AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 22/01934 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OFTI

[M]

C/

S.E.L.A.R.L. [C]

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 8]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 15 Février 2022

RG : F 20/01217

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 18 DECEMBRE 2024

APPELANT :

[S] [M]

né le 09 Décembre 1994 à [Localité 11] (13)

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté par M^e Maria HAROUT, avocat au barreau de LYON

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/004688 du 31/03/2022 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de [Localité 10])

INTIMÉES :

Société [C] représentée par [Y] [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TEAM BREAK [Localité 10]

[Adresse 9]

[Localité 4]

représentée par M^e Patricia SEIGLE de la SELAS SEIGLE. [U]. DURAND-ZORZI, avocat au barreau de LYON

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 8]

[Adresse 2]

[Localité 5]

représentée par M^e Charles CROZE de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Carla SORO, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 14 Octobre 2024

Présidée par Catherine MAILHES, magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, présidente

— Anne BRUNNER, conseillère

— Antoine-Pierre D’USSEL, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 18 Décembre 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [S] [M] (le salarié) a été engagé le 13 mars 2018 par la société Team Break [Localité 10] (la société) par contrat à durée indéterminée, en qualité de responsable de jeu ('Game master'), statut employé, niveau I, échelon 1, coefficient 150 de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attraction et culturels. Il était prévu une durée totale annuelle de 480 heures avec possibilité d’heures complémentaires.

La société employait habituellement moins de 11 salariés au moment du licenciement.

Par mail du 31 mars 2019 envoyé à son employeur, le salarié lui a indiqué ne plus être disponible pour l’entreprise tant que les manquements notamment relevés dans le courrier de plainte collective adressé à la société le 2 février 2019, demeuraient inchangés.

La société a mis en demeure le salarié de reprendre le travail par courrier du 17 avril 2019, ou de lui fournir un motif d’absence valable.

Par courrier du 3 mai 2019, la société a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 16 mai 2019.

Puis, par courrier recommandé du 31 mai 2019, le salarié a été licencié pour faute grave.

Le 22 mai 2020, contestant la validité de son licenciement, M. [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir la société Team Break Lyon condamnée à lui verser un rappel de salaire (24.612,01 euros), outre congés payés afférents (2.461,20 euros), une somme au titre de la contrepartie obligatoire en repos (958,61 euros), outre congés payés (95,86 euros), des dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison du dépassement de la limite légale applicable aux heures complémentaires (5.000 euros), des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité (5.000 euros), des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail (10.000 euros), une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (3.042,50 euros), une indemnité de licenciement (354,96 euros), une indemnité de préavis (1.521,25 euros), et congés payés afférents (152,12 euros) et une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (1.500 euros).

Par jugement du 14 octobre 2020, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de liquidation judiciaire au bénéfice de la société Team Break Lyon et a désigné la Selarlu [C], représentée par Me [C], en qualité de liquidateur judiciaire.

La Selarlu [C], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Team Break [Localité 10] et l’Unédic, délégation AGS/CGEA de [Localité 8] ont été mises en cause, par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 2 novembre 2020 par l’AGS.

La Selarlu [C], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Team Break [Localité 10], s’est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 1.500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les conseillers prud’hommes se sont déclarés en partage de voix par procès-verbal du 21 mai 2021.

Par jugement du 15 février 2022, le juge départiteur du conseil de prud’hommes de Lyon a:

débouté M. [M] de l’intégralité de ses demandes ;

dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

déclaré la présente décision opposable à l’Unédic, AGS/CGEA de [Localité 8];

condamné M. [M] aux dépens ;

dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire de la présente décision ;

débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au dispositif ;

rappelé qu’en application de l’article R.1461-1 du code du travail, la présente décision est susceptible d’appel dans un délai d’un mois à compter de sa notification.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 11 mars 2022, M. [M] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement, aux fins de réformation ou annulation en ce qu’il a : DEBOUTE Monsieur [S] [M] de l’intégralité de ses demandes ; DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ; DECLARE la présente décision opposable à l’UNEDIC, AGS CGEA de [Localité 7] ; condamné Monsieur [S] [M] aux dépens ; DIT n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire de la présente décision ; DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au dispositif

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 11 octobre 2022, M. [M] demande à la cour de :

déclarer recevable et bien fondé son appel contre le jugement rendu le 15 février 2022 par le conseil de prud’hommes de Lyon ;

infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

en conséquence, et statuant à nouveau,

requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à partir du 19 mars 2018 ;

dire que son licenciement notifié le 31 mai 2019 est dépourvu de cause réelle et sérieuse;

fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Team Break [Localité 10], sa créance pour les sommes suivantes :

24.612,01 euros à titre de rappels de salaire, outre 2.461,20 euros de congés payés afférents ;

958,61 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 95,86 euros de congés payés afférents ;

5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison du dépassement de la limite légale applicable aux heures complémentaires ;

5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

3.042,50 euros (2 mois de salaire) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

354,96 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

1. 521,25 euros (1 mois de salaire) à titre d’indemnité de préavis, outre 152,12 euros de congés payés afférents ;

débouter la Selarlu [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Team Break [Localité 10], ainsi que l’AGS/CGEA de [Localité 8] de l’ensemble de leurs prétentions, fins et conclusions contraires aux présentes ;

condamner la Selarlu [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Team Break [Localité 10] aux entiers dépens ;

déclarer l’arrêt opposable à l’AGS-CGEA de [Localité 8].

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 10 août 2022, la Selarlu [C], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Team Break [Localité 10], demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et :

à titre subsidiaire,

en cas de requalification du contrat à temps partiel en un contrat à temps plein,

confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon du 15 février 2022 en ce qu’il a débouté M. [M] de ses demandes portant sur le rappel de salaires et les congés payés afférents, la contrepartie obligatoire en repos et les congés payés afférents, les dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison du dépassement de la limite légale applicables aux heures complémentaires,

réduire la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 0,5 mois de salaire brut conformément aux dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail ;

réduire la demande d’indemnité de licenciement conformément au salaire brut mensuel moyen de M. [M] ;

réduire la demande d’indemnité compensatrice de préavis d’un mois et de congés payés afférents

conformément au salaire brut mensuel moyen de M. [M] ;

en tout état de cause,

débouter M. [M] du surplus de ses demandes, notamment celles formulées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de LYON le 15 février 2022 en ce qu’il l’a déboutée de sa demande relative à l’article 700 du code de procédure civile,

statuant à nouveau,

condamner M. [M] à lui payer la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’instance devant le Conseil de Prud’hommes de LYON,

condamner M. [M] à lui payer la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’instance d’appel ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 29 août 2022, l’Unédic, délégation AGS/CGEA de [Localité 8] demande à la cour de :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [M] de l’intégralité de ses demandes,

subsidiairement, en cas de réformation, débouter M. [M] de l’intégralité de ses demandes,

plus subsidiairement, minimiser les sommes octroyées dans de très sensibles proportions ;

en tout état de cause,

dire qu’elle ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des articles L. 3253-20, L. 3253-19 et L. 3253-17 du code du travail ;

dire que son obligation de l’AGS/CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des éventuelles créances garanties, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L. 3253-20 du code du travail ;

dire qu’elle ne garantit pas les sommes allouées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et au titre des astreintes ;

la dire hors dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 12 septembre 2024 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 14 octobre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein et ses conséquences

1- Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein

Le salarié soutient que :

— il a accompli des heures complémentaires ayant porté sa durée du travail au-delà de la limite de 34h30 hebdomadaires induites par l’application de son forfait annuel de 480 heures auquel il était contractuellement soumis, matériellement établies par les plannings de travail produits ;

— il a également dépassé la durée légale mensuelle de travail, notamment en avril, mai, juin, juillet et août 2018 ;

— il n’a reçu aucune rémunération au titre des heures de travail pendant lesquelles il s’est tenu à la disposition de son employeur dans le cadre de son système de 'disponibilité’ au terme duquel il devait se rendre immédiatement sur le lieu de travail si une réservation était effectuée, ce dont il devait s’assurer tout au long de la journée par ses propres moyens ; ce système est étayé par les échanges de mails avec son employeur ;

— il n’était pas non plus rémunéré au titre au titre des 15 minutes de présence obligatoire préalable aux sessions et du temps de rangement postérieur ;

— les 281 heures effectuées au sein de l’entreprise auxquelles il fait référence dans son courrier du 28 mars 2019 concernent les seules heures effectivement payées par la société et ne constitue pas un aveu de la non-réalisation des horaires de travail contractuellement prévus entre le 13 mars 2018 et le 13 mars 2019 ;

— il est légitime dans le cadre de sa demande de requalification de solliciter un rappel de salaire au titre de la période d’avril 2019, l’absence de prestation de travail étant imputable à son employeur qui refusait de régulariser sa situation ;

— se trouvant dans la même situation que d’autres salariés ayant saisi le conseil de prud’hommes des mêmes demandes, rien ne justifie qu’il n’ait pas été fait droit à sa demande de requalification, notamment au vu du même système de disponibilité auxquels ils étaient soumis.

La société [C], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Team Break [Localité 10], réplique que :

— la durée du travail du salarié était contractuellement fixée à 480 heures annuelles, mais que le salarié a expressément reconnu avoir travaillé uniquement 281 heures du 13 mars 2018 au 13 mars 2019 ;

— le salarié n’a plus effectué aucune prestation de travail à compter du 1er avril 2019, et il n’a effectué aucune prestation de travail en janvier 2019 et en mars 2019, en raison de ses indisponibilités et refus de planning ;

— l’origine des pièces produites par le salarié n’est en outre pas établie, qu’il s’agisse des plannings qu’il verse aux débats qui n’ont été ni validés ni signés par l’employeur ou lui-même, de la 'feuille de route pour le Game Master’ dont l’auteur n’est pas identifiable, ni même sa date de création, du système de disponibilité dont il argue qui n’est ni établi ni justifié, ou des mails produits ;

— le salarié ne justifie surtout pas s’être constamment tenu à la disposition de la société pendant toute la période litigieuse, ce dernier occupant par ailleurs un autre emploi ; il ne distingue pas dans ses courriers les heures de travail contractuelles et les heures complémentaires, et reconnaît avoir réalisé seulement 281 heures sur la période de référence annuelle prévue dans son contrat de travail ;

— le salarié ne saurait tirer des conséquences juridiques pour son propre dossier du rapport de l’inspection du travail établi à partir d’éléments adressés par les salariés.

L’Unédic soutient que le contrat de travail prévoyait 480 heures par an, et les pièces produites par le salarié à l’appui de sa demande de requalification sont dépourvues de caractère probant pour établir la réalité des heures alléguées, dès lors que les plannings n’étaient ni signés ni datés, que l’origine de la feuille de route n’est pas identifiable, que les mails étaient illisibles, incomplets ou ne faisant pas mention de leurs auteurs, que le tableau produit constitue une preuve à soi-même.

***

Aux termes de l’article L.3123-1 du code du travail, est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée de travail est inférieure :

1° A la durée légale du travail ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou à la durée du travail applicable dans l’établissement ;

2° A la durée mensuelle résultant de l’application, durant cette période, de la durée légale ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou à la durée du travail applicable dans l’établissement ;

3° A la durée de travail annuelle résultant de l’application durant cette période de la durée légale de travail, soit 1607 heures, ou, si elle est inférieure de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou à la durée du travail applicable dans l’établissement.

La convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attraction applicable au litige prévoit que :

en ce qui concerne le temps partiel aménagé sur tout ou partie de l’année, est considéré comme salarié à temps partiel, tout salarié dont la durée du travail est inférieure à la durée de travail annuelle légale du travail soit 1607 heures ; lors des périodes de forte activité, le salarié à temps partiel aménagé pourra être amené à travailler jusqu’à 34h30 par semaine ;

les heures complémentaires sont les heures effectuées par un salarié à temps partiel au-delà de la durée du travail prévue par son contrat de travail ; les heures complémentaires accomplies par le salarié entre 10% et 33% de la durée du travail prévue par son contrat donnent lieu à une majoration de salaire de 25% ; le salarié sera prévenu de l’accomplissement d’heures complémentaire au minimum 3 jours à l’avance ; les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail du salarié au-delà de la limite hebdomadaire de 34h30.

La durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés, étant précisé que selon les dispositions de l’article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

La charge de la preuve de cette mise à disposition pèse sur le salarié.

La règle selon laquelle nul ne peut se constituer de preuve à soi-même n’est pas applicable aux faits juridiques. La cour appréciera donc la valeur probante des éléments versés aux débats.

En l’occurrence, il était mis en place au sein de l’entreprise, un planning hebdomadaire prévoyant pour chacun des jours de la semaine, du lundi au dimanche, et chacune des quatre types d’activités, selon des plages horaires de 9h15 à 21h30 voire 23h15, le salarié devant assurer les sessions d’une activité en cas de réservation, étant précisé que les réservations pouvaient être effectuées par les clients jusqu’à 1h30 avant le créneau réservé et non jusqu’à 30 minutes avant comme l’indique le salarié.

En effet il ressort du courrier commun de 8 salariés dont l’appelant, que ces salariés se sont plaints auprès de l’employeur avec copie à l’inspection du travail le 2 février 2019, que le système de réservation d'1h30 actuellement ne leur permettait pas de temps libre pour vaquer à leurs occupations personnelles lorsqu’ils étaient notés sur le planning, leur imposant de rester près de l’agence pour ne pas arriver en retard lors d’une éventuelle réservation au dernier moment et qu’ils souhaitaient voir porter à 12h le délai minimal de réservation.

Or, il ressort des courriels versés aux débats par le salarié, que l’entreprise avait installé un système de notifications sur les mails professionnels de chacun des salariés, pour toute nouvelle réservation.

Aussi, en raison de la mise en place de ce système d’alerte, le salarié ne justifie pas que, hormis le temps d’intervention en cas de réservation, il ne pouvait pas vaquer à des occupations personnelles pendant ces temps qui doivent ainsi être considérés comme du temps d’astreinte, ne constituant pas du temps de travail effectif, pas plus que le temps de déplacement entre le lieu de résidence et le lieu de travail.

En conséquence, seront pris en considération au titre du temps de travail effectif, les seuls créneaux horaire ayant fait l’objet d’une réservation.

Par ailleurs, il ressort de la feuille de route du Game master dont la valeur probante n’est pas utilement contestée par le liquidateur judiciaire, que le salarié devait arriver 15 minutes avant le créneau réservé pour effectuer un certain nombre de vérifications définies par la fiche de poste et ouvrir à l’heure 'pile’ au client, en sorte que ce quart d’heure préalable à la première session en cas de plusieurs sessions consécutives, pendant lequel le salarié ne pouvait vaquer à des occupations personnelles, est constitutif d’un temps de travail effectif qui sera pris en considération.

En outre, le contrat de travail intègre au titre des tâches du web master, le rangement des salles de jeux, qui est nécessairement effectué après la dernière session, augmentant de 15 minutes le temps de travail effectif postérieur au dernier créneau réservé et devant être pris en considération.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant

Les plannings versés aux débats par le salarié, en l’absence de tout document de contrôle de la durée du travail versé par l’employeur seront retenus par la cour, à l’exception de ceux des mois d’avril et mai 2019 au cours desquels, le salarié n’a pas travaillé.

L’employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition.

Il appartient à l’employeur qui s’estime délié de son obligation de paiement des salaires, de démontrer que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou qu’il ne s’est pas tenu à sa disposition.

En l’occurrence, le salarié avait en effet par courrier du 31 mars 2019 fait savoir à l’employeur que tant qu’il ne serait pas rémunéré des astreintes, il ne serait plus disponible pour l’entreprise. L’employeur l’avait mis en demeure de reprendre son poste, en vain.

Il s’ensuit que le salarié ne s’est pas tenu à la disposition de l’employeur postérieurement à cette date, en sorte qu’il ne saurait prétendre à paiement des heures non effectuées, sans que l’exception d’inexécution alléguée soit opérante dans le cadre d’un décompte des heures de travail effectuées.

Il ressort de ces plannings, analysés en fonction des considérations relatives au travail effectif ci-avant évoquées, que le salarié n’a jamais dépassé le nombre maximum d’heures complémentaires hebdomadaires d’un total de 34h30, ni même la durée maximale légale des heures complémentaires et qu’il n’a jamais accompli la durée légale de travail hebdomadaire, mensuelle ou annuelle.

Il l’a d’ailleurs nécessairement reconnu lorsqu’il a indiqué au sein du courrier du 28 mars 2019 que : ' Lors de la signature de mon contrat, il est inscrit et convenu d’un forfait annuel de 480 heures de travail. Pourtant, l’année écoulée jusqu’à ce 13 mars 2019, je n’ai effectué seulement 281 heures au sein de votre entreprise. Pour être en accord avec mon forfait, il manque donc 199 heures de travail à mon contrat. Je vous demande de régulariser ma situation en procédant à un rappel du montant correspondant à ces 199 heures sur ma prochaine paye à venir, soit celle du mois de mars (…)', et ne saurait, sans se contredire invoquer que les 281 heures effectuées au sein de l’entreprise auxquelles il fait référence concernent les seules heures effectivement payées par la société.

Il s’ensuit que c’est à bon droit que le juge départiteur a rejeté la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein au motif du dépassement de la durée légale de travail et des heures complémentaires conventionnelles et les demandes subséquentes de rappel de salaire, indemnité de contrepartie obligatoire en repos, dommages et intérêts pour dépassement de la limite légale applicable aux heures complémentaires.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures contractuelles

Le salarié fait valoir que hormis la requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein, il est en droit de percevoir un rappel de salaire au titre des heures contractuelles forfaitaires non rémunérées.

Le liquidateur judiciaire n’a pas conclu sur la demande de rappel de salaire fondée sur la durée contractuelle de travail prévue.

***

En l’occurrence, le salarié dont le contrat de travail stipulait une durée annuelle de 480 heures sur la période de référence du 13 mars 2018 au 13 mars 2019, a effectué 316,05 heures sur la période annuelle de référence, alors même qu’il s’était tenu à la disposition de l’employeur.

Ce faisant, l’employeur lui est redevable du reliquat de 163,95 heures, comprenant le quart d’heure préalable au premier créneau réservé sur la journée et le quart d’heure de rangement postérieur au dernier créneau réservé.

Ainsi, la somme de 1.644,42 euros à titre de rappel de salaire, calculée en fonction du salaire horaire de base alors applicable de 10,03 euros et celle de 164,44 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente seront inscrites au passif de la liquidation judiciaire de la société.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de toute demande à ce titre.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité

Le salarié fait valoir que la société a manqué à son obligation de sécurité en raison des manquements suivants, constatés par l’inspection du travail après l’alerte collective qui lui a été faite :

— manque de sécurité lorsqu’il se trouvait seul le soir ;

— absence d’issue de secours ;

— présence d’une dizaine de câbles électriques traînant au sol ; les non-conformités sont établies par un rapport rédigé par la société SOCOTEC et sont établies par les photos versées aux débats

— absence de formation aux premiers secours et à l’utilisation des extincteurs.

Il souligne par ailleurs que son préjudice est démontré et détaillé dans le courrier adressé à l’inspection du travail.

La société [C], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Team Break [Localité 10], conclut à la confirmation du jugement et fait valoir que :

— le seul extrait du rapport de la SOCOTEC fourni par le salarié, non daté, ne permet pas d’établir la matérialité des reproches du salarié, pas plus que les photographies non datées versées aux débats, dont il n’est pas établi qu’elles ont été prises dans ses locaux ;

— il ressort en revanche des réponses apportées à l’inspection du travail, suite à son contrôle, qu’elle a pris toutes les mesures nécessaires suite au courrier de signalement du 2 février 2019;

— le salarié ne justifie en revanche ni de la réalité d’un quelconque préjudice, ni de son évaluation.

L’Unédic réplique que les manquements soulevés par le salarié ne sont pas démontrés et les pièces produites ne sont pas probantes, les photographies non datées versées aux débats n’étant pas de nature à établir qu’il s’agissait des locaux de l’entreprise intimée ; ni le principe, ni le quantum du préjudice ne sont démontrés.

***

Selon les dispositions de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions de d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Selon les dispositions de l’article L. 4121-2 du code du travail, l’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques à la source ;

3° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état de l’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorités sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Au sein de leur courrier du 2 février 2019, les salariés ont dénoncé à l’employeur :

— leur sentiment d’insécurité au sein de l’agence aux heures tardives au motif qu’elle se situe au fond d’une allée accessible à tous, peu éclairée et qu’il arrive très fréquemment qu’ils soient seuls en son sein, sollicitant lors la présence d’un vigile pour les sessions tardives ou alors de ne jamais se retrouver seul lors de ces sessions et de fermer l’agence avec un second collègue ;

— leur crainte d’un incident électrique, voire d’un incendie dans la Game station ou dans les salles de jeux dont la majorité ne bénéficient d’aucune issue de secours, précisant que le plan d’évacuation présent dans les locaux est incorrect et ne correspond pas à l’agencement des locaux ;

— leur absence de formation aux premiers secours ou à l’utilisation des extincteurs.

Il ressort du courrier de l’inspecteur du travail du 8 février 2019, faisant suite aux plaintes du salarié des 2 octobre 2018 et 7 février 2019, que ce dernier a effectué un contrôle le 25 octobre 2018 et qu’il avait alors constaté :

— sur l’évaluation des risques professionnels, que le document unique d’évaluation des risques professionnels ne prenait pas en compte les situations suivantes : tâches réalisées dans une quasi obscurité, travail isolé alors que les responsables de jeux peuvent se trouver seuls au sein de l’établissement, le risque d’agression ou d’intrusion, demandant alors à l’employeur de compléter le dit document, conformément aux dispositions de l’article R.4121-1 du code du travail ;

— sur les risques électriques, un amoncellement de fils électriques et demandé à l’employeur de lui communiquer le rapport de vérification des installations électriques conformément aux articles R.4226-14 et R.4226-16 du code du travail, précisant que cette demande était en cours ;

— sur les risques d’incendie, les manquements de l’employeur à ce titre, dès lors qu’il lui a demandé d’assurer : un affichage des sorties de secours et indiquer le cheminement piéton à suivre en application de l’article R.4227-13 du code du travail, la mise à jour du plan d’évacuation, l’information et la formation du personnel sur le risque incendie et sur l’utilisation des extincteurs, la présence de matériels de premiers secours ; il lui avait également demandé de lui transmettre le rapport d’intervention des vérifications annuelles des extincteurs.

L’inspecteur du travail a noté dans son courrier du 8 février 2019, que malgré son contrôle du 25 octobre 2018, l’employeur ne s’était pas conformé aux dispositions légales et conventionnelles.

Il a diligenté un second contrôle le 6 mars 2019 et a relevé que :

— la problématique des travailleurs isolés n’était pas suffisamment prise en compte dans le document unique d’évaluation des risques professionnels ; l’employeur s’était engagé dans le cadre de son évaluation des risques professionnels à apporter des solutions ;

— sur la problématique incendie : incident d’origine électrique, plan d’évacuation incorrect, absence de formation utilisation extincteurs :

incident d’origine électrique : l’employeur lui a communiqué le rapport de vérification des installations électriques (article R.4226-14 du code du travail) ; certaines réserves devront être levées ; il lui a demandé de désencombrer les postes de travail pour limiter la profusion de fils liés aux différentes installations ;

plan d’évacuation : un nouveau plan d’évacuation lui a été présenté et correspond bien aux installations ;

absence d’information et formation des salariés : il a constaté l’absence d’information et de formation des salariés sur le risque incendie et l’utilisation des extincteurs (article R.4227-28 du code du travail) ; il a demandé à l’employeur de remédié à cette situation et le 8 mars 2019, un devis portant sur une formation incendie et manipulation des extincteurs lui a été communiqué.

Ces éléments permettent d’établir que l’employeur manquait à son obligation de sécurité sur divers aspect même si les manquements étaient en voie de résorption.

Pour autant, le salarié ne justifie ni caractérise l’existence d’un préjudice consécutif à ces manquements. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Le salarié soutient que la société a exécuté son contrat de travail de manière déloyale en ce que:

— elle n’a pas respecté les délais de prévenance de 7 jours imposés par la convention collective, tant pour les plannings individuels que collectifs, ni les jours d’indisponibilités qui y figuraient;

— la société a utilisé un système de 'disponibilité’ en demandant au salarié de se tenir à disposition sans rémunération alors qu’il s’agissait du temps de travail effectif ;

— la société a installé un système de vidéo surveillance sans en informer au préalable les salariés, qui pourtant devaient se changer dans les locaux dépourvus de vestiaires ;

— les locaux n’étaient pas pourvus de casiers sécurisés.

Le salarié fait valoir que l’exécution déloyale est matériellement établie par les pièces produites, les manquements étant ainsi étayés par les courriers de l’inspection du travail, les échanges de mails, le courrier collectif du 2 février 2019.

La société [C], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Team Break [Localité 10], réplique que :

— le salarié ne rapporte pas la preuve qu’elle n’aurait pas respecté les délais conventionnels de transmission des plannings à son égard ;

— le salarié ne rapporte pas la preuve du prétendu non-respect de ses journées d’indisponibilité alors qu’il ressort de ses plannings qu’il n’a effectué aucune prestation de travail en raison de ses indisponibilités et refus de plannings au titre des mois de janvier er mars 2019 ;

— le prétendu système de disponibilité dont fait état le salarié n’est ni établi ni justifié au vu des pièces du salarié, constituées soit des mails non datés, soit sont dépourvus de toute identification possible du ou des destinataires, ou encore totalement illisibles pour 5 d’entre eux ;

— l’inspection du travail a pu constater lors de son contrôle que la caméra avait été retirée, et elle avait confirmé la non-conservation des images ;

— le salarié ne justifie donc ni de la réalité d’un quelconque préjudice, ni de son évaluation.

L’Unédic fait valoir que les manquements allégués par le salarié ne sont nullement démontrés par des pièces probantes et ces éléments ne démontrent quoi qu’il en soit aucune exécution déloyale du contrat de travail et font doublon avec la demande de requalification du temps partiel en temps plein ; ni le principe ni le quantum du préjudice ne sont démontrés.

***

Il résulte des dispositions de l’article L.1222-1 du code du travail que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

La charge de la preuve de l’exécution déloyale incombe à celui qui l’invoque.

1- Sur les calendriers prévisionnels et délais de prévenance

La convention collective nationale des espaces de loisir, d’attraction prévoit que :

— un planning mensuel prévisionnel indiquant la répartition des jours travaillés et non travaillés ainsi que les horaires est communiqué et affiché dans chaque service au moins 7 jours calendaires avant la fin du mois précédent ;

— un planning individuel précisant les jours travaillés et non travaillés ainsi que les horaires de travail est systématiquement remis au salarié au minimum 7 jours calendaires à l’avance ;

— dans certaines circonstances, notamment l’absence imprévue d’un salarié à un poste nécessitant obligatoirement son remplacement ou d’autres situations exceptionnelles nécessitant une modification dans un délai réduit, le planning individuel pourra être modifié exceptionnellement, sous réserve du respect d’un délai de prévenance de 3 jours ; ce délai est décompté en jours ouvrés pour les salariés à temps partiels ; en deçà de ce délai, il sera recouru aux seuls salariés volontaires.

En l’occurrence, le système mis en place par l’employeur prévoyant une organisation fondée sur un planning d’astreinte au sein duquel des heures de travail pouvaient être notées (par une croix) contrevient à l’obligation conventionnelle de définition des plannings mentionnant les jours travaillés et non travaillés et caractérise un manquement de l’employeur à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail, ce d’autant qu’aucune indemnisation d’astreinte n’était mise en oeuvre. Ce manquement de l’employeur a causé au salarié un préjudice moral et financier, qui était contraint dans ses possibilités d’action dès lors qu’il devait être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise qui sera entièrement indemnisé par la somme de 4.000 euros à titre de dommages et intérêts.

2- Sur la vidéo-surveillance

Selon les dispositions des articles L.1222-4 et L. 1121-1 du code du travail :

— Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance et

— Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionné au but recherché.

Un employeur ne peut mettre en place un système de vidéo-surveillance que si ce dispositif est justifié par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché et il doit en informer les salariés.

Il ressort des constatations de l’inspecteur du travail qu’une caméra avait été installée au niveau de la supervision alors même que rien ne permet de considérer que l’employeur avait informé individuellement le salarié de cette surveillance.

Cette caméra était retirée le 29 mai 2019, soit deux jours avant le licenciement de l’intéressé et l’inspecteur du travail a noté que l’employeur lui avait confirmé qu’aucune image n’avait été conservée.

Il s’infère de ces éléments que si l’employeur a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail à ce titre, le salarié ne justifie pas d’un préjudice à ce titre, ce d’autant que le port d’une tenue de travail(tee-shirt siglé) n’était pas obligatoire. Le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

3- Sur les locaux dépourvus de casiers sécurisés

L’inspecteur du travail a constaté lors de sa première visite le 25 octobre 2018, l’absence de mise en place de meubles de rangement sécurisés permettant aux salariés de disposer de leurs effets personnels.

Dans son courrier du 29 mai 2019, il a constaté que le nombre de meuble de rangement était insuffisant, que l’employeur avait indiqué qu’il en rajouterait 2, ainsi que la présence de cadenas.

L’absence de casiers sécurisés pendant une grande partie de la relation contractuelle est ainsi établie et caractérise un manquement à l’obligation issue des dispositions de l’article R.4228-2 in fine du code du travail.

Si la régularisation de la situation est intervenue le 29 mai 2019, l’inspecteur du travail avait noté dans son courrier du 2 février 2019, que malgré son contrôle du 25 octobre 2018, l’employeur ne s’était pas conformé aux dispositions légales et conventionnelles. Il s’ensuit qu’à défaut d’éléments expliquant le délai de mise en oeuvre de la mise en conformité sur ce point, la mauvaise foi de l’employeur est établie. Pour autant, le salarié ne caractérise pas l’existence d’un préjudice quel qu’il soit à ce titre. Le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

En définitive, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de toute demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale et la créance de M. [M] au passif de la liquidation judiciaire de la société sera fixée à la somme de 4000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le non-respect des dispositions conventionnelles relatives aux calendriers prévisionnels.

Sur la rupture du contrat de travail

Le salarié fait valoir que les motifs invoqués à l’appui de son licenciement sont infondés dès lors que la société, alertée sur les nombreux manquements reprochés, était informée des raisons de ses absences et ne pouvait considérer ses absences comme étant injustifiées.

La société [C], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Team Break [Localité 10], soutient qu’il est incontestable que le salarié n’a plus effectué la moindre prestation de travail à compter du 1er avril 2019 de sorte que son licenciement pour abandon de poste est parfaitement bien fondé.

L’Unédic fait valoir que l’abandon de poste est caractérisé et la faute grave justifiée.

***

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié.

La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse n’incombe pas particulièrement à l’une ou l’autre partie.

Toutefois, la charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l’employeur et tel est le cas d’espèce.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige a été rédigée en ces termes :

' Ce courrier fait suite à votre entretien préalable de licenciement du 16 Mai 2019 auquel vous vous êtes présenté accompagné d'[X] [W], employée à Team Break en sa qualité de Game Master.

[N] [T] a constaté votre absence à votre poste de travail depuis le ler Avril 2019. Vous avez été mise en demeure pour reprendre votre poste le 27 Avril 2019, et vous n’êtes pas venu.

Votre présence le 27 avril 2019 vous avait été indiquée :

Lors de l’envoi du planning prévisionnel le 26 Mars 2019

Lors de l’envoi du planning hebdomadaire le 10 Avril 2019

Les plannings vous ont été envoyés dans les délais légaux qui vous ont été rappelés dans l’email du 10 Avril 2019.

Lors de l’envoi des plannings hebdomadaires, il a été notifié que votre présence est obligatoire dès lors qu’il y a une croix. Et que toute absence devra être justifiée.

Une note de service rappelant les dispositions légales est à votre disposition dans le bureau des Game Master.

Pour rappel, vous avez également été absent les:

-01, 03, 06, 08, 11, 13, 14, 20, 21, 22 et 27 Avril 2019

-01, 04, 05, 11, 12, 25 et 26 Mai 2019.

A ce jour nous n’avons toujours pas reçu de justificatif d’absence valable.

Vos explications données lors de l’entretien préalable se sont révélées insuffisantes.

Pour cette raison, vous comprendrez que votre maintien dans l’entreprise n’est pas possible dans la mesure où vous perturbez sciemment sa bonne marche et mettez potentiellement en difficulté nos clients et collaborateurs par votre absence.

Nous vous notifions donc pas la présente votre licenciement de TEAM BREAK [Localité 10] pour abandon de poste '.

L’employeur avait eu connaissance des revendications des salariés lors de leur courrier commun du 2 février 2019 et le salarié dans son courriel du 31 mars 2019 motivait son indisponibilité pour l’entreprise sur l’absence de rémunération des astreintes et le non-respect par l’employeur du planning mensuel tel prévu par la convention collective applicable.

Il se prévalait ainsi d’une exception d’inexécution au sens de l’article 1219 du code civil.

Selon les dispositions de cet article, une partie peut refuser d’exécuter son obligation alors même que celle-ci est exigible, si l’autre partie n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave.

Contrairement à ce qu’a considéré le premier juge, le salariéne faisait pas application du droit de retrait de l’article L.4131-1 du code du travail, applicable en cas de situation de travail pour laquelle le salarié a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie et sa santé ainsi que de défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.

Si l’employeur a indiqué par courrier du 17 avril 2019, que dès le samedi 23 mars 2019, M. [M] était inscrit sur le planning des lundi 1er avril 2019, samedi 6 avril, samedi 13 avril et dimanche 14 avril 2019 et qu’il était ainsi programmé pour gérer les sessions et l’accueil de l’agence des jours de 19h45 à 21h30 le lundi 1er avril, de 14h30 à 1h00 le samedi 6 avril, de 15h45 à 23h30 le samedi 13 avril et de 15h15 à 19h45 le dimanche 14 avril 2019, qu’il a mis en demeure le salarié de reprendre son poste de travail avant le 27 avril 2019 par courrier recommandé avec accusé de réception du 17 avril 2019, il résulte tant des plannings versés aux débats, dont la valeur probante n’est pas utilement contestée, que du courrier de l’inspecteur du travail du 29 mai 2019, que l’employeur n’avait toujours pas modifié son système d’organisation dit de dernière minute et n’avait pas mis en oeuvre d’indemnisation des astreintes.

Il se trouvait ainsi toujours en violation des dispositions conventionnelles et légales relatives à l’organisation du travail touchant à la rémunération du travail effectif et à l’indemnisation des astreintes, caractérisant un manquement suffisamment grave pour justifier le refus du salarié de participer au système de programmation et de se rendre sur le lieu de travail tant que l’employeur ne se mettait pas en conformité avec ces dispositions.

Ce faisant, le refus du salarié était justifié par un motif légitime et ne saurait caractériser un abandon de poste. Il s’ensuit que le licenciement de M. [M] pour abandon de poste est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a considéré que le salarié était à l’origine de la procédure de licenciement et en ce qu’il l’a débouté de sa demande tendant à déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement opéré.

Sur les conséquences de la rupture

Le salarié expose qu’il a subi un préjudice en raison du défaut de cause réelle et sérieuse de son licenciement lui ouvrant droit à des dommages et intérêts ; il est également fondé à demander le versement de l’indemnité de licenciement et de l’indemnité compensatrice de préavis.

La société [C], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Team Break [Localité 10], souligne, à titre subsidiaire, que le montant des dommages et intérêts sollicités par le salarié, dont il ne justifie pas du quantum, doit être réduit en raison de l’ancienneté du salarié et de ses effectifs, au regard de l’article L. 1235-3 du code du travail ; le montant de l’indemnité de licenciement doit également être réduite au vu du montant de son salaire de référence, ainsi que l’indemnité compensatrice de préavis.

L’Unédic fait valoir que le licenciement étant fondé, les demandes indemnitaires doivent être rejetées ; subsidiairement, que les dommages et intérêts doivent être plafonnés à 0,5 mois de salaire en application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

***

1- Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En vertu des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, version en vigueur depuis le 1er avril 2018, le salarié a droit, en l’absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux, laquelle en considération de l’effectif de l’entreprise dont il n’est pas contesté qu’elle employait habituellement moins de onze salariés au moment de la rupture, de l’ancienneté d’une année complète du salarié lors de la rupture, doit être comprise entre 0,5 et 2 mois de salaire brut.

En considération notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 401,20 euros), de son âge au jour de son licenciement (24 ans), de son ancienneté à cette même date (une année complète), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient d’indemniser le salarié en lui allouant la somme de 800 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi.

Cette somme sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de toute demande à ce titre.

2- Sur l’indemnité de licenciement

Il est constant que les dispositions légales sont applicables.

Selon les dispositions de l’article L.1234-9 du code du travail et les dispositions réglementaires des articles R.1234-1 et suivants du code du travail, il est prévu que :

Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

L’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

L’indemnité de licenciement ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature.

Le licenciement pour faute grave étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié qui avait une ancienneté de 14 mois au moment de la rupture a droit à une indemnité légale de licenciement, qui en fonction de la moyenne de salaire mensuelle de 401,20 euros en considération des heures contractuelles impayées, sera fixée à la somme de 117,01 euros calculée ainsi : 401,20 x 1/4 x 1,17

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de toute demande à ce titre.

3- Sur l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de congés payés afférente

Selon les dispositions conventionnelles, il est prévu que :

Après la période d’essai, la démission et le licenciement, sauf faute grave ou lourde, donnent lieu à un préavis d’une durée de :

— un mois pour les employés et les ouvriers ;

— deux mois pour les techniciens ;

— trois mois pour les cadres.

Au-delà de deux années d’ancienneté, un préavis minimum réciproque de deux mois doit être respecté.

En l’occurrence, le salarié licencié sans cause réelle et sérieuse après 14 mois d’ancienneté a droit à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à un mois de salaire, soit la somme de 401,20 euros, outre 40,12 euros à titre d’indemnité de congés payés afférente, qui seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

La selarlu [C] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Team break [Localité 10] succombant, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Elle sera en conséquence déboutée de toute demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la selarlu [C] es qualités de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sera infirmé sur les dépens et il y sera ajouté.

Sur la garantie de l’AGS-cgea de [Localité 8]

Il convient de rappeler que l’AGS n’est redevable de sa garantie que dans les limites précises des dispositions légales des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, qu’au regard du principe de subsidiarité, elle ne doit sa garantie qu’autant qu’il n’existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective et qu’elle ne garantit pas les montants alloués au titre l’article 700 du code de procédure civile.

Il y a également lieu de rappeler qu’en application de l’article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l’ouverture de la procédure collective.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [S] [M] de ses demandes tendant à dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, tendant à fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Team break [Localité 10] les sommes de 24.612,01 euros à titre de rappel de salaire outre 2.461,2 euros à titre d’indemnité de congés payés afférente, 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 3042,5 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 354,96 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, 1.521,25 euros à titre d’indemnité de préavis outre 152,12 euros de congés payés afférents, en ce qu’il a condamné M. [S] [M] aux dépens ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

DÉCLARE sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave de M. [M];

FIXE la créance de M. [S] [M] au passif de la liquidation judiciaire de la société Team break [Localité 10] aux sommes suivantes :

1.644,42 euros à titre de rappel de salaire et 164,44 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

4.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

800 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

117,01 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

401,20 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 40,12 euros à titre d’indemnité de congés payés afférente ;

RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

RAPPELLE que le [Adresse 6] de ne doit sa garantie qu’autant qu’il n’existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective ;

RAPPELLE que le Centre de Gestion et d’Etudes AGS de ne garantit pas les sommes allouées au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

RAPPELLE que les intérêts cessent de courir à compter du jour de l’ouverture de la procédure collective en application de l’article L. 621-48 du Code de Commerce ;

DÉBOUTE la selarlu [C] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Team break [Localité 10] de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la selarlu [C] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Team break [Localité 10] aux dépens de première instance ;

CONFIRME le jugement entrepris sur le surplus ;

Y ajoutant,

DÉBOUTE la selarlu [C] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Team break [Localité 10] de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’appel ;

CONDAMNE la selarlu [C] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Team break [Localité 10] aux dépens de l’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE