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COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 22 MAI 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/03561 – N° Portalis DBVK-V-B7B-NHAZ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 MAI 2017

TRIBUNAL DE COMMERCE DE BEZIERS

N° RG 2016002628

APPELANTES :

SAS FUTUR TELECOM, (anciennement SAS LTI TELECOM) aux droits de laquelle vient la SA Société Française de Radiotéléphone (S.F.R.),

[…]

[…]

Représentée par M^e Camille FABRE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assistée de M^e Ronald SARAH, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

S.A.S ALLIANCE TELECOM prise en la personne de son représentant légal en exercice

Hôtel des entreprises du Millénaire

[…]

[…]

Représentée par M^e Fanny LAPORTE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Assistée de M^e NETTER ADLER, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

INTIMEES :

EURL AVENIR ENERGIES nouvellement dénommée NERGIA SARL

[…]

[…]

Représentée par M^e CAUSSE, de la SCP MAGNA BORIES CAUSSE CHABBERT CAMBON, avocat au barreau de BEZIERS

SA ALLIANCE TELECOM prise en la personne de son représentant légal en exercice

[…] poste

[…]

Représentée par M^e Fanny LAPORTE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Assistée de M^e NETTER ADLER, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

SAS FUTUR TELECOM, (anciennement SAS LTI TELECOM) aux droits de laquelle vient la SA Société Française de Radiotéléphone (S.F.R.),

[…]

Limonest

[…]

Représentée par M^e Camille FABRE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assistée de M^e Ronald SARAH, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 14 Novembre 2019, révoquée, avant l’ouverture des débats, par une nouvelle ordonnance de clôture prononcée le 10 mars 2020.

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 MARS 2020, en audience publique, Monsieur A-B C ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur A-B C, Président de chambre

M^me Anne-Claire BOURDON, Conseiller

M^me Marianne ROCHETTE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame X TORRES

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur A-B C, Président de chambre, et par Madame X

TORRES, Greffier.

Le délibéré, initialement prévu le 14 avril 2020 a été prorogé au 22 mai 2020.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :

Le 30 mars 2015, la SARL Avenir Energies a conclu un contrat avec la SAS Alliance Télécom, société spécialisée dans la conception et la commercialisation de systèmes de télécommunication, en vue de l’installation d’un centre d’appels « Call Master 2 » et de la maintenance de ce centre d’appels, qui était destiné à gérer les appels téléphoniques des attachés commerciaux de la société Avenir Energie, elle-même spécialisée dans la pose de panneaux photovoltaïques, pompes à chaleur et poêles à bois et dans la réalisation de travaux d’isolation des bâtiments.

Parallèlement, la société Avenir Energies a signé, également le 30 mars 2015, avec la SAS LTI Télécom un contrat de service portant sur la fourniture de lignes téléphoniques raccordées à son centre d’appels, utilisant le réseau internet.

La mise en service du centre d’appels a été effectuée le 27 avril 2015, mais dès le 29 avril 2015, la société Avenir Energies s’est plainte de dysfonctionnements, ce qui l’a amenée à solliciter en référé la désignation d’un expert.

Par ordonnance du 22 juin 2015, le président du tribunal de commerce de Béziers a ainsi prescrit l’instauration d’une mesure d’expertise confiée à M. Y aux fins notamment de décrire les dysfonctionnements de l’installation, de décrire les travaux nécessaires pour y remédier, d’en chiffrer le coût et d’évaluer le préjudice matériel et le préjudice économique éventuellement subis par la société Avenir Energies.

L’expert a établi, le 30 décembre 2015, un rapport de ses opérations, dont les constatations et conclusions sont les suivantes, sachant que M. Y a, par un courrier du 14 avril 2016 adressé aux parties, corrigé certaines erreurs matérielles contenues dans son rapport :

1-description de l’installation :

L’installation de la téléphonie, dans les locaux de la société Avenir Energies à Olonzac, n’est pas faite dans les règles de l’art ; les boîtiers sont posés sur un coin de table et les câbles sont laissés libres et pendants ; l’ensemble n’inspire pas une réalisation professionnelle ; les raccordements des câbles aux différents boîtiers sont cependant bien fixés.

Après déménagement de la société dans ses nouveaux locaux à Lézigan, le réseau interne et la téléphonie ont été réinstallés ; si cette nouvelle installation est un peu moins brouillonne, elle n’est toujours pas faite dans les règles de l’art ; les boîtiers sont posés sur une table, les câbles sont laissés libres ; l’ensemble n’inspire toujours pas une réalisation professionnelle ; les raccordements des câbles aux différents boîtiers sont cependant bien fixés.

La fourniture de la téléphonie est composée de cinq boîtiers :

- une box internet (Orange dans les locaux d’Olonzac, puis SFR dans les locaux de Lézignan) chargée de fournir un accès internet aux postes de travail.

- un boîtier One access 700 chargé de transformer le protocole de communication IP en protocole de communication RNIS.

- un boîtier PABX Xorcom chargé de la gestion de l’aiguillage des lignes internes téléphoniques vers les lignes téléphoniques externes.

- un serveur informatique supportant l’application logicielle Call Master 2 ; cette dernière a pour fonction de numéroter automatiquement les appels téléphoniques vers les clients et de les « dispatcher » aux opérateurs.

- un boîtier Switch planet chargé de raccorder tous les équipements réseaux entre eux soit le serveur, les ordinateurs, les téléphones et le PABX.

À l’exception du boîtier One access 700, les matériels permettant l’exploitation de la téléphonie ont été fournis et installés par la société Alliance Télécom ; cette société est l’installateur et le fournisseur de la solution téléphonie, donc responsable du fonctionnement initial ; la société LTI Télécom est, quant à elle, opérateur, fournisseur de l’accès au réseau public et à l’internet, donc responsable de la qualité de la connexion et du débit de la ligne déficiente.

2-description des dysfonctionnements :

Le non fonctionnement de la téléphonie avait pour origine :

- à Olonzac : le réseau public (boucle locale) était défaillant : « le débit a été baissé car le lien était instable et sur une ancienne ligne France Telecom » (rapport d’intervention société LTI Telecom du 26 mai 2015, annexe 6) ; le débit internet fourni était insuffisant.

- à Lézignan : le débit internet fourni était insuffisant ; ces paramètres sont de la responsabilité de la société LTI Télécom, fournisseur d’accès au réseau public.

3-description des travaux nécessaires pour faire fonctionner l’installation :

En l’absence d’action de la société LTI Télécom, la société Avenir Energies a changé de fournisseur d’accès au réseau public ; ce changement s’est opéré par une rupture de contrat avec la société LTI Télécom et par un nouveau contrat avec France Télécom ; le surcoût est de 150 € hors-taxes par mois, soit 1800 € hors-taxes par an.

4-évaluation du préjudice matériel et du préjudice économique subis par la société Avenir Energies :

La société Avenir Energies, dans son dire du 31 août 2015, a fait valoir un préjudice de 433 803,60 € ; après analyse par Monsieur A-D Z, sapiteur désigné dans cette affaire, le préjudice financier réel subi par la société Avenir Energies est de 87 809 €.

5- éléments nécessaires pour déterminer les responsabilités :

Le bon fonctionnement de la téléphonie (') est conditionné au débit fourni par l’opérateur LTI Télécom qui en est le seul responsable ; la société LTI Télécom s’est cantonnée à changer quatre fois un matériel hors de cause et malgré plusieurs interventions a failli par manque d’investigation ; on ne peut écarter une part de responsabilité à la société Alliance Télécom (et non Avenir Energies) qui est maître d''uvre de la solution et qui se devait de s’assurer du bon fonctionnement de la solution vendue, tel que celui auquel le client aspirait lors des négociations commerciales et de l’acceptation du devis ; la société Alliance Télécom (et non Avenir Energies) a manqué de réactivité. Nous estimons ainsi que les responsabilités sont partagées à parts égales entre la société LTI Télécom et la société Alliance Télécom (et non Avenir Energies)

Abonnement et consommations sont désormais réglés par la société Avenir Energies à Alliance Télécom, devenant ainsi seul intervenant dans tout le processus téléphonique ; le problème téléphonique de la société Avenir Energies est résolu ; cette résolution a été opérée par le changement de fournisseur d’accès LTI Télécom par Orange France Télécom.

Par exploit des 15 avril et 29 avril 2016, la société Avenir Energies a fait assigner la société Alliance Télécom et la société FTI Télécom devant le tribunal de commerce de Béziers en vue d’obtenir la résolution du contrat d’abonnement la liant à cette dernière et l’indemnisation de ses préjudices liés aux dysfonctionnements du centre d’appels ; la société Alliance Télécom a notamment soulevé, en défense, l’incompétence de la juridiction saisie et la nullité du rapport d’expertise.

Par jugement du 15 mai 2017, le tribunal de commerce :

— s’est déclaré compétent pour statuer sur les demandes des parties,

— a homologué le rapport d’expertise,

— a dit que la société Alliance Télécom et la société LTI Télécom sont solidairement responsables des dommages subis par la société Avenir Energies,

— a prononcé la résolution du contrat d’abonnement liant la société Avenir Energies à la société LTI Télécom,

— a condamné la société Alliance Télécom à rembourser les mensualités payées par la société Avenir Energies depuis avril 2015 jusqu’à la résolution définitive du contrat,

— a condamné in solidum la société Alliance Télécom et la société FTI Télécom à payer la somme de 87 809 euros à la société Avenir Energies à titre de dommages et intérêts,

— a ordonné l’exécution provisoire,

— a condamné in solidum la société Alliance Télécom et la société FTI Télécom à payer la somme de 1500 euros sur la base des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— a condamné in solidum les mêmes à payer les entiers dépens, y compris le coûte de l’expertise judiciaire,

— a rejeté l’ensemble des demandes de la société Alliance Télécom et de la société LTI Télécom.

La société LTI Telecom, devenue Futur Telecom, a régulièrement relevé appel de ce jugement le 27 juin 2017 ; la société Alliance Télécom a également relevé un appel régulier de ce jugement, le 29 juin 2017.

Les deux procédures ont été jointes par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 16 juillet 2019.

La SA Société Française du Radiotéléphone (la société SFR), venant aux droits de la société Futur Télécom, demande à la cour, en l’état de conclusions déposées le 22 novembre 2019 via le RPVA, au visa des articles 1103, 1231-1 et 1353 du code civil et des articles 48 et 700 du code de procédure civile, de :

(…)

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Alliance Télécom de sa demande tendant à ce que la société Futur Télécom, venant aux droits de la société LTI Télécom, la garantisse de toutes condamnations susceptibles d’être prononcées à son égard,

— réformer le jugement du tribunal de commerce de Béziers du 15 mai 2017 pour le surplus et statuant à nouveau,

— constater que la résolution judiciaire du contrat du 30 mars 2015 est impossible compte tenu de sa nature et de la fourniture de certaines prestations par la société LTI Télécom, aux droits de laquelle vient la société Futur Télécom,

— constater que le contrat du 30 mars 2015 comporte une clause limitative de responsabilité faisant échec aux demandes indemnitaires de la société Avenir Energies,

— en conséquence, débouter la société Avenir Energies de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société Avenir Energies ou tout succombant à lui payer, en tant que venant aux droits de la société Futur Télécom, venant elle-même aux droits de la société LTI Télécom, la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Avenir Energies ou tout succombant aux entiers dépens,

A titre subsidiaire,

— constater que le contrat du 30 mars 015 comporte une clause limitative de responsabilité limitant à 604,50 euros sa responsabilité en tant que venant aux droits de la société Futur Telecom, venant elle-même aux droits de la société LTI Télécom dans le cadre du contrat,

— en conséquence, débouter la société Avenir Energies de toute demande indemnitaire supérieure à 604,50 euros,

A titre infiniment subsidiaire,

— constater que le rapport d’expertise du 30 décembre 2015 évalue la part de responsabilité de la société LTI Télécom, aux droits de laquelle elle vient, à 43 904,50 euros,

— en conséquence, rejeter la demande de la société Avenir Energies tendant à voir prononcer la condamnation in solidum des sociétés Alliance Télécom et Futur Télécom venant aux droits de LTI Télécom,

— rejeter toute demande d’indemnisation dirigée contre elle, en tant que venant aux droits de la société Futur Télécom, venant elle-même aux droits de la société LTI Télécom, et supérieure à 40 904,50 euros,

En tout état de cause,

— rejeter toutes les demandes, fins et conclusions formulées par la société Alliance Télécom à l’égard de la société Futur Télécom venant aux droits de la société LTI Télécom.

Pour sa part, la société Alliance Télécom, aux termes de conclusions déposées le 28 septembre 2017 par le RPVA, sollicite, au visa des articles 9, 16, 73 à 75, 112 à 116, 175, 232 et suivants et 276 et suivants du code de procédure civile, de l’article 1134 (ancien) du code civil, de voir :

A titre principal

Sur la nullité du rapport de l’expert,

— constater l’absence d’annexion au rapport de l’expert de son dire du 10 septembre 2015 et de l’ensemble de ses pièces communiquées dans le cadre de l’expertise,

— constater l’absence de respect des délais de l’expertise,

— constater l’absence d’avis aux parties après le revirement de position par l’expert dans son courrier du 14 avril 2016,

— constater que l’expert ne pouvait pas modifier unilatéralement ses conclusions et les responsabilités de son rapport d’expertise sans appeler un débat contradictoire,

— constater en conséquence l’absence de force probante des éléments soumis à son analyse,

— en conséquence, infirmer le jugement dont appel,

— déclarer recevable et bien fondée l’exception d’une de nullité du rapport de l’expert,

— constater la violation du principe du contradictoire dans la conduite l’expertise menée sous l’égide de M. Y,

— prononcer la nullité du rapport d’expertise déposée par l’expert le 30 décembre 2015 et de son courrier du 14 avril 2016, qui a modifié les responsabilités et conclusions,

— en tout état de cause, écarter les conclusions du rapport d’expertise comme ayant été déduites à partir d’éléments non probants,

Sur le fond,

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a retenu une part de responsabilité à son encontre,

— constater qu’elle n’a pas la qualité de maître d''uvre,

— constater que les dysfonctionnements allégués par la société Avenir Energies ne ressortent pas de sa responsabilité, alors qu’elle s’est montrée particulièrement réactive,

— constater qu’elle a pleinement exécuté ses obligations contractuelles,

— constater au surplus la stipulation d’une clause d’exclusion de responsabilité en cas de dysfonctionnements relatifs au réseau téléphonique qui ne ressort pas de sa compétence,

— en conséquence, débouter la société Avenir Energies de toutes ses demandes en ce qu’elles sont dirigées à son encontre,

À titre subsidiaire,

— constater l’absence de faits fondant le préjudice allégué par la société Avenir Energies,

— constater l’absence de preuve d’un quelconque préjudice subi par la société Avenir Energies,

— constater les lacunes probatoires de la note du sapiteur du 30 novembre 2015 annexé au rapport d’expertise et l’absence de lien de causalité,

— constater la clause d’exclusion de responsabilité stipulée dans le contrat conclu avec la société Avenir Energies,

— dire et juger que la société Avenir Energies n’a subi aucun préjudice et que ce dernier n’est pas indemnisable par elle,

— en conséquence, infirmer le jugement dont appel et débouter la société Avenir Energies et la société LTI Télécom de toutes demandes en ce qu’elles sont dirigées à son encontre,

Sur la rectification de l’erreur matérielle affectant le jugement dont appel,

— acter que c’est la société LTI Télécom qui seule peut être condamnée à « rembourser » les mensualités payées par la société Avenir Energies, le contrat entre ces deux parties ayant été résolu par le jugement du 15 mai 2017,

— rectifier le jugement rendu le 15 mai 2017 par le tribunal de commerce de Béziers comme suit : « Condamne la société Ltd Télécom à rembourser les mensualités payées par l’EURL Avenir Energies depuis avril 2015 jusqu’à la résolution définitive du contrat »,

— ordonner qu’il soit fait mention de cette rectification en marge de la minute du jugement et des expéditions qui en seront délivrées,

À titre reconventionnel,

— constater que les dysfonctionnements ressortent de la responsabilité de la société LTI Télécom en sa qualité d’opérateur téléphonique chargé du raccordement de l’installation du centre d’appels au réseau téléphonique,

— dire et juger que la société LTI Télécom la garantira de l’ensemble des condamnations que la cour pourrait prononcer à son encontre,

En tout état de cause,

— débouter les sociétés Avenir Energies et LTI Télécom de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

— condamner la société Avenir Energies, ou la partie succombante, à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Intimée, la société Avenir Energies, devenue la société Nergia, dans ses conclusions déposées le 10 octobre 2019 par le RPVA, demande à la cour, au visa des articles 1146, 1147 et suivants, 1103, 1231-et 1353 du code civil :

Au constat que le call center n’a jamais fonctionné, que la responsabilité de la société Alliance Télécom est engagée pour les dysfonctionnements liés au réseau téléphonique et relativement aux manquements à son obligation de conseil au niveau des prérequis téléphoniques pour l’installation de la solution de téléphonie vendue et que la société LTI Télécom n’a jamais exécuté ce contrat puisque l’installation n’a jamais fonctionné,

— confirmer le jugement rendu le 12 mai 2017 (sic) par le tribunal de commerce de Béziers en ce qu’il s’est déclaré compétent pour statuer sur ses demandes, a homologué le rapport d’expertise, a retenu la coresponsabilité de la société Alliance Télécom et de la société LTI Télécom aux droits de laquelle vient désormais la société Futur Telecom, a condamné solidairement les sociétés Alliance Télécom et LTI Télécom aux droits de laquelle vient désormais la société Futur Télécom à lui payer la somme de 87 809 euros à titre de dommages et intérêts et celle de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens et les frais d’expertise, a prononcé la résolution du contrat d’abonnement la liant à la société LTI Télécom à la date du 30 mars 2015 et a condamné la société LTI Télécom aux droits de laquelle vient désormais la société Futur Télécom à lui rembourser les mensualités payées depuis avril 2015 jusqu’à la résolution définitive du contrat,

— en conséquence, débouter les sociétés Futur Télécom et Alliance Télécom de leurs demandes, fins et conclusions développées en cause d’appel tendant à la réformation du jugement déféré,

— s’entendre les sociétés Alliance Télécom et LTI Télécom responsables des dommages subis par elle dans le cadre du contrat d’installation et de fonctionnement du call center,

— s’entendre les sociétés Alliance Télécom et LTI Télécom condamnées in solidum à lui payer la somme de 87 809 euros à titre de dommages et intérêts, telle que déterminée par l’expert judiciaire,

— entendre prononcer la résolution du contrat d’abonnement la liant à la société LTI Télécom à la date du 30 mars 2015,

— condamner en conséquence la société LTI Télécom à lui rembourser les mensualités payées depuis avril 2015 jusqu’à la résolution définitive du contrat,

— acter que c’est la société LTI Télécom aux droits de laquelle vient la société Futur Télécom qui seule peut être condamnée à « rembourser » les mensualités payées par elle, le contrat ayant été résolu entre ces deux parties par le jugement du 15 mai 2017,

— rectifier le jugement rendu le 15 mai 2017 par le tribunal de commerce de Béziers comme suit : « Condamne la SA LTI Télécom à rembourser les mensualités payées par Avenir Energies depuis avril 2015, jusqu’à la résolution définitive du contrat »,

— ordonner qu’il soit fait mention de cette rectification en marge de la minute du jugement et des expéditions qui seront délivrées,

— s’entendre les sociétés Alliance Télécom et LTI Télécom condamnées in solidum à lui payer la somme de 4000 euros sur la base des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 10 mars 2020, préalablement à l’ouverture des débats.

Initialement fixée à l’audience du 5 décembre 2019, l’affaire a été renvoyée, en raison du mouvement de protestation des avocats à la réforme du régime des retraites proposée par le gouvernement, à l’audience du 10 mars 2020 à laquelle les débats ont eu lieu.

MOTIFS de la DECISION :

1-la nullité du rapport d’expertise de M. Y :

La demande de nullité d’un rapport d’expertise, si elle est soumise au régime des nullités de procédure en application de l’article 175 du code de procédure civile, ne constitue pas une exception de procédure au sens de l’article 73 du même code, mais un moyen de défense au fond ; il s’ensuit que pour déclarer irrecevable la demande de nullité formée par la société Alliance Télécom, le premier juge ne pouvait retenir qu’une telle demande n’avait pas été soulevée in limine litis, alors que l’article 74 du code de procédure civile ne concerne que les exceptions de procédure.

La société Alliance Télécom fait grief, en premier lieu, à l’expert d’avoir méconnu les dispositions de l’article 276 du code de procédure civile en n’annexant pas à son rapport le dire, qu’elle lui avait adressé le 10 septembre 2015 accompagné de diverses pièces, auquel il n’a pas répondu ; pour autant, M. Y qui, à l’issue de la dernière réunion d’expertise tenue le 4 août 2015, a diffusé son

pré-rapport aux parties, laissant à celles-ci un délai de trois semaines avant le dépôt du rapport définitif pour lui faire parvenir d’éventuels dires et observations, a établi un rapport de ses opérations le 30 décembre 2015 en joignant, en annexe 10, un dire de la société Alliance Télécom daté du 3 août 2015 et rien ne permet d’affirmer que le dire du 10 septembre 2015, faisant suite à la dernière réunion d’expertise et à la diffusion du pré-rapport, a été effectivement reçu par l’expert dans le délai imparti, sachant qu’en pages 13 et 14 de son rapport, M. Y a répondu aux dires des parties, qui lui étaient parvenus ; au surplus, le dire du 10 septembre 2015 ne porte pas sur des questions purement techniques, mais sur l’appréciation de l’expert quant à la responsabilité de la société Alliance Télécom et l’évaluation du préjudice de la société Avenir Energies, que l’intéressée a été en mesure de discuter contradictoirement devant les juridictions appelées à statuer sur le litige, en sorte que le prétendu défaut de réponse par l’expert à ce dire ne lui a causé aucun préjudice particulier.

Par ailleurs, la société Alliance Télécom ne peut sérieusement soutenir que le rapport d’expertise établi le 30 décembre 2015 se trouve entaché de nullité au motif que l’expert n’a pas respecté le délai, qui lui avait été fixé, pour le dépôt de son rapport ; elle n’établit pas, en effet, que le dépôt tardif du rapport lui a causé un grief, étant rappelé que l’inobservation des formalités légales n’est de nature à entraîner la nullité de l’expertise qu’en cas d’atteinte caractérisé aux droits de la défense.

Enfin, le courrier de l’expert du 14 avril 2016 ne fait que corriger des erreurs purement matérielles affectant son rapport, dont les conclusions ne se trouvent pas modifiées ; il ne peut dès lors en être déduit l’existence d’un grief propre entraîner la nullité du rapport d’expertise.

2-les dysfonctionnements du centre d’appels « Call Master 2 » et leur imputabilité :

L’expert a clairement identifié que les dysfonctionnements de l’installation provenaient d’une insuffisance du débit internet devant être fourni par la société LTI Télécom, aux droits de laquelle vient aujourd’hui la société SFR ; après avoir rappelé que les connexions SDSL et ADSL transitant par les lignes téléphoniques existantes sont reliées à un même DSLAM (Digital Subscriber Line Access Multiplexer), sorte de centrale ADSL, dont la capacité conditionne les performances des connexions qui y sont raccordées, et que dans une petite localité, le débit offert par le DSLAM se trouve souvent réduit du fait de la vétusté des câbles des lignes téléphoniques « France Telecom » utilisées pour l’acheminement des signaux DSL, M. Y a indiqué que la décision de la société Avenir Energies de déménager dans de nouveaux locaux à Lézignan-Corbières, localité disposant d’infrastructures téléphoniques probablement mieux entretenues qu’à Olonzac, était donc justifiée, qu’aucune amélioration n’est cependant survenue après ce déménagement malgré que le routeur ait été changé à quatre reprises, laissant ainsi à penser que la défaillance provenait de l’opérateur et des performances de son DSLAM, que le débit de cette ligne a d’ailleurs été suspecté lors de la deuxième réunion d’expertise du 29 juillet 2015 au cours de laquelle un test de la ligne ADSL, raccordée au même DSLAM, a donné un débit descendant mesuré de 0,7 Mb/s (au lieu de 6 à 12 Mb/s) et un débit montant, trop lent, n’ayant pu être quantifié, que le défaut de performance du DSLAM n’a jamais été traité par la société LTI Télécom, responsable de la fourniture de l’accès au réseau internet et donc du débit offert via son fournisseur, et qu’à la suite de la troisième réunion du 4 août 2015, consécutive à la décision prise par la société Avenir Energies de changer de fournisseur d’accès au réseau, soit la société Orange, filiale du groupe France Télécom, le centre d’appels de celle-ci fonctionne désormais à plein régime, preuve de la déficience de débit due à l’ancien réseau fourni par la société LTI Télécom.

M. Y a indiqué que l’installation de téléphonie mettant en 'uvre le logiciel « Call Master 2 » développé par la société Alliance Télécom a été mise en service le 27 avril 2015 mais a fonctionné à moins de 10 % de sa capacité avant de subir, le 29 avril 2015, une panne complète ; il a décrit les diverses interventions de la société LTI Télécom (6 mai 2015 : visite d’un technicien d’une société sous-traitante BT service, qui effectue des réglages ; 13 mai 2015 : remplacement du routeur One700 ; 18 mai 2015 changement de la carte RNIS T2 dans le serveur informatique ; 26 mai 2015 remplacement du routeur One700, le rapport d’intervention mentionnant que le débit a été baissé car le lien était instable et sur une ancienne ligne France Telecom et que le changement de paire ou une quelconque mutation ne servait à rien puisqu’on reprenait les paires du même câble qui est très certainement endommagé ; 11 juin 2015: intervention d’un technicien France Telecom qui change le câble défectueux par un câble en paire torsadé), qui n’ont pas permis de remédier aux dysfonctionnements constatés en dépit du déménagement de la société Avenir Energies dans de nouveaux locaux à compter du 1^er août 2015, dans une localité disposant d’un réseau public mieux entretenu et plus proche du DSLAM ; il relève cependant que la qualité des lignes n’a jamais été analysée avant le changement d’opérateur, alors que si le défaut de fonctionnement de la téléphonie pouvait avoir pour origine la cohérence globale de l’installation ou la défectuosité du routeur, l’insuffisance du débit internet fourni pouvait également être mise en cause avec une plus forte probabilité.

Selon l’expert, les dysfonctionnements de l’installation sont directement imputables à la société LTI Télécom, qui a été défaillante dans l’exécution de son obligation de fournir un accès internet permettant une utilisation normale de la téléphonie, mais la responsabilité de la société Alliance Télécom ne peut, d’après lui, être écartée puisque cette société, maître d''uvre de la solution matérielle et logicielle faisant l’objet du contrat conclu avec la société Avenir Energies, se devait de s’assurer du bon fonctionnement de la solution vendue.

La prestation due par la société Alliance Télécom comprenait la fourniture et l’installation de la solution matérielle et logicielle décrite dans le bon de commande signé le 30 mars 2015 englobant la fourniture de divers matériels de téléphonie à l’exception du boîtier One Access 700 sur un serveur informatique supportant le logiciel « Call Master 2 », installation destinée à six opérateurs plus un superviseur prédictif (sic) ; parmi les prérequis nécessaires à la mise en service de l’installation, tels que mentionnés sur le bon de commande, figure un accès internet exclu du champ d’intervention de la société Alliance Télécom, outre un matériel informatique ayant un niveau de performance minimum de nature à permettre l’utilisation du logiciel ; lors de l’installation de la solution matérielle et logicielle, objet du contrat, la société Alliance Télécom se devait ainsi de s’assurer du bon fonctionnement de l’installation et d’attirer l’attention de son client sur les contraintes techniques inhérentes à l’installation mise en place et de lui conseiller d’éventuelles modifications visant à remédier aux défauts de fonctionnement apparus, même indépendants de la solution vendue, qu’elle était en mesure de détecter, afin obtenir le résultat escompté.

Pour dénier une éventuelle responsabilité, la société Alliance Télécom ne saurait invoquer la clause limitative de responsabilité prévue à l’article 4 des conditions de vente qui ne pouvait avoir pour effet de l’exonérer d’un éventuel manquement à son devoir de conseil lors de la mise en service de l’installation, puisque ladite clause vise, d’une part, toute détérioration de matériels et logiciels sur son système ainsi que sur les matériels environnants provoquée par un élément extérieur tel que la foudre, la surtension, un dégât des eaux, l’humidité, les dégradations volontaires, la modification de l’environnement physique ou logiciel des réseaux, et, d’autre part, une interruption de service en cas de déconnexion ou modification des paramètres physiques ou logiciels par un tiers non habilitée par elle ou résultant de modifications apportées par des opérateurs de réseaux qui surviendraient, telles que des évolutions logicielles autres que celles liées aux corrections de défaut.

La société Alliance Télécom a conclu avec la société Avenir Energies un contrat distinct de celui liant cette dernière à la société FTI Télécom visant la fourniture de lignes téléphoniques utilisant le réseau internet, nécessaires au fonctionnement de la téléphonie ; confrontée aux dysfonctionnements du centre d’appels, qu’elle avait installé, elle est intervenue à diverses reprises auprès de son client, entre le 30 avril et le 26 mai 2015, afin de tenter d’y remédier et a échangé divers courriels avec la société LTI Télécom, entre le 6 mai et le 2 juin 2015, dont un courriel du 21 mai 2015 dans lequel elle incrimine très clairement le réseau téléphonique externe et le défaut de performance du DSLAM qui n’avait pas été testé par la société SFR (le problème est certainement au niveau du DSLAM ou de la boucle locale, mais comme SFR ne veut pas investiguer de ce côté-là, nous sommes persuadés que le problème restera le même).

Si l’expert dénonce le manque de réactivité (sic) de la société Alliance Télécom, il ne précise pas en quoi cette société, qui n’était pas fournisseur d’accès à internet, disposait des moyens lui permettant de tester ou faire tester le débit du réseau public de téléphonie, alors que les dysfonctionnements pouvaient avoir d’autres causes qu’une insuffisance du débit fourni par l’opérateur, que le défaut de performance du DSLAM, non testé, lui était apparu, dès le 21 mai 2015, comme une cause probable des dysfonctionnements, que l’expert lui-même, dans le cadre de ses opérations, a envisagé les diverses causes de dysfonctionnements (cohérence globale de l’installation, défectuosité du routeur, débit du réseau public de téléphonie et DSL insuffisant) avant de conclure à l’insuffisance de débit du réseau internet à l’issue de la troisième réunion d’expertise du 4 août 2015 et que le changement de fournisseur d’accès à internet, qui a permis de remédier définitivement aux dysfonctionnements (fourniture de lignes téléphoniques en full IP, technologie plus récente, plus performante et plus stable, auprès d’Orange), a été conseillé à la société Avenir Energies par la société Alliance Télécom elle-même ; le manquement de cette société à son devoir de conseil ne se trouve pas dès lors suffisamment caractérisé pour que sa responsabilité contractuelle soit engagée.

3-la résolution du contrat de fourniture conclu avec la société LTI Télécom :

La société SFR, venant aux droits de la société LTI Télécom, fait valoir pour l’essentiel que le contrat conclu le 30 mars 2015 avec la société Avenir Energies ne peut être résolu, dès lors que ce contrat a reçu une exécution partielle bien qu’imparfaite, puisque l’installation permettait à celle-ci d’exercer une activité partielle, à hauteur de 30 % environ de ses capacités, ainsi que la société Alliance Télécom le reconnaît elle-même dans ses conclusions d’appel (Il a été démontré pendant l’expertise que même avec la ligne « dégradée » fournie par LTI Télécom, le centre d’appels fonctionnait lorsque qu’un à trois agents travaillaient. Ce n’est que lors de la montée en charge excédent trois agents que le boîtier One Access « rebootait » (redémarrait). Or, au lieu de privilégier une activité moindre (environ 30 %) mais néanmoins continue, Avenir Energies a pris la décision de stopper intégralement les appels de ses agents. Avenir Energies a ainsi pris la décision de se priver, de son propre chef, d’au moins 30 % de son résultat) ; elle se prévaut également de diverses fiches d’intervention (13 mai 2015, 18 mai 2015, 26 mai 2015, 29 juillet 2015) faisant état de tests d’appels positifs et d’un fonctionnement normal, durant de courtes périodes, des appels téléphoniques.

Pour autant, si, dans un contrat synallagmatique exécution successive, la résiliation judiciaire n’opère pas pour le temps où le contrat a été régulièrement exécuté, la résolution judiciaire pour absence d’exécution ou exécution imparfaite dès l’origine entraîne l’anéantissement rétroactif du contrat ; dans le cas présent, il résulte des énonciations du rapport d’expertise que dès sa mise en service, le 27 avril 2015, le centre d’appels a fonctionné à moins de 10 % de sa capacité et qu’en dépit des interventions de la société LTI Télécom, il n’a pu être remédié à l’insuffisance du débit internet fourni, de nature à permettre un fonctionnement normal de l’installation de téléphonie destinée à six opérateurs traitant chacun 500 appels par jour environ, soit 3000 appels journaliers ; même si l’installation a pu fonctionner pendant de courtes périodes, durant lesquelles un à trois opérateurs ont pu travailler, avant que le boîtier One Access 700 ne se déconnecte et doive être redémarré, une telle situation établit, à l’évidence, une exécution imparfaite du contrat dès l’origine, de nature à justifier sa résolution, comme en a justement décidé le premier juge.

Le contrat étant rétroactivement résolu, la société SFR, venant aux droits de la société LTI Télécom, ne saurait se prévaloir de la clause dite de « limitation de responsabilité » insérée à l’article 10 des conditions générales de vente auxquelles la société Avenir Energies a adhéré en signant, le 30 octobre 2015, le contrat litigieux.

4- l’indemnisation du préjudice de la société Avenir Energies aujourd’hui dénommée Nergia :

M. Z, expert-comptable, dont l’expert s’est adjoint le concours, a déterminé, en premier lieu, une perte de chiffre d’affaires liée aux dysfonctionnements de l’installation de téléphonie, sur la période

d’avril 2015 à août 2015 par rapport à la période d’avril 2014 à août 2015, à la somme de 103 438 euros en majorant la baisse d’activité de 62 417 euros effectivement observée de 15% pour tenir compte d’une hausse des ventes sur les climatiseurs observée chez l’ensemble des fournisseurs en 2015, année de canicule ; après avoir, sur la base des résultats d’exploitation des exercices 2012, 2013 et 2014, défini un taux de marge brute moyen de 47,96%, il a donc chiffré la perte de marge brute à la somme de 49 609 euros (103 438 euros x 47,96 %) ; cet avis, circonstancié, n’est pas utilement critiqué par la société SFR.

M. Y, ainsi qu’il a été indiqué plus haut, a estimé que la décision de la société Avenir Energies de déménager dans de nouveaux locaux à Lézignan-Corbières, localité disposant d’infrastructures téléphoniques mieux entretenues qu’à Olonzac, était justifiée et la société Alliance Télécom elle-même, dans un courrier du 30 juillet 2015 adressé à la société LTI Télécom, a estimé pertinent le choix de celle-ci de déménager à Lézignan-Corbières dans un local situé à 500 m du DSLAM ; le déménagement, à compter du 1^er août 2015, dans le local de Lézignan-Corbières où le centre d’appel a été installé, aurait pu être évité si la société LTI Télécom avait rempli son obligation de fournir un accès internet permettant une utilisation normale de la téléphonie ; le préjudice subi à cet égard par la société Avenir Energies peut dès lors être indemnisé par l’octroi de la somme de 36 000 euros correspondant au coût de la location, inutile, du local d’Olonzac pour une durée de trois ans à compter du 15 avril 2015.

L’avis de M. Z doit également être entériné en ce qu’il a retenu le coût du déménagement dans le local de Lézignan-Corbières à hauteur de la somme de 1000 euros, outre des dépenses de personnel à hauteur de 1200 euros, après avoir relevé que la société Avenir Energies avait dû procéder à la rupture conventionnelle des contrats de travail de deux salariés ayant refusé le transfert à Lézignan-Corbières de leur lieu de travail, ce qui l’avait conduit à engager des dépenses de formation pour une téléprospectrice durant un mois.

5- les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Succombant sur son appel, la société LTI Télécom aux droits de laquelle se trouve la société SFR, doit être condamnée aux dépens, ainsi qu’à payer à la société Avenir Energies aujourd’hui dénommée Nergia la somme de 4000 euros en remboursement des frais non taxables qu’elle a dû exposer en cause d’appel, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; il convient également de faire application, au profit de la société Alliance Télécom, des dispositions de l’article 700 susvisé à hauteur de la somme de 2000 euros.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Réforme le jugement du tribunal de commerce de Béziers en date du 15 mai 2017 mais seulement en ce qu’il a :

— dit et jugé que la société Alliance Télécom et la société LTI Télécom sont solidairement responsables des dommages subis par la société Avenir Energies,

— condamné in solidum la société Alliance Télécom et la société LTI Télécom à payer la somme de 87 809 euros à la société Avenir Energies à titre de dommages et intérêts,

— condamné in solidum la société Alliance Télécom et la société LTI Télécom à payer la somme de 1500 euros sur la base des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum la société Alliance Télécom et la société LTI Télécom à payer les entiers dépens, y compris le coût de l’expertise judiciaire,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Dit que la société LTI Télécom aux droits de laquelle se trouve la société SFR a été défaillante dans l’exécution de son obligation de fournir un accès internet permettant une utilisation normale de l’installation de téléphonie et doit seule réparation du préjudice subi,

La condamne à payer à la société Avenir Energies devenue Nergia la somme de 87 809 euros à titre de dommages et intérêts,

Met hors de cause la société Alliance Télécom,

Condamne la société LTI Télécom aux droits de laquelle se trouve la société SFR aux dépens de première instance, y compris les frais et honoraires de l’expert, ainsi qu’à payer à la société Avenir Energies devenue Nergia la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Confirme le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions,

Rectifie l’erreur matérielle, dont il se trouve affecté, en ce sens que c’est la société LTI Télécom aux droits de laquelle se trouve la société SFR (et non la société Alliance Télécom) qui est condamnée au remboursement des mensualités payées par la société Avenir Energies devenue Nergia depuis avril 2015 jusqu’à la résolution définitive du contrat,

Y ajoutant,

Rejette la demande de la société Alliance Télécom tendant à obtenir la nullité du rapport d’expertise de M. Y,

Condamne la société LTI Télécom aux droits de laquelle se trouve la société SFR aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer à la société Avenir Energies devenue Nergia la somme de 4000 euros et à la société Alliance Télécom celle de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier Le président

JLP