langue étrangère, ce qui a justifié le dépôt d’une main courante de cette dernière.

Les autres faits évoqués par la lettre de pétition à savoir que M^me X se moquerait de la hiérarchie en racontant qu’elle a déjà reçu 6 avertissements, qu’elle contactait l’inspection du travail qui lui donnait toujours raison, qu’elle était toujours dans l’agressivité dés qu’on lui fait une remarque et qu’elle est toujours en train de se plaindre, ne peuvent être retenus faute de précisions quand aux circonstances et aux dates auxquelles les propos allégués auraient été tenus.

Il ne peut davantage être reproché à M^me X d’avoir menti dans le fait de se plaindre de ses conditions de travail et dans le même temps d’aller postuler sur un autre site pour un poste d’agent hotelier dés lors que la salariée qui estimait que ses conditions de travail étaient difficiles au sein de l’établissement pouvait légitimement revendiquer une mutation sans que cela caractérise pour autant l’existence d’un mensonge.

Il n’en reste pas moins que la société Restalliance fait la preuve de ce que M^me X a eu une attitude déloyale et agressive vis à vis de sa hiérarchie ce qui caractérise une cause réelle et sérieuse de licenciement.

S’agissant d’une salariée qui avait déjà fait l’objet d’un avertissement le 12 juin 2013 pour avoir déjà adopté vis à vis de sa supérieure un comportement violent, inadapté et irrespectueux, la cour estime qu’un tel comportement présentait un caractère de gravité certain et rendait impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise, même pendant la durée du préavis.

Il justifie dés lors le licenciement de M^me X pour faute grave.

Il convient par voie de conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mais de l’infirmer en ce qu’il lui a alloué un rappel de salaire pour mise à pied conservatoire et les congés payés afférents, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents et une indemnité de licenciement, M^me X étant débouté de ses demandes en paiement à ce titre.

3. sur la demande en paiement d’une indemnité pour congés payés :

En vertu de l’article L 3141-3 du code du travail, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur, la durée totale du congé exigible ne pouvant excéder trente jours ouvrables.

Selon l’article L 3141-5 du code du travail, sont considérées comme des périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé les périodes, dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an, pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident ou de maladie professionnelle.

Ainsi, le salarié absent de son poste de travail ne peut pas prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés au titre d’une période de suspension du contrat de travail ne relevant pas de l’article L. 3141-5 du code du travail et les congés payés ne sont donc pas dus au salarié dont l’absence correspond à des périodes de suspension de son contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel.

A l’appui d’une demande en paiement d’un rappel de congés payés de 1.320,02 ' correspondant à 220 jours de congés payés qui lui auraient été indûment décomptés, M^me X fait valoir qu’à plusieurs reprises, l’employeur lui a décompté des jours de congés payés alors qu’elle n’était pas en congés sur ces périodes qui correspondaient à des arrêts de travail suite à des accidents professionnels ou à des rechutes.

Elle fait valoir ainsi que :

— en janvier 2011, 20 jours de congés payés lui ont été décomptés,

— en février 2011, 20 jours de congés payés lui ont également été décomptés,

— en novembre 2011elle bénéficiait d’un reliquat de 168 jours,

— sur la période de juin à octobre 2012, 8 jours de congés payés ont été décomptés,

— sur la période de juillet à octobre 2013, 4 jours de congés payés lui ont été décomptés.

La société Restalliance réplique que M^me X a été remplie de ses droits ainsi qu’en atteste les bulletins de salaire.

Par des motifs que la cour adopte, le premier juge a justement retenu au vu des bulletins de salaire produits que :

— les bulletins de salaire de janvier et février 2011 ne font que rappeler que sur une acquisition de 25 jours de congés, la salariée en avait déjà pris 20 et qu’il lui restait un solde de 5 jours de congés payés,

— sa fiche de novembre 2011 ne fait pas apparaître un reliquat de 168 jours de congés payés qui n’auraient pas été pris et que sur ces 168 jours de congés payés acquis, elle en a pris 163 et qu’il lui restait un solde de 5 jours de congés au titre de l’année précédente,

— pour l’année 2012, le bulletin de salaire de février ne faisait apparaître qu’un reliquat de 5 jours et qu’elle a effectivement pris ses congés payés au cours de l’année 2012 qui ont été pris en dehors de ses heures de travail,

— aucun jour de congés ne lui a été décompté en 2013 alors qu’elle était en arrêt de travail et que les 4 jours décomptés sur sa fiche de paye d’octobre ont été pris du 9 au 13 octobre.

En l’absence de preuve d’un décompte abusif des congés payés, le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande à ce titre.

4. sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

Le jugement est confirmé en ses dispositions relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Compte tenu de ce qu’il est partiellement fait droit aux prétentions de l’appelante en cause d’appel, la cour estime que l’équité ne commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de M^me X en cause d’appel.

La société Restalliance succombant toutefois pour la plus grande part en sa tentative de remise en cause du jugement, les dépens d’appel sont mis à sa charge.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a dit que le licenciement de M^me X est fondé sur une cause réelle et sérieuse et non pas sur une faute grave et en ce qu’il a condamné la société Restalliance à payer à M^me X un rappel de salaire pour mise à pied conservatoire et les congés payés afférents, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents et une

indemnité de licenciement

L’infirme de ce chef et statuant de nouveau sur ce point et y ajoutant :

Dit que le licenciement de M^me C X est fondé sur une faute grave.

Déboute M^me C X de ses demandes en paiement :

— d’un rappel de salaire pour mise à pied conservatoire et les congés payés afférents,

— d’une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents,

— d’une indemnité de licenciement

Déboute les parties de toute demande plus ample ou contraire.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Condamne la société Restalliance aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président

AF AG AH AI