AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 17/06888 – N° Portalis DBVX-V-B7B-LITC

X

C/

SELARL PIERRE E ES QUALITE LIQUIDATEUR JUDICIAIRE LA SOCIETE MED CLEAN FRANCE

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE CHALON SUR SAONE

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 07 Septembre 2017

RG : F15/00974

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 10 FEVRIER 2021

APPELANTE :

B X

née le […] à […]

[…]

[…]

représentée par M^e Federico COMIGNANI, avocat au barreau de LYON

INTIMÉES :

SELARL PIERRE E ES QUALITE LIQUIDATEUR JUDICIAIRE LA SOCIETE MED CLEAN FRANCE venant aux droits de M^e SABOURIN

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Aurélien BARRIE de la SELARL SEIGLE BARRIE ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Caroline BOUAMAMA, avocat au barreau de CHARENTE

UNEDIC – DELEGATION AGS CGEA DE CHALON SUR SAONE

[…]

[…]

représentée par M^e Cécile ZOTTA de la SCP J.C. DESSEIGNE ET C. ZOTTA, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 21 Octobre 2020

Présidée par Nathalie PALLE, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Katty ASLOUNE, Faisant fonction de greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Nathalie PALLE, président

— Natacha LAVILLE, conseiller

— Nathalie ROCCI, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 10 Février 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Nathalie PALLE, Président et par Christophe GARNAUD, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par un contrat de travail à durée indéterminée du 16 janvier 2015 avec date d’effet au 2 janvier 2015, la société Med clean France (la société) a embauché M^me X (la salariée), en qualité de cost controller, catégorie cadre, au coefficient 250 de la convention collective nationale des activités du déchet, moyennant une rémunération forfaitaire de 45 000 euros payable sur douze mois, couvrant 218 jours de travail par année civile et incluant les primes et indemnités prévues, le cas échéant, par la convention collective.

Par requête du 12 mars 2015, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, de remboursement de frais et rappels de salaire, d’heures supplémentaires et des congés payés afférents, des salaires pour la période de travail dissimulé de novembre à décembre 2014, de la prime de 13^e mois, de l’indemnité pour travail dissimulé, ainsi qu’une somme au titre de la rupture du contrat de travail et des dommages-intérêts pour licenciement abusif ainsi que pour défaut de déclaration à la médecine du travail et atteinte à la santé.

Par jugement du 30 mars 2015, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société Med clean France puis, par jugement du 2 octobre 2015, après avoir arrêté le 2 juillet 2015 un plan de cession partiel, il a prononcé la liquidation

judiciaire de la société et nommé M^e Sabourin, en qualité de liquidateur judiciaire.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 4 juin 2015, la société a convoqué la salariée à un entretien préalable en vue d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement fixé au 16 juin 2015 et lui a notifié sa mise à pied conservatoire immédiate.

M^me X s’est vu notifier son licenciement pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 juin 2015.

Le 8 juillet 2015, la salariée a fait parvenir à son employeur un courrier de contestation du licenciement.

Par jugement du 7 septembre 2017, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement ne repose, ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse ;

en conséquence,

— fixé la créance de M^me X au passif de la liquidation judiciaire de la société aux sommes suivantes :

—  3 750 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  11 250 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 125 euros au titre des congés payés afférents,

—  100 euros au titre de dommages-intérêts pour défaut de déclaration à la médecine du travail,

— condamné la société à verser à la salariée la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que l’AGS ne garantit pas les créances fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

— a précisé que la moyenne brute des salaires des trois derniers mois est fixée à la somme de 3.750 euros,

— débouté la salariée du surplus de ses demandes,

— déclaré le jugement opposable à l’AGS et au CGEA de Châlon-sur-Saône,

— dit que les éventuels dépens y compris les éventuels frais d’exécution du jugement seront tirés en frais privilégiés à la liquidation judiciaire de la société Med clean France.

M^me X a interjeté appel de ce jugement le 4 octobre 2017.

Par conclusions du 23 août 2018, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, M^me X demande à la cour de :

— déclarer son appel recevable et bien fondé,

— réformer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes, ainsi qu’en raison des montants indiqués dans la fixation des créances,

— constater à la charge de la société et de ses dirigeants l’existence d’une situation avérée et volontaire de travail dissimulé pendant deux mois, de novembre et décembre 2014 à début janvier 2015,

— constater la violation grave des éléments essentiels du contrat de travail de novembre 2014 à juin 2015,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société avec les conséquences d’un licenciement abusif ;

en conséquence,

— fixer ses créances au passif de la liquidation de la société MED CLEAN SAS aux sommes suivantes :

—  10.231 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

—  1.579,35 euros au titre des congés payés y afférents,

—  1.700,14 euros au titre du paiement des salaires pour la période de travail dissimulé, de novembre et décembre 2014, sous déduction de la somme de 3.332 euros versée par M. Y et remboursée par la société,

—  3.437,50 euros au titre du 13^e mois prorata temporis, préavis compris,

—  22.500 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé (L.8223-1 CT),

—  11.250 euros au titre du préavis de trois mois,

—  1.125 euros au titre des congés payés sur préavis,

—  172,92 euros au titre du remboursement des notes de frais,

—  10.000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement abusif,

—  2.000 euros au titre de dommages- intérêts pour défaut de déclaration à la médecine du travail et atteinte à la santé,

le tout avec intérêts de droit et capitalisation des intérêts à compter de la citation en justice,

— dire que l’AGS CGEA de Châlon-sur-Saône doit garantir le paiement de ces sommes dans les limites fixées par la loi, à charge pour elle de se retourner contre les dirigeants personnes physiques,

statuant à nouveau,

— condamner M^e Sabourin, ès-qualités, et l’AGS- CGEA de CHALON -SUR-SAONE à hauteur de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et d’appel ;

— condamner les défendeurs aux dépens de première instance et d’appel.

La salariée expose qu’elle a été embauchée par la société Med clean France, dès novembre 2014 dans des fonctions de contrôleur de gestion par M. Y, se présentant comme un des dirigeants, sans avoir fait l’objet d’une déclaration d’embauche, ni d’un contrat de travail, et qu’elle a travaillé, en qualité de contrôleur de gestion, sur les éléments comptables et administratifs de la société sous les

ordres et instructions de sa hiérarchie dès le mois de novembre 2014, mais que son embauche n’a été matérialisée qu’à compter du 16 janvier 2015 par un contrat à durée indéterminée prévoyant une date d’embauche antidatée au 2 janvier 2015.

Elle fait valoir que son contrat de travail prévoyait un temps de travail forfaitaire sur la base de 218 jours par an, alors même qu’il n’existe pas d’accord collectif dans la branche d’activité en prévoyant la possibilité et que la prétendue convention de forfait n’est accompagnée par aucune mesure propre à permettre un contrôle de l’incidence du travail sur la santé de la salariée. Elle en conclut que la convention de forfait est nulle et elle soutient qu’elle rapporte la preuve que son travail et l’amplitude horaire à laquelle elle a dû faire face à la demande de l’employeur l’ont conduit à effectuer des heures supplémentaires.

Elle indique qu’elle n’a pas perçu la prime de 13^e mois pourtant prévue dans la branche professionnelle par l’article 3.7 de la convention collective applicable et qu’elle n’a pas été réglée de ses frais professionnels dont elle a fait l’avance.

La salariée soutient que c’est sciemment que son employeur a refusé de déclarer son embauche dès le mois de novembre 2014 et qu’il n’y a intentionnellement procédé qu’à compter de janvier 2015 afin d’éviter à la société de supporter les charges sociales afférentes à la provision versée au cours du dernier trimestre 2014, de sorte que l’infraction de dissimulation d’emploi est caractérisée et que les faits rapportés constituent une faute lourde de l’employeur justifiant une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail. Subsidiairement, elle fait valoir que l’employeur ne justifie pas des griefs vagues et inconsistants mentionnés dans le courrier de licenciement, lequel est dénué de cause réelle et sérieuse.

Elle souligne qu’elle n’a jamais bénéficié d’une visite médicale, l’employeur n’ayant jamais cotisé auprès d’un service de santé au travail.

Par conclusions notifiées le 2 octobre 2020, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, la D E représentée par M^e E, intervenante volontaire, désignée par jugement du 19 décembre 2019 du tribunal de commerce de Lyon par transfert des mandats de M^e SABOURIN, en qualité de mandataire liquidateur de la société Med clean France (le mandataire liquidateur), demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes de rappel de salaire sur heures supplémentaires, de rappel de salaire des mois de novembre et décembre 2014, d’indemnité pour travail dissimulé, de rappel de salaire au titre du treizième mois et de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail,

— réformer le jugement pour le surplus,

et statuant à nouveau,

— débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d’embauche ;

— juger que le licenciement notifié le 26 juin 2015 par la société est inopposable aux organes de la liquidation judiciaire et à l’AGS ;

— le cas échéant, dire que le licenciement est bien fondé et débouter en conséquence, la salariée de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;

en tout état de cause,

— dire que la demande de remboursement de frais est irrecevable ;

— débouter la salariée de sa demande au titre des intérêts et du surplus de ses demandes ;

— de fixer les dépens.

Le mandataire liquidateur réplique que M^me X n’avait pas la qualité de salariée en novembre et décembre 2014 et ne saurait solliciter aucune somme à ce titre.

Il fait valoir que le décompte des heures supplémentaires que la salariée dit avoir réalisées se base sur des relevés réalisés par ses soins, sur papier en-tête de l’entreprise, et auquel elle inclut ses temps de trajet et que sa demande de rappel d’heures supplémentaires n’est donc pas fondée.

Il soutient que la salariée ne rapporte pas la preuve de l’intention de l’entreprise de dissimuler partiellement son activité ou de mentionner sur ses bulletins de salaire des heures supplémentaires ; que la convention collective applicable prévoit deux conditions cumulatives d’ancienneté minimale de six mois consécutifs et de présence du salarié au 31 décembre de l’année de référence pour le bénéfice de la prime de 13^e mois, conditions que ne remplit pas la salariée.

Il conclut à l’irrecevabilité de la demande de remboursement des frais professionnels, comme étant nouvelle en cause d’appel, en application de l’article 564 du code de procédure civile.

Il souligne que la salariée ne démontre pas la faute de l’entreprise concernant l’absence de visite médicale d’embauche dont elle se prévaut, pas plus qu’elle ne rapporte la preuve d’un préjudice.

S’agissant de la demande de résiliation judiciaire, il estime que la salariée ne caractérise pas les manquements graves de l’entreprise et qu’elle n’apporte pas la preuve de l’existence de subordination juridique vis-à-vis de celle-ci sur la période de novembre et décembre 2014 ;

Il soutient que le courrier de licenciement du 26 juin 2015 notifiée à la salariée postérieurement au jugement de redressement du 30 mars 2015 étant signé du seul directeur général de la société, le licenciement est inopposable aux organes de la procédure collective et à l’AGS

A titre subsidiaire, le courrier de licenciement pour faute grave est justifié par l’ensemble des nombreux manquements caractérisés commis par la salariée, laquelle ne saurait dès lors prétendre au paiement d’indemnités et de dommages-intérêts pour licenciement abusif.

Par conclusions du 23 mars 2018, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, l’ UNEDIC, délégation AGS-CGEA de Châlon-sur-Saône demande à la cour de :

— dire recevable mais non fondé l’appel formé par la salariée ;

— dire recevable et bien fondé l’appel incident formé par l’UNEDIC ;

— infirmer le jugement quant à la rupture du contrat de travail et en ce qu’il a fixé des créances à titre de la rupture du contrat de travail, dommages-intérêts, indemnité compensatrice de préavis, congés payés sur préavis et dommages-intérêts au titre de la visite médicale ;

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de ses autres demandes ;

statuant à nouveau,

— dire que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est infondée et de rejeter les

demandes formées par la salariée de ce chef ;

— dire que le licenciement est inopposable à la procédure collective de la société Med clean France et à l’AGS ;

à titre subsidiaire,

— dire que la faute grave de la salariée est établie et la débouter de l’intégralité de ses demandes ;

à titre très subsidiaire,

— dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et débouter la salariée de l’intégralité de ses demandes de dommages-intérêts ;

à titre très infiniment subsidiaire,

— réduire à de plus justes proportions, les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et rejeter les autres demandes ;

en tout état de cause,

— dire que l’AGS ne garantit pas les créances issues de l’article 700 du code de procédure civile et qu’elle ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du code du travail, que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21 et L. 3253-15 du code du travail et L. 3253-17 du code du travail,

— dire que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

— mettre les concluants hors dépens.

L’ UNEDIC, délégation AGS-CGEA de Châlon-sur-Saône, fait valoir que la salariée n’a pas été embauchée par la société avant janvier 2015, mais elle avait la qualité de consultante logistique extérieure pendant les mois de novembre et décembre 2014 et elle ne rapporte pas la preuve que son employeur avait tenté de l’obliger à signer un nouveau contrat de travail avec une période d’essai de six mois.

Elle conclut au caractère non fondé de la demande en résiliation judiciaire, dès lors que ne sont pas établis les deux griefs que la salariée invoque à l’encontre de son employeur, en l’occurrence, d’une part, le fait de l’avoir fait travailler en novembre et décembre 2014 sans être déclarée alors même que l’intéressée était, à cette période, non pas salariée mais consultante logistique extérieure, d’autre part, le fait que l’employeur aurait tenté de lui faire signer un nouveau contrat de travail avec une période d’essai de six mois, qui n’est étayé par aucun élément.

Elle souligne que le licenciement a été notifié à la salariée le 26 juin 2015, soit postérieurement au jugement du 30 mars 2015 ordonnant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société et désignant Maître Z en qualité d’administrateur avec mission d’assister le débiteur dans tous les actes concernant la gestion. La lettre de licenciement n’ayant pas été co-signée par l’administrateur judiciaire, le licenciement est inopposable à la procédure collective et à l’AGS, privant la salariée de la garantie de l’AGS en application de l’article L. 3253-8 du code du travail .

Subsidiairement, elle conclut que le licenciement pour faute grave notifié à la salariée est justifié.

MOTIFS

1- Sur la relation de travail

L’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur.

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant une rémunération.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

La preuve de l’existence d’un contrat de travail incombe à celui qui s’en prévaut mais en présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve.

Pour soutenir que la relation de travail salariée avec la société Med clean France a débuté dès novembre 2014, sans plus de précision, M^me X produit aux débats les deux attestations de témoignage de la même personne (pièces n°3 et 83 de l’appelante) ainsi que divers courriels échangés en novembre et décembre 2014 dans lesquels M^me X est identifiée sous l’adresse électronique - medclean -, un bon de commande non signé intitulé - contrat d’intervention en temps géré – renseigné aux noms de M. Y et de M^me X pour une prestation de consultant auprès de Med clean d’audit de fonctionnement de l’exploitation logistique, du 10 novembre au 30 novembre 2014, moyennant des honoraires de 4 590 euros hors taxes, l’attestation de virement à son profit, le 27 janvier 2015, de la somme de 3 350 euros par la société Aleph mobile agency ainsi qu’une carte de visite au nom de B X, responsable du contrôle de gestion exploitation cost controller.

Dans une première attestation dactylographiée datée du 21 novembre 2016, portant une signature manuscrite compatible avec celle figurant sur la pièce d’identité qui y est annexée, M^me F, qui se présente comme directrice juridique à la recherche d’emploi et dont il n’est pas contesté qu’elle était directrice juridique de l’entreprise Med clean France, relate que M^me X lui a été présentée par M. Y, consultant, comme étant une spécialiste du traitement de la collecte de DASRI ; qu’il était prévu de lui confier une mission d’audit et que M^me X 'a commencé en novembre 2014, comme consultante rattachée à la société Aleph mobile agency, société de droit israélien dirigée par M. Y' ; que sachant que 'la société Aleph mobile agency facturait à la société les prestations de M^me X' M^me F explique avoir en vain sollicité de M. A le contrat qui unissait M^me X à la société Aleph mobile agency. Elle indique que 'dès le mois de décembre 2014 [le président] de la société a proposé [ à M^me X] un poste en contrat à durée indéterminée' et que 'le lundi 5 janvier 2015 dans le train qui [les] menait à Lyon, le président a expliqué à M^me X qu’elle passait en CDI à compter de ce même jour et que [celle-ci] est donc devenue cost controller de la société le 5 janvier 2015.'

Dans une seconde et nouvelle attestation, présentée sous la même forme, et datée du 20 juillet 2018, M^me F ajoute que 'dès son arrivée en novembre 2014 M^me X est intervenue directement auprès des équipes de l’entreprise' et 'elle n’a jamais été présentée comme consultante en [sa] présence, mais comme faisant partie de la nouvelle équipe mise en place par la nouvelle direction'.

En ce qu’elle a été rédigée près de dix huit mois après la première, cette seconde attestation

complémentaire qui se veut plus précise est néanmoins sujet à caution.

Il sera également relevé que, dans la première attestation, l’attestante évoque, sans plus de précision, que le président de la société avait proposé à M^me X dès le mois de décembre 2014 un contrat à durée indéterminée, elle est en revanche plus précise lorsqu’elle indique que cette proposition s’était concrétisée le 5 janvier 2015 et qu’à compter de cette date l’intéressée était devenue cost controller de la société.

Dans un courriel du 31 octobre 2014 qu’elle adressait à M. A (pièce n°6 du dossier de l’appelante), M^me X abordait 'le tarif' qu’elle allait demander pour 'cette mission' et son interlocuteur lui répondait 'nous avions dit 2000 euros pour toi nets tous frais payés, y compris la boîte de portage' et lui précisait qu’elle était attendue et serait 'présentée comme expert'.

En définitive, contrairement à ce qui est soutenu par l’appelante, il ressort des pièces produites que la relation de travail entre l’intéressée et la société a débuté à cette date par un contrat de prestation de services de consultante externe et qu’un contrat de travail à durée indéterminée a été conclu le 16 janvier 2015 avec date d’effet au 2 janvier 2015 dans des fonctions de contrôle de gestion et exploitation cost controller. Les pièces et éléments produits aux débats ne permettent d’établir la preuve que, dans les semaines précédentes, M^me X avait exécuté un travail sous l’autorité, les ordres et les directives de la société Med clean France qui avait le pouvoir d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements.

2- Sur l’exécution du contrat de travail

2-1 Sur la demande de rappel des salaires de novembre et décembre 2014

La preuve n’étant pas rapportée d’une relation de travail salarié en novembre et décembre 2014, la demande en fixation de la créance d’un solde de salaire et de congés payés afférents à cette période n’est pas fondée.

Le jugement sera pas conséquent confirmé sur ce point.

2-2 Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151,67 heures par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures, de la 36^e à la 43^e incluse, et de 50% à partir de la 44^e heure.

La durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés

Il résulte de l’application combinée des articles L. 3171-2, alinéa 1^er, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail, le second dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il résulte des articles L. 3121-43 et suivants du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, que les salariés qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés, peuvent conclure pour la durée de leur travail une convention individuelle de forfait en jours sur l’année prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires

Les dispositions de l’article L. 3121-46 du même code, dans leur rédaction applicable au litige, prévoient qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Cet entretien porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

En l’espèce, sous la rubrique – horaire de travail- le contrat de travail prévoit que la salariée relève de la catégorie des cadres en mission avec autonomie complète ; que la durée et l’organisation du temps de travail sont celles définies par la convention collective et la rémunération forfaitaire couvre 218 jours de travail par année civile et inclut les primes et indemnités prévues le cas échéant par la convention collective.

Toutefois ni le principe, ni les modalités du forfait en jours ne sont rattachés à un accord collectif.

Par ailleurs, il n’est davantage pas justifié de l’organisation de l’entretien annuel obligatoire exigé par les dispositions de l’article L. 3121-46 susvisé.

Il s’ensuit que la clause de rémunération forfaitaire sur 218 jours est nulle, de sorte que le contrat de travail est soumis au régime légal de la durée du travail et que la salariée est en droit de présenter une demande au titre des heures supplémentaires

La salariée réclame le paiement d’une somme totale de 10 231 euros dont 1 634,46 euros au titre des heures supplémentaires accomplies en novembre 2014 et 1 642,31 euros au titre des heures supplémentaires accomplies en décembre 2014.

La preuve n’étant pas rapportée d’une relation de travail salarié en novembre et décembre 2014, la demande en fixation de la créance d’heures supplémentaires relatives à cette période et des congés payés afférents, n’est pas fondée et doit donc être rejetée.

Pour le surplus, la salariée produit aux débats un tableau (pièce n°39 de l’appelante) détaillé mois par mois, récapitulant le nombre d’heures supplémentaires, respectivement à 25% et 50%, du 2 janvier au 5 juin 2015, accompagné d’un détail mensuel de ses horaires en mentionnant du lundi au vendredi, l’heure de prise de service, l’heure de fin de service et récapitulant l’amplitude journalière.

De ces éléments il résulte que, sur la période concernée, la salariée établit de façon suffisamment précise le détail des heures supplémentaires qu’elle prétend avoir effectuées, permettant au mandataire liquidateur, représentant son employeur, d’y répondre et d’en discuter.

En réplique, le mandataire liquidateur se borne à contester le principe et le montant des heures supplémentaires réclamées en faisant observer que, dans son décompte, la salariée déclare commencer ses journées de travail à 5 heures 75, ce qui inclut son temps de trajet.

Toutefois, il ne produit aux débats aucun document de décompte du temps de travail dans

l’entreprise, ni aucun élément permettant notamment de démontrer objectivement le caractère invraisemblable des horaires que la salariée prétend avoir effectué.

Le mandataire liquidateur n’apportant pas de contraction pertinente à l’existence et au montant des heures supplémentaires réclamées au titre de la période de janvier à juin 2015, il convient de faire droit à la demande et de fixer la créance de la salariée à la somme de 6 954,23 euros bruts outre celle de 695,42 euros bruts au titres des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef.

2-3 Sur la prime de treizième mois

Selon l’article 3.16 de la convention collective nationale du déchet du 11 mai 2000 étendue par arrêté du 5 juillet 2001, une prime dite de 13^e mois est versée au personnel ayant au moins six mois consécutifs d’ancienneté dans l’entreprise étant présent à l’effectif de l’entreprise au 31 décembre de l’année de référence. Cette prime équivaut à un mois de salaire. En cas d’embauche en cours d’année elle est versée prorata temporis.

Embauchée à compter du 2 janvier 2015 et licenciée le 26 juin 2015, la salariée qui ne remplit pas la condition de présence au 31 décembre de l’année de référence ne peut prétendre à la prime qu’elle revendique.

Le jugement qui a rejeté cette demande doit être confirmé.

2-4 Sur la demande de remboursement de frais

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Il est constant que la demande de remboursement de frais est présentée pour la première fois en cause d’appel, de sorte que, constituant une prétention nouvelle, elle est irrecevable.

2-5 Sur la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

La dissimulation d’emploi prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail, à l’occasion de l’omission d’heures de travail sur le bulletin de salaire, n’est caractérisée que si l’employeur a agi de manière intentionnelle, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne pouvant se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Il est jugé que l’existence d’un contrat de travail entre les parties n’était pas établie en novembre et décembre 2014, de sorte que M^me X ne peut s’en prévaloir au soutien de la démonstration de l’existence d’un travail dissimulé.

L’élément intentionnel requis ne peut résulter de la seule absence de mention sur les bulletins de salaire d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué, ni de la circonstance que la déclaration préalable d’embauche porte la date du 5 janvier 2015 alors que le contrat de travail a pris effet trois jours plus tôt.

Par conséquent la demande en fixation de créance de ce chef n’est pas fondée et le jugement qui a rejeté cette demande sera confirmé.

2-6 Sur l’absence de visite médicale d’embauche

Selon l’article R. 4624-10, alinéa 1^er, du code du travail, dans sa rédaction antérieure au décret n°2016-1908 du 27 décembre 2016, le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail.

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir, d’une part, la réalité du manquement, d’autre part, l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la salariée n’a pas bénéficié d’une visite médicale d’embauche.

Pour autant, la salariée ne produit aucun élément de nature à établir que le manquement de son employeur à son obligation lui a causé un préjudice.

Il s’ensuit que la demande indemnitaire pour défaut de déclaration à la médecine du travail et atteinte à la santé n’est pas fondée, de sorte qu’infirmant le jugement déféré, la cour déboute la salariée de sa demande de ce chef.

3- Sur la rupture du contrat de travail

3-1 Sur la demande de résiliation judiciaire

Il résulte de l’application des articles 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et L. 1221-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas de manquement de l’employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Lorsque le salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée, et c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La prise d’effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu’à cette date, le salarié est toujours au service de l’employeur. Toutefois, si le contrat a déjà été rompu dans l’intervalle, la résiliation prend effet au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l’employeur, ou en cas de licenciement, au jour du licenciement.

M^me X demande à ce que soit constatée la violation grave des éléments essentiels du contrat de travail de novembre 2014 à juin 2015 et cite à cet effet le non paiement intégral des salaires de cette période, l’absence de visite médicale d’embauche, le non paiement des salaires aux échéances légales et leurs régularisations tardives.

Si la salariée établit que ses salaires ne lui ont pas tous été réglés à l’échéance mensuelle requise pendant la durée de la relation contractuelle salariée, en revanche elle convient que les paiements ont

été régularisés, de sorte que le grief de retard dans le paiement des salaires à leur date d’exigibilité mensuelle ne revêt pas le caractère de gravité rendant impossible la poursuite du contrat de travail.

En revanche, il n’est pas contesté que la visite médicale obligatoire n’a pas été organisée à l’embauche de la salariée et qu’il est établi que celle-ci a effectué des heures supplémentaires pendant toute la durée de la relation de travail salariée sans en percevoir la rémunération.

Le recours récurrent aux heures supplémentaires sans en assurer la rémunération présente un caractère de gravité tel qu’il justifie la résiliation du contrat aux torts de l’employeur, laquelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date à laquelle les relations de travail ont été rompues, soit le 26 juin 2015 ; date au delà de laquelle il n’est ni soutenu, ni établi que la salariée a continué à se tenir à la disposition de l’employeur.

3-2 Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail

La résiliation judiciaire prononcée aux torts exclusifs de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité de préavis

Selon l’article 2. 21 de la convention collective applicable, le préavis est de trois mois pour les cadres.

Sur la base d’un salaire mensuel brut non contesté de 3 750 euros bruts, l’indemnité de préavis doit donc être fixée à 11 250 euros bruts, à laquelle s’ajoute l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis de 1 125 euros bruts.

Le jugement sera confirmé de ces chefs de demandes.

Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Il résulte de la combinaison des articles L. 1235-3 et l’article L. 1235-5 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la date d’effet de la rupture, que le salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Au regard du montant de la rémunération mensuelle de 3 750 euros bruts, de l’ancienneté de la salariée au sein de l’entreprise (moins de six mois), des circonstances de la rupture et du fait que la salariée déclare n’avoir pas eu recours aux allocations chômage, avoir effectué diverses missions puis avoir retrouvé un emploi sous contrat à durée indéterminée, c’est par une juste appréciation du préjudice subi par la salariée du fait de la perte de son emploi que les premiers juges ont fixé le montant des dommages-intérêts à la somme de 3 750 euros, de sorte que le jugement sera confirmé de ce chef.

4- Sur la remise des documents rectifiés

La décision rendue justifie que soit ordonné au mandataire liquidateur de remettre des bulletins de salaire conformes aux dispositions de l’article L. 1234-19 du code du travail.

5- Sur les demandes accessoires

Le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le 30 mars 2015, ayant arrêté définitivement le cours des intérêts des créances nées antérieurement, M^me X n’est pas fondée en sa demande d’intérêts de droit et capitalisation des intérêts à compter de la requête introduite

devant le conseil de prud’hommes.

La société Med clean France, représentée par la D E M^e E, désignée par jugement du 19 décembre 2019 du tribunal de commerce de Lyon par transfert des mandats de M^e SABOURIN, en qualité de mandataire liquidateur, qui succombe dans ses prétentions sera tenue aux dépens de première instance et d’appel, qui seront pris en frais privilégiés de procédure collective.

Le jugement sera infirmé en qu’il condamne la société Med clean France à payer une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et statuant à nouveau et y ajoutant, il est équitable de fixer à la somme totale de 2 500 euros l’indemnité que la société E représentée par M^e E, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Med clean France, devra payer à M^me X au titre des frais non compris dans les dépens qu’elle a pu exposer en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement,

CONFIRME le jugement en ce qu’il :

— fixe la créance de M^me X au passif de la liquidation judiciaire de la société Med clean France aux sommes suivantes :

—  3 750 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  11 250 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 125 euros au titre des congés payés afférents,

— déboute M^me X de sa demande en paiement de la prime de 13^e mois,

— déboute M^me X de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

— fixe la moyenne brute des salaires des trois derniers mois à la somme de 3.750 euros,

INFIRME le jugement sur les autres chefs,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

FIXE à la créance de M^me X au passif de la liquidation judiciaire de la société Med clean France aux sommes de 6 954,23 euros bruts au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période de janvier à juin 2015 et 695,42 euros bruts au titre des congés payés afférents,

ORDONNE à la D E représentée par M^e E, désignée par jugement du 19 décembre 2019 du tribunal de commerce de Lyon par transfert des mandats de M^e SABOURIN, en qualité de mandataire liquidateur de la société Med clean France, de remettre à M^me X les bulletins de salaire conformes aux dispositions du présent arrêt,

DÉCLARE irrecevable la demande de M^me X au titre du remboursement de frais,

DÉBOUTE M^me X de sa demande de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu entre M^me X et la société Med clean France, avec effet au 26 juin 2015,

Et y ajoutant,

CONDAMNE la D E représentée par M^e E, désignée par jugement du 19 décembre 2019 du tribunal de commerce de Lyon par transfert des mandats de M^e SABOURIN, en qualité de mandataire liquidateur de la société Med clean France, à payer à M^me X la somme de 2 500 euros au titre des frais de première instance et d’appel en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que l’AGS devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du code du travail dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21 et L.3253-15 du code du travail et L.3253-17 du code du travail,

DIT que l’obligation de l’AGS (CGEA) de faire l’avance de la somme à laquelle sera évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

CONDAMNE la D E représentée par M^e E, désignée par jugement du 19 décembre 2019 du tribunal de commerce de Lyon par transfert des mandats de M^e SABOURIN, en qualité de mandataire liquidateur de la société Med clean France aux dépens de première instance et d’appel, qui seront pris en frais privilégiés de procédure collective et payés dans les conditions de l’article L. 622-17 du code de commerce.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,