N° RG 20/06590 -N°Portalis DBVX-V-B7E-NIEE Décision du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de LYON

Référé du 16 novembre 2020

RG : 20/01096

S.A.S. ORIOLIS

C/

X

Y

Z

[…]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRÊT DU 31 Août 2021

APPELANTE :

La société ORIOLIS, société par actions simplifiée à associé unique, au capital social de 40 000 euros, dont le siège social est situé au 30 bis rue du vieil abreuvoir à Saint-Germain-en-Laye (78100), inscrite au registre du commerce et des sociétés de Versailles, sous le n°443 329 347, prise en la personne de son représentant légal

Représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938

Ayant pour avocat plaidant M^e Olivier SAMYN, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉS :

1/ La société NORSYS, société par actions simplifiée, à associé unique, au capital de 262.962 euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Lille Métropole sous le numéro 398 473 470, ayant son siège social situé […], […], représentée par son représentant légal en exercice,

Prise en son établissement secondaire Norsys SAS, situé […], […], immatriculé au registre du commerce et des sociétés de Lyon sous le numéro 398 473 470 00084

2/ Monsieur A Z, né le […], à Lille, demeurant […], […],

Directeur de l’Agence NORSYS de Lyon et de Grenoble,

3/ Monsieur C Y, né le […], à Tassin La Demi-Lune demeurant […],

Chef de projet,

4/ Monsieur E X, né le […], à Lyon, demeurant […],

Ingénieur Etude et développement

Représentée par M^e Sophie DECHELETTE-ROY ainsi que Laure VAGO, de la SELARL ARCHIBALD, avocats au barreau de LYON, toque : 2157

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 15 Juin 2021

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 15 Juin 2021

Date de mise à disposition : 31 Août 2021

Audience tenue par G H-I, président, et Véronique MASSON-BESSOU, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, G H-I a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— G H-I, président

— Karen STELLA, conseiller

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par G H-I, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

La société Oriolis, est une société spécialisée dans le conseil, la conception, le développement et la maintenance informatique ;

La société Norsys, intervient également dans le conseil, le service et l’ingénierie informatique ;

Elle occupe plus de 500 salariés dont une centaine à Lyon et son chiffre d’affaires se montait à 47 millions d’euros en 2019 ;

L’agence Lyonnaise de la société Norsys est dirigée par A Z et qui occupe deux ex-salariés de la société Oriolis (qui ont démissionné de cette dernière) à savoir : C Y et E X ;

Ces deux sociétés ont été en concurrence sur des appels d’offres lancés par le conseil départemental de l’Isère ;

Par le passé, la société Oriolis avait remporté certains lots de ces marchés alors que Messieurs C Y et E X travaillaient pour elle ;

La société Norsys a été attributaire du lot n°1 du marché sur l’appel d’offres lancé en 2019 ;

La société Oriolis a alors considéré que l’obtention de ce lot n°1 de ce marché relève d’une man’uvre déloyale (et assignera à ce titre, le 9 octobre 2020 la société Norsys en dommages et intérêts) ;

Mais avant, la société Oriolis a saisi le président du tribunal de Lyon sur requête aux fins d’autoriser un huissier à se rendre – (éventuellement assisté de la force publique, d’un serrurier ou d’un collaborateur de l’étude), dans les locaux de l’agence Lyonnaise de la société Norsys pour récupérer un certain nombre de documents relatifs :

• d’une part à l’obtention du marché en cause,

• et d’autre part à l’embauche des deux salariés (C Y et E X) qui avaient démissionné de la société Oriolis pour ensuite être embauchés par la société Norsys, ce ''transfert'' de salariés ayant permis, selon elle, l’obtention du lot n°1.

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Par ordonnance sur requête du 7 juillet 2020, le président du tribunal judiciaire de Lyon a autorisé, sur le fondement des dispositions des article 145 et 493 du code de procédure civile, la société Oriolis :

• à se rendre dans l’établissement secondaire de la société Norsys, située rue de l’abondance à Lyon 3^e ou à tout endroit ou a eu lieu la rédaction de la réponse à l’appel d’offres émis au mois de juillet 2019 par le Conseil Départemental de l’Isère concernant le marché n°2019-170 ;

• et à récupérer :

toutes les informations et documents relatifs à l’appel d’offres émis au mois de juillet 2019 par le Conseil Départemental de l’Isère concernant le marché n°2019-170 ;

les contrats de travail conclus entre E X, C Y et la société Norsys, et documents relatifs à ces embauches, et ce au moyen de mots clés définis dans l’ordonnance (« Oriolis », « X », « Y », « TMA LAMP », « TMA MSOFT », « appel d’offre » combiné avec « Isère », « X » combiné avec « cv, « Y » combiné avec « cv » et en utilisant également les adresses mails « mcohent@norsys.fr » et «abouteille@norsys.fr ») ;

la liste d’entrées et sorties du personnel.

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Le 28 juillet 2020, l’huissier de justice s’est rendu dans les locaux de la société Norsys, située rue de l’abondance à Lyon 3^e et a procédé aux opérations.

********************

Par acte du 31 juillet 2020, la société Norsys a fait assigner A Z, C Y, et E X en référé devant le président du tribunal judiciaire de Lyon aux fins de rétractation de cette ordonnance sur requête du 7 juillet 2020.

Par ordonnance du 16 novembre 2020, dont appel, le président du tribunal judiciaire de Lyon statuant en référé a ordonné la rétractation de l’ordonnance du 7 juillet 2020, a condamné la société Oriolis aux dépens et à verser à la société Orsys, A Z, C Y et E X la somme de 1.500 euros, chacun, au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le juge des référés a considéré notamment :

• que la communication des contrats pouvait être obtenue contradictoirement sans nécessiter une mesure de saisie ;

• que l’attribution du lot n°1 à la société Norsys, concurrente sérieuse de longue date de la société Oriolis, (alors en outre que le lot n°2 a été attribué à la société Oriolis), ne saurait constituer un indice suffisant pour permettre la réalisation d’une mesure non-contradictoire dans les locaux de la société Norsys pour obtenir des éléments relatifs aux actions supposées de messieurs X et Y, que d’ailleurs la société Oriolis les a dispensés de l’exécution de leurs clauses de non-concurrence.

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Par déclaration du 25 novembre 2020, la société Oriolis a fait appel de cette ordonnance.

Aux termes de dernières conclusions n°2 enregistrées par voie électronique le 26 mai 2021, elle demande à la Cour, au visa des articles 145, 542 et suivants du code de procédure civile, et 31, 32, 122 et 123 dudit code :

• de déclarer irrecevables pour défaut d’intérêt à agir les demandes de rétractation formulées par A Z, C Y et E X.

• d’infirmer l’ordonnance de référé du 19 novembre 2020 qui a ordonné la rétractation de l’ordonnance sur requête prononcée par le président du tribunal de grande instance de Lyon le 7 juillet 2020.

• de déclarer irrecevable la demande de la société Norsys, de A Z, de C Y et d’E X au titre d’une prétendue procédure abusive et de les débouter de leur demande en ce sens ;

• de condamner la société Norsys, Monsieur A Z, Monsieur C Y et Monsieur E X à lui payer, chacun, la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de M^e Laffly, avocat sur son affirmation de droit.

En réplique, la société Norsys demande à la Cour aux termes de conclusions enregistrées par voie électronique le 9 juin 2021 et au visa des articles 14, 16, 145, 493, 495, 496 du code de procédure civile :

'de juger que la société Oriolis n’établit aucun intérêt légitime ;

'de juger que la société Oriolis ne fait nullement état, concrètement, sur la base d’éléments de preuve, de circonstances de fait de nature à justifier qu’il soit dérogé au principe du contradictoire ;

'de juger que l’absence d’instauration d’un débat contradictoire préalablement à la communication des éléments saisis à la société Oriolis, porte une atteinte grave et disproportionnée aux intérêts de la société Norsys et au secret des affaires compte-tenu de l’objectif poursuivi.

En conséquence :

o de confirmer l’ordonnance du 16 novembre 2020 qui a prononcé la rétractation de l’ordonnance du 7 juillet 2020 ;

o de prononcer la nullité des opérations réalisées par l’huissier le 28 juillet 2020 au sein des locaux de l’établissement de la société Norsys située […], […] ;

o d’ordonner à la société Oriolis la destruction, devant huissier, de l’ensemble des copies, sur quelque support que ce soit, du procès-verbal de l’étude d’huissier chez Eaubernard et de l’ensemble des documents saisis qui lui ont été remis, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter de la date de la décision ;

o de faire défense à la société Oriolis d’utiliser, à quelque titre que ce soit, sous quelque forme que ce soit et à quelques fins que ce soit, les informations portées à sa connaissance.

o de condamner la société Oriolis au paiement de la somme de 10.000 euros par document et par copie conservé(e) au profit de la société Norsys dans l’hypothèse où Oriolis conserverait, frauduleusement, tout ou partie des éléments saisis ;

o d’ordonner la destruction par l’huissier, de tout document saisi, en ce compris, toutes copies effectuées,

o de condamner la société Oriolis à 50.000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive au bénéfice de la société Norsys, outre au paiement d’une amende civile, du montant qui lui plaira.

En tout état de cause :

• condamner la société Oriolis de verser à chacun des requérants la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de la condamnation prononcée à ce titre en première instance ;

• condamner la société Oriolis aux entiers dépens.

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Attendu qu’il convient de se reporter aux écritures des parties pour plus ample exposé par application de l’article 455 du code procédure civile.

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Par ordonnance du 10 décembre 2020, l’affaire a été fixée à bref délai au 15 juin 2021.

A l’issue de l’audience du 15 juin 2021, la décision a été mise en délibéré au 31 août 2021.

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MOTIFS

A titre liminaire, la Cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du Code de procédure civile « la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif » et que les ''dire et juger'' et les ''constater'' ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi ; en conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués ;

Sur la fin de non-recevoir tirée de l’intérêt à agir de A Z, C Y et E X :

Attendu que l’article 31 du code de procédure civile prévoit que l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet de leur prétention ;

Attendu qu’en l’espèce, l’intérêt à agir de A Z, C Y, et E X apparaît établi lorsque l’on considère les interventions autorisées par ordonnance sur requête sur leurs propres ordinateurs pour récupérer des éléments les concernant ;

Que dans ces conditions, il convient de rejeter la fin de non recevoir tirée de l’intérêt à agir.

Sur l’article 145 du code de procédure civile :

Attendu que selon l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ;

Que les mesures d’instruction nécessaires à la manifestation de la vérité visées par ces dispositions doivent en principe suivre une procédure contradictoire en référé ;

Que ce n’est que par exception, lorsque les circonstances exigent que la mesure demandée ne soit pas prise contradictoirement qu’elle peut l’être sur requête en application de l’article 493 du code de procédure civile ;

Que le juge statuant sur une demande de rétractation en application de l’article 496 alinéa 2 du code de procédure civile et la Cour saisie d’un recours contre une ordonnance ayant refusé une rétractation ne peuvent statuer qu’en exerçant les pouvoirs du juge des référés que lui confère exclusivement ce texte, qu’ainsi, en rétablissant le contradictoire, la juridiction saisie ne peut que maintenir, modifier ou rétracter l’ordonnance rendue sur requête ;

Qu’il appartient à la Cour de vérifier si la demande a été présentée avant tout procès, si les requérants ont démontré dès le dépôt de leur requête l’existence d’un motif légitime et de circonstances spéciales justifiant une dérogation au principe fondamental du contradictoire ;

Que le demandeur à la mesure d’instruction in futurum, s’il n’a pas à démontrer la réalité des faits qu’il allègue, doit justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions, ne relevant pas de la simple hypothèse, en lien avec un litige potentiel futur dont l’objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction, la mesure demandée devant être pertinente et utile ;

Que de même, à défaut de motivation contenue dans la requête et dans l’ordonnance sur requête, de circonstances particulières de nature à autoriser une dérogation au contradictoire, l’ordonnance sur

requête doit être rétractée et la restitution des documents saisis et placés sous séquestre ordonnée.

Attendu qu’en l’espèce, pour justifier l’intérêt légitime à obtenir de façon non contradictoire des éléments détenus par la société Norsys, notamment des contrats de travail et des échanges électroniques pour établir l’existence, dans le cadre d’un futur procès, d’une concurrence déloyale, la société Oriolis soutient que C Y et E X, anciens salariés de la société Oriolis, réembauchés ensuite par la société Norsys ont ''très certainement et très probablement'' aidé la société Norsys dans la rédaction de sa réponse à l’appel d’offres et divulgué ou participé à la divulgation d’informations confidentielles qui appartenaient à la société Oriolis, notamment s’agissant du prix et des moyens ;

Que cependant le soupçon concernant M. Y ne repose sur aucun élément ;

Qu’en effet rien ne permet de supposer que M. Y était en lien avec la société Norsys au moment de l’appel d’offre du 23 juillet 2019 ;

Que M. Y a démissionné de la société Oriolis 3 jours après cet appel d’offre le 26 juillet 2019 et n’a été ré-embauché par la société Norsys que plusieurs mois plus tard (en juin 2020 selon les déductions de la société Oriolis) et donc bien après la clôture des candidatures au marché public qui a eu lieu le 23 août 2019 ;

Qu’à la date du 4 septembre 2019 la société Oriolys ne manifestait aucune inquiétude quant au comportement de M. Y puisque celui-ci était délié de sa clause de non-concurrence prévue dans son contrat de travail qui prenait effectivement fin à l’issue de son préavis le 25 octobre 2019 ;

Que de la même façon le soupçon concernant M. X ne repose que sur des suppositions qu’aucun élément ne vient accréditer ;

Que rien ne permet de supposer que M. X était en lien avec la société Norsys entre le moment de l’appel d’offre (le 23 juillet 2019) et le dépôt de candidature (le 23 août 2019) pour donner des renseignements à cette dernière qui l’embauchera plusieurs mois plus tard (en juin 2020 selon les déductions de la société Oriolis) et après une démission enregistrée le 2 octobre 2019 soit après la clôture des candidatures au marché public en cause ;

Que les deux sociétés étaient en concurrence depuis plusieurs années et que chacune disposait de ses propres forces et arguments pour remporter à leur tour les marchés successifs ;

Que le fait que les prix proposés par les deux sociétés étaient très proches :

• ne constitue pas un soupçon suffisamment étayé lorsque l’on considère les prestations attendues qui étaient les mêmes,

• ne signifie nullement qu’il y aurait eu une fuite de la part des salariés en cause.

Attendu que dans ces conditions, il convient :

• de confirmer la décision du juge des référés du 16 novembre 2020 qui a ordonné la rétractation de l’ordonnance sur requête du 7 juillet 2020 ;

• d’ordonner à l’huissier instrumentaire :

*de récupérer des mains de la société Oriolis l’intégralité des pièces et documents saisis ou copies de pièces et documents que l’huissier aurait remis à cette société – alors que l’ordonnance sur requête lui donnait mission, à l’issue des opérations de constat, de dresser procès-verbal des diligences et remettre ''le procès-verbal'' (et non les pièces saisies) à la société Oriolis, et de procéder à leur

destruction ;

*de restituer à la société Norsys, l’intégralité des pièces et documents saisis sous quelque forme que ce soit, en exécution de l’ordonnance sur requête du 7 juillet 2020, notamment l’intégralité des copies réalisées à cette occasion et ce dans les 7 jours à compter de la signification du présent arrêt ;

*de procéder le cas échéant à la destruction de tout support qui aurait servi au transfert des données saisies et ce dans un délai de 48H à compter de la signification de l’arrêt ;

*de faire interdiction à l’huissier instrumentaire et aux éventuels experts informatiques dont il aurait été accompagné, de faire mention ou de révéler à quelque titre que ce soit les informations auxquelles ils ont eu accès dans le cadre des opérations qu’ils ont menées.

Sur la procédure abusive :

Attendu que l’exercice d’une action en justice constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à des dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

Attendu qu’en l’espèce, ni les circonstances du litige, ni les éléments de la procédure, ne permettent de caractériser une faute de nature à faire dégénérer en abus, le droit de se défendre en justice ;

Qu’en conséquence, il n’est pas fait droit à la demande de dommages-intérêts formée à ce titre.

Sur l’amende civile :

Attendu qu’il n’y a pas lieu, au prononcé d’une amende civile telle que prévue par l’article 32-1 du code de procédure civile.

Sur les dépens :

Attendu que l’article 696 du code de procédure civile prévoit que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie ;

Qu’il convient de confirmer l’ordonnance du 16 novembre 2020 en ce qu’elle a condamné la société Oriolis aux dépens.

Y ajoutant :

de condamner, à hauteur d’appel, la société Oriolis, partie perdante aux dépens d’appel.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Attendu que l’article 700 du code de procédure civile prévoit que la partie tenue aux dépens est condamnée à verser à l’autre partie une somme que le juge détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient alors compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut même d’office et pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations ;

Attendu qu’en l’espèce l’équité commande au regard des circonstances, de confirmer la décision du 16 novembre 2020 du juge des référés condamnant la société Oriolis à verser à la société Norsys, à A Z, C Y et E X la somme de 1.500 euros à chacun soit un total de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Y ajoutant :

de condamner la société Oriolis à verser à la société Orsys à A Z, C Y et E X la somme de 500 euros, chacun, soit 2.000 euros au total au titre des frais engagés en appel, dans le cadre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Rejette la fin de non-recevoir tirée de l’intérêt à agir de Monsieur Z, Monsieur Y et Monsieur X ;

Confirme l’ordonnance du juge des référés du 16 novembre 2020 qui a ordonné la rétractation de l’ordonnance sur requête en date du 7 juillet 2020.

Ordonne à l’huissier instrumentaire :

*de récupérer des mains de la société Oriolis l’intégralité des pièces et documents saisis ou copies de pièces et documents saisis – que ledit huissier aurait remis à cette société – alors que l’ordonnance sur requête lui donnait mission l’issue des opérations de constat dresser procès verbal des diligences et remettre ''le procès verbal'' (et non les pièces saisies) à la société Oriolis ;

*de procéder, le cas échéant, à la destruction des pièces et documents ainsi récupérées ;

*de restituer à la société Norsys l’intégralité des pièces et documents saisis sous quelque forme que ce soit, en exécution de l’ordonnance sur requête du 7 juillet 2020, notamment l’intégralité des copies réalisées à cette occasion et ce dans les 7 jours à compter de la signification du présent arrêt ;

*de procéder le cas échéant à la destruction de tout support qui aurait servi au transfert des données saisies et ce dans un délai de 48H à compter de la signification de l’arrêt.

Fait interdiction à l’huissier instrumentaire et aux éventuels experts informatiques dont il aurait été accompagné, de faire mention ou de révéler à quelque titre que ce soit les informations auxquelles ils ont eu accès dans le cadre des opérations qu’ils ont menées.

Y ajoutant :

Déboute la société Norsys de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, et de condamnation à une amende civile ;

Confirme l’ordonnance du 16 novembre 2020 en ce qu’elle a condamné la société Oriolis aux dépens.

Y ajoutant :

Condamne à hauteur d’appel, la société Oriolis, partie perdante aux dépens d’appel ;

Confirme la décision du 16 novembre 2020 du juge des référés condamnant la société Oriolis à verser à la société Norsys, à A Z, C Y et E X la somme de 1.500 euros à chacun soit un total de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Y ajoutant :

Condamne la société Oriolis à verser à la société Orsys à A Z, C Y, et

E X, la somme de 500 euros, chacun, soit 2.000 euros au total au titre des frais engagés en appel, dans le cadre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT