12/10/2020

ARRÊT N°

N° RG 18/01842 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MHZ3

J-C.G/NB

Décision déférée du 28 Décembre 2017 – Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE – 17/04287

(Mme. X)

Compagnie d’assurances ALLIANZ IARD

C/

E Y

F G épouse Y

H D

J D

K A

M C

SARL ENTHALPIE

SA GENERALI IARD

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 1

***

ARRÊT DU DOUZE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT

***

APPELANTE

Compagnie d’assurances ALLIANZ IARD, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e H-gilbert LANEELLE de la SELAS CLAMENS CONSEIL, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

Monsieur E Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Simon COHEN, avocat au barreau de TOULOUSE

Madame F G épouse Y

[…]

[…]

Représentée par M^e Simon COHEN, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur H D, Agent général d’assurance

[…]

[…]

Représenté par M^e Isabelle BAYSSET de la SCP D’AVOCATS MARGUERIT- BAYSSET-RUFFIE, avocat au barreau de TOULOUSE

Représenté par M^e Philippe-Charles FANTEL de la SELAS BURGUBURU BLAMOUTIER CHARVET GARDEL & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

Madame J D, Agent général d’assurance

[…]

[…]

Représentée par M^e Isabelle BAYSSET de la SCP D’AVOCATS MARGUERIT- BAYSSET-RUFFIE, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Philippe-Charles FANTEL de la SELAS BURGUBURU BLAMOUTIER

CHARVET GARDEL & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

Monsieur K A

[…]

[…]

Représenté par M^e Vanessa BRUNET-DUCOS, avocat au barreau de TOULOUSE

Maître M C, ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL ENTHALPIE

[…]

[…]

SA GENERALI IARD, poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Jacques CHEVALIER de la SELAS CHEVALIER MARTY PRUVOST, avocat au barreau de PARIS

Représentée par M^e Jean-charles BOURRASSET de la SCP DUSAN-BOURRASSET-CERRI, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, modifié par l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020, portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale en raison de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de Covid-19 modifié par l’article 1er I de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire, l’affaire a été traitée selon la procédure sans audience, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés.

La Cour était composée lors du délibéré de :

C. BELIERES, président

C. ROUGER, conseiller

J-C. GARRIGUES, conseiller

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par C. BELIERES, président, et par L. SAINT LOUIS AUGUSTIN, greffier de chambre.

FAITS ET PROCEDURE

Le 7 juin 2011, M. E Y et M^me F G épouse Y ont passé commande auprès de M. A, exerçant sous l’enseigne Regelec et assuré auprès de la Sa Allianz Iard, d’une pompe à chaleur sur géothermie verticale à installer dans leur maison située […].

La maison était jusqu’alors chauffée par une chaudière au fioul de 45 kw alimentant des radiateurs à eau chaude, qui avait été installée par M. A en 2006.

Suivant bon de commande en date du 22 juillet 2011, l’entreprise Regelec a acquis la pompe à chaleur auprès de la Sarl Enthalpie, fabricant, assurée auprès de la Sa Generali Iard.

Dès la mise en service, les époux Y ont dénoncé des désordres, indiquant que l’habitation n’était pas convenablement chauffée et qu’elle était inhabitable en période de grand froid.

L’entreprise Regelec est intervenue à plusieurs reprises jusqu’au mois de mars 2012, date à laquelle la pompe à chaleur a été renvoyée au fabricant, la Sarl Enthalpie, qui l’a réparée.

A la suite d’une seconde panne, un réparateur agréé par la Sarl Enthalpie est intervenu, la pompe à chaleur ayant toujours un fonctionnement aléatoire.

En juin 2013, la pompe à chaleur est définitivement tombée en panne.

Par acte d’huissier en date du 18 septembre 2013, M et M^me Y ont fait assigner M. A en référé aux fins de désignation d’un expert.

Par acte d’huissier en date du 6 novembre 2013, M. A a appelé en cause son assureur la Sa Allianz Iard.

Par ordonnance en date du 4 décembre 2013, le juge des référés a désigné M. B en qualité d’expert.

M et M^me Y ont ensuite appelé en cause le fabricant, la Sarl Enthalpie, qui faisait alors l’objet d’une procédure de redressement judiciaire ainsi que son mandataire judiciaire, et la Sa Allianz Iard a régularisé la procédure à l’encontre de l’assureur de la Sarl Enthalpie, la Sa Generali Iard.

La Sarl Enthalpie a fait l’objet d’une liquidation judiciaire par jugement du 21 janvier 2015 qui a désigné Maître C comme liquidateur.

L’expert a déposé son rapport le 5 novembre 2014.

Par acte d’huissier en date du 25 février 2015, M et M^me Y ont fait assigner devant le tribunal de grande instance de Toulouse M. A et son assureur la Sa Allianz Iard, ainsi que la Sarl Enthalpie et Maître C ès qualités de liquidateur judiciaire de la Sarl Enthalpie, ainsi que son assureur la Sa Generali Iard en réparation de leurs dommages sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil.

Par acte d’huissier en date du 21 janvier 2016, la Sa Allianz Iard a appelé en cause M et M^me D, agents d’assurance.

Par jugement réputé contradictoire en date du 22 novembre 2017, le tribunal de grande instance de Toulouse a :

— dit que la pompe à chaleur installée chez M. et M^me Y est un ouvrage ;

— constaté qu’il y a eu réception tacite de l’ouvrage ;

— retenu la responsabilité de constructeur de M. A ;

— dit que la Sa Allianz doit garantir M. A au titre de sa responsabilité décennale ;

— dit n’y avoir lieu à complément d’expertise ;

— dit que la pompe à chaleur Enthalpie installée chez M et M^me Y n’est pas un EPERS ;

— retenu l’existence d’un vice caché de la pompe à chaleur Enthalpie ;

— mis hors de cause la Sa Generali ;

— rejeté l’ensemble des demandes formées au titre du préjudice matériel et au titre du préjudice immatériel à l’encontre de la Sa Generali par M et M^me Y, par M. A et par la Sa Allianz ;

— condamné M. A in solidum avec la Sa Allianz du fait de la responsabilité de son assuré à payer à M et M^me Y la somme

13 397,45 € TTC au titre des travaux de reprise ;

— rejeté le surplus de la demande formée à ce titre ;

— fixé la créance de M et M^me Y au passif de la Sarl Enthalpie représentée par son liquidateur judiciaire, M^e C, à la somme de

13 397,45 € TTC ;

— dit que la somme afférente aux travaux de reprise sera actualisée en fonction de l’évolution de l’indice BT01 depuis le 5 novembre 2014 jusqu’à la date du jugement ;

— dit irrecevable la demande de M. A tendant à être garanti par la Sarl Enthalpie, représentée par son liquidateur M^e C ;

— rejeté le recours formé par la Sa Allianz à l’ encontre de M. et Mme

D ;

— condamné M. A in solidum avec la Sa Allianz du fait de la responsabilité de son assuré à payer à M et M^me Y la somme de

13 200 € au titre du préjudice de jouissance ;

— fixé la créance de M et M^me Y au titre du préjudice de jouissance au passif de la Sarl Enthalpie représentée par son liquidateur judiciaire M^e C au montant de 13 200 € ;

— dit que la Sa Allianz pourra opposer sa franchise contractuelle à son assuré pour les dommages matériels et à son assuré et aux tiers pour les dommages immatériels ;

— condamné in solidum M. A et la Sa Allianz à payer à M.et M^me Y la somme de 4 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la Sa Allianz à payer à M. et M^me D la somme de 2 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure

civile ;

— rejeté le surplus des demandes formées en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— admis les avocats qui en ont fait la demande et qui peuvent y prétendre au bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire.

Pour statuer ainsi, le tribunal a constaté que l’installation de chauffage était hors service, la pompe à chaleur étant en défaut et ne pouvant fonctionner sans réparation préalable, et que selon l’expert la cause du désordre était double : une erreur de conception imputable à M. A qui avait remplacé une chaudière fioul de 45 kw capable de chauffer l’eau à 80 ° par une pompe à chaleur capable de chauffer de l’eau à 55° sans faire de bilan thermique, et un vice de fabrication de la pompe qui avait présenté trois défaillances successives malgré une réparation en usine.

Pour retenir la responsabilité de M. A sur le fondement de l’article 1792 du code civil, le tribunal a considéré que la pompe à chaleur était un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil, qu’il y avait eu réception tacite des travaux et que le dysfonctionnement ne pouvait pas être apparent lors de la réception.

Le tribunal a retenu la responsabilité contractuelle de la Sarl Enthalpie, fabricant de l’ouvrage, dès lors que la pompe à chaleur ne constituait pas un Epers au sens de l’article 1792 – 4 du code civil mais qu’il avait été mis en évidence un vice caché de cet appareil.

Le recours de M. A à l’égard de la Sarl Enthalpie a été jugé irrecevable à défaut de déclaration de la créance au passif de la liquidation judiciaire.

Pour retenir la garantie de la Sa Allianz, assureur de responsabilité décennale de M. A, laquelle soutenait que ce dernier n’avait pas déclaré l’acivité de géothermie lors de la souscription du contrat d’assurance, le tribunal a constaté que la police d’assurance, en son point 21, ne mentionnait pas la géothermie pour l’exclure de l’étendue de la garantie mais visait globalement l’activité de chauffage et tubage, que l’assureur n’établissait pas l’existence de la clause d’exclusion de garantie qu’il invoquait, et qu’en tout état de cause, l’attestation délivrée à M et M^me Y, qui indiquait que l’activité géothermie était assurée, rendait inopposable le moyen soulevé par l’assureur.

En revanche, le tribunal a jugé que la Sa Generali, assureur de la Sarl Enthalpie, n’avait pas à garantir le remplacement de la pompe à chaleur dès lors qu’il était stipulé aux conditions particulières de la police d’assurance 'que le coût des réparations ou remplacements d’ouvrages produits ou marchandises initialement fournis par l’assuré ne sont pas garantis'.

Le recours formé par la Sa Allianz à l’égard de M et M^me D a été rejeté au motif que l’attestation délivrée par ces derniers était conforme aux termes des conditions particulières de la police d’assurance.

Enfin, le tribunal a jugé que M. A avait souscrit auprès de la Sa Allianz la garantie complémentaire des dommages immatériels, pécuniaires et non pécuniaires.

Par jugement du 28 décembre 2017, le tribunal a rectifié le jugement en ces termes : « condamne in solidum M. A et la Sa Allianz du fait de la responsabilité de son assuré aux dépens de l’instance qui comprendront les frais du référé et le coût de l’expertise judiciaire ».

Par déclaration du 19 avril 2018, la Sa Allianz Iard a interjeté appel de l’intégralité des chefs du dispositif la concernant à l’égard de M et M^me Y, de M et M^me D, de Maître C, ès qualités de mandataire liquidateur de la Sarl Enthalpie, et de la Sa Generali Iard.

La Sarl Enthalpie, initialement représentée par son mandataire liquidateur, a fait l’objet d’une radiation d’office consécutive à la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif par jugement du 21 mars 2018. La déclaration d’appel ne lui a pas été dénoncée.

L’affaire a été traitée selon la procédure sans audience, par décision du président de la formation de jugement, suivant avis adressé le 28 mai 2020, via le réseau privé virtuel avocats, à chaque avocat des parties qui ne s’y est pas opposé dans le délai de quinze jours.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 12 juillet 2018, la Sa Allianz Iard, appelante, demande à la cour de :

à titre principal, au visa des articles 1315, 1641 et suivants, 1792 et 1792-6 du code civil, de l’annexe I à l’article A 243-1 du code des assurances :

— constater que l’activité de géothermie n’a pas été déclarée ;

— juger que la mise en oeuvre d’une pompe à chaleur n’est pas constitutive d’un ouvrage ;

— juger qu’aucune réception n’a été prononcée, et qu’en tout état de cause les dommages constituent des réserves ;

— juger que la garantie responsabilité civile professionnelle n’est pas acquise, eu égard à la clause d’exclusion conventionnelle ;

— dire que le préjudice de jouissance n’est pas garanti par la Sa Allianz ;

— en conséquence, infirmer le jugement en ce qu’il a retenu la garantie de la Sa Allianz ;

— débouter M et M^me Y et les autres parties de toutes leurs demandes, fins et conclusions

— condamner tout succombant au paiement d’une indemnité de 4 000 € au titre des frais irrépétibles, outre les entiers dépens dont distraction au profit de la Selas Clamens Conseil qui pourra les recouvrer sur son offre de droit conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

à titre subsidiaire, au visa des articles 1792- 4 du code civil et L. 511-1 du code des assurances :

— confirmer le jugement en ce qu’il a limité les travaux de réparation à la somme de 13 397,45 €, sous déduction de la franchise contractuelle opposable à M. A ;
- débouter M et M^me Y du surplus de leurs demandes ;
- juger que la Sarl Enthalpie est responsable des défauts et vices de la pompe à chaleur qu’elle a fabriquée ;
- infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté son recours à l’encontre de la Sa Generali Iard et des consorts D ;
- condamner la Sa Generali Iard en qualité d’assureur de la Sarl Enthalpie à la relever et garantir de toutes condamnations susceptibles d’être prononcées à son encontre en principal, frais et accessoires ;
- condamner M. et M^me D, agents généraux, à la relever et garantir de toutes condamnations susceptibles d’être prononcées à son encontre en principal, frais et accessoires ;
- condamner tout succombant au paiement d’une indemnité de 4 000 € au titre des frais irrépétibles, outre les entiers dépens dont distraction au profit de la Selas Clamens Conseil, qui pourra les recouvrer sur son offre de droit, conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

- en toute hypothèse, faire application des franchises contractuelles.

La Sa Allianz soutient que sa garantie n’est pas acquise pour trois motifs :

— l’activité exercée ne correspond pas à celles souscrites par l’assuré : M. A n’a pas souscrit l’activité 'géothermie’ alors que c’est l’exercice de cette activité qui est directement à l’origine des désordres, étant précisé que l’activité 'chauffage’ est bien différente et autonome par rapport à celle de 'géothermie’ ;

— la garantie décennale n’est pas mobilisable faute d’existence d’un ouvrage et de réception : l’analyse selon laquelle une pompe à chaleur constitue un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil est contraire à la jurisprudence en la matière et il en est de même pour la garantie de bon fonctionnement qui ne concerne pas les éléments d’équipement dissociables adjoints à un ouvrage existant ; le

tribunal a retenu à tort que M et M^me Y avaient pris possession de l’ouvrage au mois d’août 2011 en soldant la facture de M. A, marquant ainsi une réception tacite, alors que M et M^me Y ont toujours indiqué que les désordres étaient apparus dès la mise en service, soit en août 2011, et que les dysfonctionnements constituent donc des réserves – la garantie responsabilité civile professionnelle n’est pas davantage mobilisable eu égard aux exclusions conventionnelles.

A titre subsidiaire, la Sa Allianz estime qu’elle dispose d’un recours :

— à l’encontre de la Sa Generali, assureur de la Sarl Enthalpie, dans la mesure où les désordres résultent d’un problème de fabrication imputable à cette société et où une pompe à chaleur constitue bien un EPERS au sens de l’article 1792- 4 du code civil ;

— sur le fondement de l’article L.511-1 du code des assurances, à l’encontre de M et M^me D, agents d’assurance qui ont commis une faute en indiquant sur une attestation d’assurance une activité qui n’avait pas été souscrite et reprise aux conditions particulières de la police. d’assurance.

Sur le préjudice de jouissance, elle fait valoir que s’il est vrai que M. A a souscrit la garantie relative aux dommages immatériels consécutifs à un dommage matériel garanti, encore faut-il que le préjudice invoqué corresponde à la définition contractuelle, et que le préjudice de jouissance ne constitue pas un préjudice pécuniaire. Elle conteste par ailleurs le montant du préjudice allégué.

Dans leurs dernières écritures transmises par voie électronique le 9 octobre 2018, M et M^me Y, intimés et appelants incidents, demandent à la cour de :

à titre principal, au visa des articles 1792 et 1792- 4 du code civil,

— condamner in solidum M. A, la Sa Allianz Iard et la Sa Generali Iard à leur payer les sommes suivantes :

# 13 397 € TTC en remplacement de la pompe à chaleur, # 3 972 € TTC au titre de l’installation de l’insert à bois nécessaire pour compenser la diminution de puissance des radiateurs, # 40 000 € au titre du préjudice de jouissance ;
- fixer leur créance au passif de la Sarl Enthalpie aux sommes suivantes : # 13 397 € TTC en remplacement de la pompe à chaleur, # 3 972 € TTC au titre de l’installation de l’insert à bois nécessaire pour compenser la diminution de puissance des radiateurs, # 40 000 € au titre du préjudice de jouissance ;
- juger que ces sommes seront indexées sur l’indice BT01 ;

à titre subsidiaire, au visa des articles 1231-1 et 1641 du code civil,

— condamner in solidum M. A, la Sa Allianz Iard et la Sa Generali Iard à leur payer les sommes suivantes :

# 13 397 € TTC en remplacement de la pompe à chaleur, # 3 972 € TTC au titre de l’installation de l’insert à bois nécessaire pour compenser la diminution de puissance des radiateurs, # 40 000 € au titre du préjudice de jouissance ; – fixer leur créance au passif de la Sarl Enthalpie aux sommes suivantes : # 13 397 € TTC en remplacement de la pompe à chaleur, # 3 972 € TTC au titre de l’installation de l’insert à bois nécessaire pour compenser la diminution de puissance des radiateurs, # 40 000 € au titre du préjudice de jouissance ;
- juger que ces sommes seront indexées sur l’indice BT01 ;

en toute hypothèse – condamner tout succombant à leur payer la somme de 4 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’au paiement des entiers dépens,

en ce compris les frais d’expertise.

M et M^me Y soutiennent que la responsabilité décennale de M. A est engagée dans la mesure où le système complet de chauffage qu’il a installé est assimilable à des travaux de construction d’un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil, où en toute hypothèse les désordres affectant des éléments d’équipement dissociables ou non, d’origine ou installés sur existant, relèvent de la responsabilité décennale lorsqu’ils rendent l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination, ce qui est le cas en l’espèce, où il y a bien eu une réception tacite de l’ouvrage le 11 août 2011 et où les désordres n’étaient pas apparents puisqu’apparus seulement lors de la mise en service de la pompe à chaleur, au début de l’hiver 2011.

Sur la garantie de la Sa Allianz, ils font observer que celle-ci invoque à l’appui de son argumentation la nomenclature des activités du BTP qui a été éditée le 27 décembre 2007, postérieurement à la signature du contrat, de sorte qu’elle n’ est pas opposable à M. A.

Sur la responsabilité de la Sarl Enthalpie et la garantie de la Sa Generali, ils considèrent que la responsabilité décennale de la Sarl Enthalpie est engagée en application de l’article 1792-4 du code civil , la pompe à chaleur constituant un EPERS, et subsidiairement au titre des vices cachés en application de l’article 1641 du code civil.

Sur les préjudices subis, ils font valoir que l’installation d’un insert à bois a été nécessaire pour compenser les insuffisances ou absence de chauffage et que le préjudice de jouissance allégué est justifié.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 9 octobre 2918, M. A, intimé et appelant incident, demande à la cour, au visa des articles 1792 et suivants du code civil, de :

à titre principal

— débouter M et M^me Y de l’ensemble de leurs demandes à son

égard ;

— juger que les désordres allégués sont liés à une défaillance matérielle pour laquelle sa responsabilité ne peut être recherchée ;

à titre subsidiaire

— constater la limitation de sa responsabilité ;

en conséquence,

— limiter les condamnations mises à sa charge ;
- condamner solidairement la Sarl Enthalpie et son assureur la Sa Generali Iard à le relever et garantir ;
- condamner la Sa Allianz Iard à le relever et garantir ;

dans tous les cas,

— condamner la partie défaillante à lui payer la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Sur la responsabilité, M. A fait valoir qu’il est nécessaire de déterminer si l’installation d’une pompe à chaleur et le raccordement de celle-ci au système de chauffage préexistant constitue un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil, qu’en toute hypothèse les dommages proviennent d’une cause extérieure, et plus précisément de la défaillance du matériel fourni par la Sarl Enthalpie, et que M et M^me Y ne rapportent pas la preuve de la réception des travaux et du caractère caché des désordres à cette date.

Il conteste également sa responsabilité contractuelle et le montant des préjudices allégués par M et M^me Y.

Sur la garantie de la Sa Allianz, il fait observer que l’appelante verse aux débats la nomenclature des activités du BTP et tente de définir l’activité de chauffage en se référant au point 31 de cette nomenclature, mais que cette nomenclature comporte des contradictions en ses points 31 et 38, qu’en tout état de cause la police d’assurance souscrite ne se réfère pas à cette nomenclature mais vise globalement l’activité de chauffage et tubage sans mentionner ou exclure la géothermie, et que par ailleurs l’attestation délivrée par l’assureur indique de façon explicite que l’activité de géothermie est assurée.

Dans ses dernières écritures transmise par voie électronique le 9 octobre 2018, la Sa Generali Iard, intimée, demande à la cour, au visa des articles 1792 et suivants du code civil, L. 211-1 du code de la consommation et L.124-3 du code des assurances, de :
- confirmer le jugement en ce qu’il l’a mise hors de cause ;

en tout état de cause,

— constater que la police souscrite par la Sarl Enthalpie dans le cadre de son activité de fabricant de pompes à chaleur ne comprends qu’un volet RC, et non un volet RCD ou une garantie EPERS

— constater qu’en tout état de cause la PAC installée ne pourrait être considérée comme une EPERS au sens de l’article 1792- 4 du Code Civil ;

— constater que la présence de vices cachés n’est pas établie ;- constater qu’elle n’a pas vocation à couvrir les frais de changement de la PAC ;

— débouter tous succombant de ses demandes ou appel en garantie sur ce poste

— constater que le remboursement de la chaudière à bois ne saurait prospérer ;

— débouter les demandeurs et tous appelants en garantie sur ce point ;

— constater que les demandes formulées au titre des préjudices immatériels ne sont pas étayées d’éléments probatoires ;

— débouter les demandeurs à ce titre ou réduire toute condamnation prononcée sur ce point à la somme de 5400 € retenue par l’expert ;

— la dire bien fondée dans ses recours à l’encontre de la Sa Allianz Iard et de M. A ;

— condamner la Sa Allianz Iard et M. A à la relever et garantir indemne de toutes condamnations prononcées à son encontre ;

— la déclarer recevable à opposer ses franchises contractuelles ;

— condamner tous succombants à 3000 € d’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont distraction en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle rappelle que le contrat souscrit auprès d’elle par la Sarl Enthalpie dans son activité de fabricant de pompe à chaleur est une police de responsabilité civile et non une responsabilité civile décennale et qu’aucune garantie EPERS n’a été souscrite.

Par ailleurs, elle estime qu’il n’est pas démontré que la pompe à chaleur était atteinte de vices et qu’en tout état de cause, si la cour estimait qu’un vice caché existait, la responsabilité de la Sarl Enthalpie serait engagée sur le fondement de la responsabilité civile après livraison de travaux et selon la clause XGK l’assureur n’aurait pas à intervenir dans le changement de la pompe à chaleur.

Dans leurs dernières écritures transmises par voie électronique le 11 octobre 2018, M. D et

M^me D, intimés, demandent à la cour de :

— confirmer le jugement en qu’il a retenu la garantie contractuelle de la Sa Allianz Iard et a débouté celle-ci de son appel en garantie à leur encontre ;

— condamner la Sa Allianz Iard à leur payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux entiers dépens lesquels seront recouvrés par Maître Baysset, avocat au barreau de Toulouse, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Ils exposent que la Sa Allianz leur reproche d’avoir indiqué dans l’attestation d’assurance de responsabilité civile et décennale établie le 10 mai 2011 que parmi les activités garanties figurait celle de géothermie et recherche leur responsabilité sur le fondement des dispositions de l’article L.511-1 du Code des Assurances .

Ils répliquent :

— que la Sa Allianz n’est pas recherchée comme civilement responsable d’une prétendue faute commise par ses agents, M et M^me Y et M. A n’ayant pas prétendu que les agents généraux auraient commis une faute mais seulement que la garantie était due au titre du contrat d’assurance ;

— qu’au titre de la garantie chauffage acquise à l’assuré, la Sa Allianz ne justifie nullement que celle-ci ne concernerait pas l’activité de chauffage par géothermie ;

— qu’en toute hypothèse, la cour ne pourra que considérer qu’aucune faute n’a été commise par les agents généraux.

La Sarl Enthalpie a fait l’objet d’une radiation d’office consécutive à la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif. La déclaration d’appel ne lui a pas été dénoncée.

MOTIFS

Le rapport d’expertise

M. B fournit dans son rapport les éléments d’appréciation suivants :

L’installation de chauffage est aujourd’hui hors service, la pompe à chaleur étant en défaut et ne pouvant fonctionner sans réparation préalable.

Les désordres ne compromettent ni la stabilité ni la solidité de l’immeuble. Sans système de chauffage de compensation, ils le rendent impropre à son usage dans la mesure où la maison ne peut être chauffée par l’installation de pompe à chaleur sur géothermie.

Les causes des désordres sont doubles : erreur de conception et problème de fabrication.

L’erreur de conception relève de l’entreprise K A. Cette entreprise a remplacé une chaudière fioul de 45 kW capable de chauffer de l’eau jusqu’à plus de 80° par une pompe à chaleur de 16kW environ, capable de chauffer de l’eau à 55°. Ceci sans bilan thermique, simplement en visitant les lieux et en demandant aux propriétaires l’indication d’une surface à chauffer.

Cette erreur a une double conséquence : les radiateurs, par ce changement de température d’eau, ont perdu à peu près la moitié de leur capacité de chauffage, et la puissance nominale de la pompe à chaleur ne suffit pas pour chauffer à 19° l’ensemble des locaux desservis de la maison lorsqu’il fait durablement des températures extérieures voisines de – 5°.

Cependant, ces erreurs de conception auraient pour conséquences des insuffisances de chauffage, pas l’absence de fonctionnement du système.

Le problème de fabrication porte sur la fiabilité de la pompe à chaleur Enthalpie.

En effet, cette pompe à chaleur est tombée en panne durant sa première année de fonctionnement, elle a été retournée en usine où elle a été vérifiée, testée et réparée, quelques semaines après seulement après sa réinstallation, une nouvelle défectuosité apparaissait, laquelle a été réparée in situ en présence d’un technicien agréé par le fabricant Enthalpie, et de nouveau, quelques semaines ou mois après cette réparation, la pompe à chaleur a présenté des défectuosités.

En moins de deux ans de fonctionement, la pompe à chaleur a présenté trois défaillances successives et ce malgré un retour en usine pour une vérification après apparition de la première de ces défaillances.

C’est ce problème de fabrication qui génère l’absence totale de chauffage.

Les travaux nécessaires pour remédier aux désordres consistent à remplacer la pompe à chaleur par un autre appareil, à nettoyer et désembouer les réseaux de captation géothermique et à procéder à une remise en service de l’installation.

Le devis le plus compétitif est celui de Geopolis pour un montant de

13 397,45 € TTC.

A ce devis s’ajoute une prestation déjà réalisée pour compenser les insuffisances ou absence de chauffage : l’installation à l’hiver 2011/2012 d’un insert au bois pour un montant de 3 972 € TTC. L’installation de cet insert correspond pour l’expert à la compensation de diminution de puissance des radiateurs.

Sur les responsabilités

Aux termes de l’article 1792 du code civil, tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui , l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination. Une telle responsabilité n’a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d’une cause étrangère.

Une pompe à chaleur constitue un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil lorsque l’installation se présente comme un système complet et sophistiqué de chauffage comportant des voies et réseaux, faisant corps avec la structure de l’immeuble, s’intégrant dans un système de chauffage dont elle a modifié l’existant.

En l’espèce, l’expert indique que la pompe à chaleur litigieuse est dotée d’un circuit primaire avec ballon tampon et qu’elle dessert ensuite trois réseaux secondaires, que l’installation comprend trois forages de 90 ml chacun soit 270 mètres de forages tubés, des capteurs, des réseaux hydrauliques.

Il s’agit, au regard des documents publicitaires versés aux débats et de la facture Regelec, d’un système complet de chauffage destiné à constituer le moyen de chauffage principal de l’habitation et comportant des sondes verticales géothermiques, la pompe à chaleur, le ballon, les raccordements et boîtiers électriques, les réseaux alimentant les radiateurs et le plancher chauffant.

C’est donc à juste titre que le premier juge a considéré qu’il s’agissait bien d’un ouvrage tel que visé par l’article 1792 du code civil.

En toute hypothèse, les désordres affectant des éléments d’équipement, dissociables ou non, d’origine ou installés sur existant, relèvent de la responsabilité décennale lorsqu’ils rendent l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination, ce qui est bien le cas en l’espèce au vu des explications de l’expert.

La garantie décennale ne s’applique que s’il y a eu réception des travaux et pour les désordres non apparents apparus postérieurement à cette réception.

En l’espèce, il y a bien eu une réception tacite des travaux résultant de la prise de possession de l’ouvrage et du règlement intégral des sommes dues à M. A le 11 août 2011 sans émission de la moindre réserve ou contestation.

Contrairement à ce que soutiennent la Sa Allianz et M. A, les désordres n’étaient pas apparents lors de la réception. M et M^me Y ont indiqué que les désordres sont apparus dès la mise en service, mais cette mise en service est intervenue pour chauffer la maison, au début de l’hiver 2011, et non au mois d’août 2011.

Enfin, M. A ne peut utilement soutenir que les dommages proviennent d’une cause étrangère, et plus précisément de la défaillance du matériel fabriqué et fourni par la Sarl Enthalpie, et ce d’autant plus que l’erreur de conception qui lui est imputable a été mise en évidence par l’expert de manière claire et non utilement contestée.

La responsabilité décennale de M. A a donc été justement retenue par le premier juge.

S’agissant de la Sarl Enthalpie, le premier juge a dit que la pompe à chaleur n’était pas un EPERS, retenu l’existence d’un vice caché de cette pompe à chaleur Enthalpie et fixé la créance de M et M^me Y au passif de cette société à la somme de 13 397,45 € TTC.

Toute demande formulée à l’égard de cette société en cause d’appel doit être déclarée irrecevable faute de l’avoir régulièrement appelée devant la cour.

Sur les demandes de M et M^me Y

1) Les dommages matériels

Conformément au rapport d’expertise, il y a lieu d’allouer à M et M^me Y au titre des travaux de reprise la somme de 13 397,45 € TTC.

Cette somme sera actualisée à ce jour en fonction de l’évolution de l’indice BT 01 depuis le 5 novembre 2014, date de dépôt du rapport d’expertise.

L’installation à l’hiver 2011/2012 d’un insert au bois pour un montant de

3 972 € afin de compenser l’insuffisance ou l’absence de chauffage constitue également un dommage matériel causé par les insuffisances du système de chauffage mis en oeuvre. A défaut d’acquisition de cet insert, le préjudice de jouissance de M et M^me Y serait beaucoup plus important.

Cette somme sera allouée à M et M^me Y, sans actualisation, s’agissant d’une dépense déjà effectuée mais avec intérêts au taux légal à compter de ce jour en application de l’article 1153-1 devenu 1231-7 du code civil

2) Le préjudice de jouissance

L’expert indique que depuis l’installation de la géothermie à l’automne 2011, la maison a été incorrectement chauffée. Il évalue le préjudice de jouissance à 20 % de la valeur locative de la maison pendant chaque hiver, soit six mois par an.

M et M^me Y exposent que de 2011 à 2014, le chauffage était insuffisant mais existant et qu’il est devenu inexistant à compter de l’hiver 2014/2015. Ils ajoutent que durant le premier hiver, ils ont été contraints de quitter leur habitation pour être logés pendant 15 jours chez des amis ou membres de leur famille, soit un préjudice égal à 100 % de la valeur locative.

Sur la base d’une valeur locative mensuelle de 1 550 €, ils chiffrent leur préjudice comme suit :

— de novembre 2011 à avril 2012 : (1 550 x 20 %) x 5,5 mois + 1550 x 0,5 mois = 2 480 €

— de novembre 2012 à avril 2014 : ( 1 550 x 20 %) x 12 mois = 3 720 €

— de novembre 2014 à avril 2018 : (1 550 x 40 %) x 24 mois = 14 880 € .

Ils ajoutent qu’il convient également de prendre en compte la gêne qu’ils vont subir pendant les travaux de reprise et le fait qu’ils ont été contraints d’utiliser des chauffages d’appoint fonctionnant avec des bonbonnes de gaz qu’ils devaient acquérir dans des supermarchés ou des stations service.

Ils réclament en définitive la somme de 40 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice de jouissance.

Sur la base d’une valeur locative de 1 500 € retenue par le premier juge et non contestée, il y a lieu, conformément aux calculs de M et M^me Y, de fixer le préjudice de jouissance au sens strict à 20 400 €, outre 600 € pour la gêne qui sera subie pendant les travaux de réparation, soit

21 000 € au total, étant précisé qu’il n’y a pas lieu de réparer le préjudice lié à l’acquisition de bonbonnes de gaz, dès lors que les factures ne sont pas fournies et qu’il est par ailleurs alloué la somme de 3 972 € au titre de l’acquisition de l’insert.

Sur la garantie de la Sa Allianz

La Sa Allianz couvre les responsabilités civile et décennale de M. A exerçant sous l’enseigne Regelec selon un contrat AGF n° 41069070 à effet du 21 février 2006, souscrit par l’intermédiaire de M et M^me D.

En page 2 des Dispositions particulières, M. A a déclaré exercer seul ou avec son personnel les activités suivantes :

16 – couverture- zinguerie, bardage

17 – plomberie – sanitaire

21 – chauffage (sauf chauffage électrique intégré), tubage (accessoire au chauffage), chauffage par le sol limité à la pose de tubes à eau chaude

38 – électricité (à l’intérieur des bâtiments) ; chauffage électrique (convecteurs, VMC), chauffage par le sol limité à la pose de câbles, pose d’alarme et enseigne lumineuse.

La Sa Allianz rappelle que la garantie de l’assureur ne concerne que le secteur d’activité professionnelle déclaré par le souscripteur et fait observer que l’activité de géothermie ne figure pas dans les activités déclarées par M. A alors que c’est cette activité qui est directement à l’origine des désordres.

A cet effet, elle produit la 'Nomenclature des activités du BTP pour les attestations d’assurance des constructeurs’ (pièce n°3) comportant :

— une activité 30 'plomberie – installations sanitaires’ : réalisation d’installations (production, distribution, évacuation) sanitaires et d’eau chaude (sanitaire et de chauffage), de réseaux de fluide ou de gaz, hors techniques de géothermie et pose de capteurs solaires intégrés

— une activité 31 'installations thermiques de génie climatique’ : réalisation d’installations (production, distribution, évacuation) de chauffage et de refroidissement, y compris de ventilation mécanique contrôlée (VMC), hors technique de géothermie et pose de capteurs solaires intégrés

— une activité 39 'géothermie’ : réalisation d’installations de chauffage, de rafraîchissement et de production d’eau chaude sanitaire par les techniques utilisant les énergies géothermique et airothermique, avec tous types de fluides.

Mais cette nomenclature établie par la Fédération Française des Sociétés d’Assurance sous forme d’une Note d’information datée du 27 décembre 2007 précisant en page 1 que 'Sur proposition de la commission exécutive, l’assemblée générale approuve l’utilisation obligatire à compter du 1^er janvier 2011 de la nomenclature des assureurs pour les activités BTP', ne peut être invoquée par la Sa Allianz pour dénier sa garantie dans le cadre d’un contrat souscrit à effet du 21 février 2006.

La Sa Allianz ne produit aucune liste d’activités applicable au contrat souscrit par M. A.

M et M^me D produisent quant à eux une nomenclature des activités (pièce n°1) non datée mais comportant une activité 21 'chauffage et eau chaude sanitaire y compris installation de chauffage électrique intégré’ et ne comportant aucune activité 'géothermie’ correspondant à celle figurant sur la nomenclature de 2007 qui aurait pu faire l’objet d’une déclaration.

A défaut de production par la Sa Allianz d’une nomenclature opposable à M. A, et plus précisément de la nomenclature ou liste d’activités ayant été utilisée lors de la souscription du contrat et comportant une activité distincte relative à la géothermie qui aurait pu être déclarée, il y a lieu de considérer que l’activité de chauffage en ce compris celle de géothermie est couverte par l’assureur.

La garantie décennale de la Sa Allianz est donc due en ce qui concerne les dommages matériels.

— - – - – - – - – -

Au titre de l’article 5.13 'Dommages immatériels consécutifs’ des dispositions générales du contrat, la Sa Allianz garantit 'le paiement des indemnités qui pourraient être mises à votre charge par site de dommages immatériels consécutifs subis par le propriétaire ou l’occupant de la construction et résultant des dommages garantis au titre des paragraphes 4.11, 4.13 et 5.11 ci-dessus'.

Les dispositions générales du contrat définissent les dommages immatériels consécutifs comme 'tout préjudice pécuniaire causé directement par la survenance de dommages matériels garantis (résultant par exemple de la privation de jouissance d’un droit, de l’interruption d’un service rendu par un bien meuble ou immeuble ou de la perte d’un bénéfice)'.

Le préjudice de jouissance subi par M et M^me Y ne constitue pas un préjudice pécuniaire et n’est donc pas garanti par la Sa Allianz. Le jugement dont appel doit être infirmé sur ce point ainsi que sur la disposition aux termes de laquelle il est dit qu’elle pourra opposer sa franchise contractuelle 'à son assuré et aux tiers pour les dommages immatériels'.

Sur la garantie de la Sa Generali

Il est stipulé à la clause XGK du contrat d’assurance n° AM706364 liant la Sarl Enthalpie à la Sa Generali :

' Demeurent exclus : les travaux de dépose et repose relatifs à la réparation de dommages entrant dans le champ d’application des articles 1792 et 1792-4 du code civil ou des dommages de la nature de ceux visés aux articles 1792 et 1792-4 du code civil et survenant pendant la période de parfait achèvement définie à l’article 1792-6 du code civil.

Il est rappelé que le coût des réparations ou remplacements d’ouvrages produits ou marchandises initialement fournis par l’Assuré ne sont pas garantis'.

Le tribunal a en conséquence justement jugé que la Sa Generali ne pouvait avoir à garantir le remplacement de la pompe à chaleur dont l’expertise avait établi qu’elle présentait un défaut caché et par suite rejeté les demandes formées à son encontre au titre du préjudice matériel et du préjudice immatériel par M et M^me Y, M. A et la Sa Allianz.

Sur le recours de la Sa Allianz à l’encontre de M et M^me D

La Sa Allianz demande à être relevée et garantie de toutes condamnations prononcées à son encontre par M et M^me D, sur le fondement de l’article L.511-1 du code des assurances, relatif à l’intermédiation en assurance, aux termes duquel 'Pour cette activité d’intermédiation, l’employeur ou mandant est civilement responsable, dans les termes de l’article 1384 du code civil, du dommage causé par la faute, l’imprudence ou la négligence de ses employés ou mandataires agissant en cette qualité, lesquels sont considérés, pour l’application du présent article, comme des préposés, nonobstant toute convention contraire'.

Elle soutient que M et M^me D ont commis une faute en notant sur une attestation d’assurance une activité qui n’a pas été souscrite et reprise aux conditions particulières de la police d’assurance et que si elle est condamnée à garantir le sinistre au motif que l’activité de géothermie était bien souscrite à la lecture de cette attestation, elle est bien fondée à rechercher leur responsabilité.

Ce recours doit être rejeté dès lors que la responsabilité de la Sa Allianz n’est pas recherchée comme civilement responsable d’une prétendue faute commise par ses agents et que sa garantie est due en application du contrat d’assurance, sans qu’il soit nécessaire de se référer à l’attestation d’assurance établie par eux, étant observé en outre que le caractère erroné de cette attestation n’est pas démontré.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Les dispositions du jugement entrepris relatives aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile doivent être confirmées.

La Sa Allianz, partie principalement perdante en cause d’appel, sera condamnée aux dépens.

M et M^me Y, M et M^me D et la Sa Generali Iard sont en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens qu’ils ont dû exposer à l’occasion de cette procédure. La Sa Allianz sera donc tenue de payer en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 3 000 € à M et M^me Y, la somme de 2 000 € à M et M^me D et la somme de 2 000 € à la Sa Generali Iard.

Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de M. A les sommes non comprises dans les dépens. Il doit être débouté de sa demande formulée en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS, LA COUR,

statuant dans les limites de sa saisine,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Toulouse en date du 22 novembre 2017 sauf en ce qu’il a dit que la somme afférente aux travaux de reprise sera actualisée en fonction de l’évolution de l’indice BT 01 depuis le 5 novembre 2014 jusqu’à la date du jugement, rejeté la demande en paiement de la somme de 3 972 € TTC formée par M et M^me Y, condamné M. A in solidum avec la Sa Allianz à payer à M et M^me Y la somme de 13 200 € au titre du préjudice de jouissance et dit que la Sa Allianz pourra opposer sa franchise contractuelle à son assuré et aux tiers pour les dommages immatériels ;

Déclare irrecevables les demandes formées en cause d’appel à l’encontre de Maître C, ès qualités de mandataire liquidateur de la Sarl

Enthalpie ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que la somme afférente aux travaux de reprise sera actualisée en fonction de l’évolution de l’indice BT 01 depuis le 5 novembre 2014 jusqu’à la date du présent arrêt ;

Condamne M. A et la Sa Allianz, in solidum, à payer à M et M^me Y la somme de 3 972 € TTC, outre intérêts au taux légal à compter de ce jour ;

Condamne M. A à payer à M et M^me Y la somme de 21 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de jouissance, outre intérêts au taux légal à compter de ce jour ;

Juge que la Sa Allianz ne garantit pas le préjudice de jouissance et déboute M et M^me Y de leur demande formulée à ce titre ;

Dit que la Sa Allianz pourra opposer sa franchise contractuelle à son assuré pour les dommages matériels ;

Condamne la Sa Allianz aux dépens d’appel ;

Condamne la Sa Allianz à payer à M et M^me Y la somme de

3 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la Sa Allianz à payer à M et M^me D la somme de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure

civile ;

Condamne la Sa Allianz à payer à la Sa Generali Iard la somme de

2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Accorde à Maître Cohen, à Maître Baysset et à la Scp Dusan-Bourrasset-Cerri, avocats, le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,