ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 12 DECEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/06078 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PFSM

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 27 SEPTEMBRE 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG F20/00694

APPELANT :

Monsieur [J] [M]

né le 01 Février 1972 à [Localité 9]

de nationalité Française

Domicilié [Adresse 7]

[Localité 6]

Représenté par M^e Fabien DANJOU, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEES :

Me [A] [Z] – Mandataire liquidateur de S.A.S. ASD INTERNATIONAL

Domicilié [Adresse 10]

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représenté par M^e Ingrid BARBE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Me [C] [F] – Mandataire liquidateur de S.A.S. ASD INTERNATIONAL

Domicilié [Adresse 2]

[Localité 8]

Représenté par M^e Ingrid BARBE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 11]

Domiciliée [Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Julien ASTRUC de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 16 Septembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Octobre 2024,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport et Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.

*

* *

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Engagé le 24 mai 2004 en qualité de 'Responsable marketing', par la société ASD International, appartenant au groupe PACIFIC PÊCHE, spécialiste de l’équipement de pêche, qui comptait 40 magasins détenus en propre, 2 magasins sous franchise, et disposait d’un site Internet ainsi que de 15 catalogues spécialisés, promu en avril 2009 au poste de 'Responsable de projet', puis, en février 2017, à celui de 'Responsable service informatique’ – statut cadre, coefficient 420 -M. [M] percevait au dernier état de la relation contactuelle, en contrepartie de 151,67 heures mensuelles de travail, un salaire mensuel brut de 3 600 euros, outre une prime d’ancienneté de 430,08 euros.

Par jugement du 1er avril 2020, le tribunal de commerce de Montpellier a prononcé l’ouverture du redressement judiciaire de ladite société et a désigné notamment M. [A] [Z] et la SCP BTSG prise en la personne de M. [C] [F] en qualité de mandataires judiciaires.

Placé continûment en arrêt maladie depuis le mois de mai 2019, M. [M] a saisi le 15 juillet 2020 le conseil de prud’hommes d’une action en paiement d’un rappel d’heures supplémentaires et de contrepartie financière des astreintes auxquelles il indique avoir été soumis, en reconnaissance d’un harcèlement moral et en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur devant produire les effets d’un licenciement nul.

Par lettre du 20 août 2020, M. [M] a été licencié pour motif économique.

Par jugement du 24 juillet 2020, le tribunal de commerce a arrêté le plan de redressement par voie de cession totale de l’activité et des actifs de la société A.S.D. INTERNATIONAL et maintenu notamment les mandataires judiciaires jusqu’à la fin de la procédure de vérification des créances et au compte rendu de fin de mission.

Suivant décision du 1er mars 2021, le même tribunal a prononcé d’office la liquidation judiciaire de la société et désigné M. [A] [Z] et la SCP BTSG prise en la personne de M. [C] [F] en qualité de liquidateurs.

Par jugement du 27 septembre 2021, le conseil a débouté M. [M] de l’ensemble de ses demandes, débouté les parties de toute autre demande et dit que les dépens seraient pris en charge par ces dernières à concurrence de leurs propres engagements.

Suivant déclaration en date du 14 octobre 2021, M. [M] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par décision en date du 16 septembre 2024, le conseiller de la mise en état a clôturé l’instruction du dossier et fixé l’affaire à l’audience du 15 octobre suivant.

' Selon ses dernières conclusions en date du 3 septembre 2024, M. [M] demande à la cour d’infirmer intégralement le jugement et, statuant à nouveau, de :

Dire et juger qu’il a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, qu’il peut prétendre à un rappel de salaire au titre du maintien de salaire durant l’arrêt maladie et à un rappel de salaire au titre des contrepartie en repos acquises, que la société a commis l’infraction de travail dissimulé en ne lui payant pas l’ensemble du temps de travail et ce de manière volontaire, qu’il peut prétendre à une indemnité au titre des astreintes effectuées sans contrepartie, qu’il a été victime de harcèlement moral du fait des méthodes de gestion anormales imposées par l’employeur,

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du licenciement et dire que cette rupture s’analyse en un licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,

Fixer en conséquence sa créance au passif de la procédure collective de la société ASD International aux sommes de :

—  28 396,72 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 2 839,6 euros de congés payés,

—  16 038 euros de rappel de salaire correspondant au maintien de salaire pendant la maladie,

—  11 395,2 euros de contreparties obligatoires en repos, outre 1 139,5 euros de congés payés afférents,

—  21 600 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  20 000 euros à titre d’indemnité d’astreinte, outre 2 000 euros de congés payés afférents,

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

—  70 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

—  14 809.5 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 480,9 euros de congés payés sur préavis,

—  20 568,7 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

Ordonner la remise des bulletins de paie et d’une attestation pôle emploi rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard, à compter de la notification du jugement, le Conseil (sic) se réservant le droit de liquider l’astreinte,

Dire et juger que les condamnations porteront intérêts légaux à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes,

Condamner les défendeurs aux entiers dépens.

Aux termes de ses conclusions remises au greffe le 6 décembre 2021, M. [Z] et la société BTSG pris en la personne de M. [F], ès qualités de mandataire liquidateur de la société ASD International demandent à la cour, après avoir dit et jugé que M. [M] ne justifie pas de la réalisation d’heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été d’ores et déjà réglées, que les heures supplémentaires mentionnées aux bulletins de paie bénéficiaient de contrepartie en repos, que le maintien de salaire a été régulièrement assuré, que M. [M] ne justifie pas d’astreintes que ne lui auraient pas déjà été réglées, qu’aucune intention de dissimulation n’est établie, qu’aucun harcèlement moral n’est établi, que la réalité d’aucun manquement n’est établie, et qu’aucune résiliation judiciaire ne se justifie, de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter en conséquence M. [M] de l’intégralité de ses demandes comme injustes et non fondées, et y ajoutant de le condamner à leur verser, ès qualités, la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Selon ses conclusions du 20 janvier 2022, l’AGS demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et de :

A titre principal, débouter M. [M] de toutes ses demandes, fins et conclusions.

A titre subsidiaire, diminuer le quantum des sommes qui pourraient être fixées au passif de la liquidation judiciaire.

En tout état de cause, ordonner la compensation des créances éventuelles avec les sommes déjà versées au salarié au titre de la rupture de son contrat de travail.

Débouter M. [M] de sa demande d’astreinte,

Constater que la garantie de l’AGS est plafonnée toutes créances avancées pour le compte du salarié à l’un des trois plafonds définis par l’article D. 3253-5 du Code du travail et qu’en l’espèce, c’est le plafond 5 qui s’applique,

Exclure de la garantie AGS les sommes éventuellement fixées au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, dépens et astreinte,

Dire que toute créance sera fixée en brut et sous réserve de cotisations sociales et contributions éventuellement applicables, conformément aux dispositions de l’article L. 3253-8 in fine du Code du travail,

Lui donner acte de ce qu’il revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en 'uvre du régime d’assurance de créances des salariés que de l’étendue de ladite garantie.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS

Sur les heures supplémentaires :

Au soutien de sa demande en paiement de la somme brute de 28 396,72 euros au titre de la période non prescrite, de juin 2017 à mai 2019, calculée sur la base de 10 heures supplémentaires sans aucune compensation financière, l’appelant expose que la charge de travail du service informatique dont il était responsable, en charge de la maintenance du service internet et en lien avec les différents magasins de la société était considérable, qu’il était amené régulièrement à travailler jusqu’à 22h, voire le dimanche et durant ses congés, cette surcharge ayant conduit à son épuisement physique et psychique qui a justifié son arrêt maladie pour burn-out en mai 2019.

La société ASD International objecte que le salarié ne s’est plaint d’une surcharge de travail qu’à compter du mois de février 2020, alors qu’il était en arrêt maladie depuis plusieurs mois en faisant valoir que M. [M] ne justifie nullement avoir transmis au président son reporting d’avril 2018, l’employeur ayant découvert la situation ainsi qu’il l’indique dans son courrier du 3 février 2020 qu’à cette date. Elle ajoute que les heures supplémentaires accomplies à sa demande lui ont été rémunérées ainsi qu’il ressort de ses bulletins de salaire et invoque l’imprécision des témoignages produits par l’appelant.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [M] verse aux débats les éléments suivants :

— la fiche de poste attachée à l’avenant du 27 février 2017 le promouvant Responsable informatique, duquel il ressort qu’il avait notamment la responsabilité à la tête d’un service composé de 4 collaborateurs de maintenir le réseau et le parc informatique afin de garantir et améliorer leurs performances, fiabilité et sécurité, de mener des études et des analyses pour résoudre les dysfonctionnements […], de concevoir l’implantation et la mise en service de matériels […]

— les attestations circonstanciées de plusieurs de ses collègues, à savoir :

M. [E], directeur des services de l’information à compter de mai 2018, supérieur hiérarchique du salarié qui a établi une attestation conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile ainsi libellée :

« J’ai été recruté au sein de la société en mai 2018, […] Dès les premiers jours que j’ai pris conscience de l’état de la situation alarmante du SI (service informatique).

M. [M] , responsable du service informatique en poste avait du reste communiqué à [T] [P] président, un état exhaustif et sans concession du système d’information. Ce document factuel m’a été remis par [T] [P] et [J] [M].

Pour résumer les grandes lignes, il ressortait plusieurs points :

— Vétusté de certaines bases de données

— Niveau de sécurité faible

— Outils en partie réalisés en interne, assemblés avec des tronçons d’outils du marché.

— D’où une absence de cohérence, la réalisation de nombreuses interfaces avec une culture de transmission orale depuis 15 ans.

— Demandes incessantes des utilisateurs pour des évolutions plus ou moins appropriées

— Nombreux projet en cours et n’on aboutis, non finalisés par faute de moyens, de connaissances et d’organisation

— Site de l’e-commerce vétuste et dangereux

— Périmètre fonctionnel des différents intervenants informatiques mal défini

— Absence de ressources humaines (sous-effectifs)

— Surcharge de travail très importante pour l’équipe informatique en liaison avec l’état général. (Pour certains des journées de 12 heures et plus)

[…]

La direction générale est restée sourde aux demandes de renforcement des effectifs, de l’augmentation des moyens et aux avertissements sur l’état de fatigue et de stress des équipes. »

M. [X], atteste dans les termes suivants :

« Depuis le début de notre collaboration en février 2009 au siège social de la société, [J] [M] a toujours fait preuve d’une attitude exemplaire et d’une implication totale dans les différentes missions qui lui ont été confiées durant ces 10 dernières années. […]

N’ayant jamais compté ses heures il fermait quasi systématiquement lui-même les locaux du siège après le départ de tous les collaborateurs, bien après 19h30 (au mieux), avant de poursuivre de chez lui, les soirs et week-end, les opérations de maintenance du site et/ou des bases de données impliquant une action en dehors des heures fréquentables du site et de commerce.

C’est régulièrement la nuit que [J] intervenait.

[…]

Initialement garant et responsable technique du Web, [J] a vu son périmètre d’action s’élargir considérablement au fil du temps, victime de sa multi compétence et de son dévouement sans faille pour l’entreprise.

Les responsabilités confiées, la pression et la charge de travail liée n’ont fait que croître d’année en année dépassant très largement son périmètre initial du Web.

Aucun des innombrables changements stratégiques ou hiérarchiques n’ont été suffisamment accompagné de moyens humains et/ou technique plongeant systématiquement le service informatique dans un état d’urgence, de tension et de pression permanents.

[J] a malgré tout toujours taché de pallier aux carences humaines et techniques de son service en assumant lui-même la surcharge de travail, prenant de front la pression générée par les enjeux et les impatiences de la direction. […] »

— M.[L], Web designer au sein de la société d’avril 2010 à mai 2018 témoigne dans les termes suivants :

« J’ai travaillé durant cette période en étroite collaboration avec [J] [M] et l’équipe informatique sur l’administration conception des sites e-commerce de l’entreprise.

Dans ce contexte j’ai constaté sa très grande implication pour cette dernière ainsi que sur les projets l’amenant à travailler régulièrement et de façon visible au-delà des horaires et du cadre commun : souvent tard après 20 heures et régulièrement lors d’interventions nocturnes (mise à jour du site Internet du réseau informatique).

Ces interventions auxquelles j’ai parfois participé n’étais pour ma part (et à ma connaissance pour Monsieur [M] et son équipe) pas compensées tant sur le plan de la rémunération que de la période de repos à suivre.

Étant dans le cadre de mon contrat chargé de veiller à l’accessibilité des sites Internet les soirs, week-end et en dehors des horaires de l’entreprise, j’étais régulièrement amené à contacter Monsieur [M] sur son temps de repos, ceci afin qu’il puisse rétablir l’accès au site lors de crash ou problèmes divers.

Interventions pour lesquels il se montrait toujours réactif dimanche et jours fériés inclus.

J’ai également assisté régulièrement à la remontée verbale par Monsieur [M] les difficultés rencontrées par son équipe à ses supérieurs M. [I], puis M. [V] : charge de travail trop importante et effectif trop réduit en tête de liste.

Au-delà de ces points j’ai constaté l’augmentation du stress et l’épuisement de [J] [M] (fatigue physiquement visible, perte de poids, irritabilité inhabituelle) suite à l’arrivée de nouveaux actionnaires en mars 2016 jusqu’à mon départ en mai 2018. »

— un rapport intitulé 'reporting’ faisant le point de situation des SI au sein d’ ASD en avril 2018, qu’il justifie avoir adressé par courriel daté du 20 avril 2018 à M. [T] [P], président de la société (pièce n°3) : il en ressort notamment que 'l’équipe passe beaucoup de temps à tenir à bout de bras un système qui arrive à bout de souffle… au détriment des projets et de la qualité du service rendu à l’entreprise. Certains collaborateurs sont usés par cette situation où tout se fait dans l’urgence. [K] [D] est en arrêt maladie depuis 3 mois et nous avons repris une grande partie de son travail […] Un système d’astreintes est en place depuis 2009 pour faire face aux besoins de support hors des jours/horaires travailllés au siège. Ce système est perfectible […]'. Sous la rubrique Evolution de l’organisation de l’équipe il y est noté que 'hors astreintes, les horaires d’ouverture du service informatique doivent donc être du lundi au jeudi de 7H30 à 12H30 et de 13H30 à 19H30, le vendredi de 7H30 à 19H30, soit une amplitude de 56 heures'. […] À noter que tous les contrats 'cadres’ sont des contrats 35H, avec une semaine de RTT qui vient en compensation des éventuels dépassements d’horaires (accord 35H). Cela ne reflète absolument pas la réalité des heures de travail fournies et devrait plutôt évoluer vers des contrats classiques 'au forfait’ sur un nombre de jour travaillé annuel et avec une obligation de présence sur certains plages horaires.' […].

— la correspondance du 17 janvier 2020 aux termes de laquelle, après avoir rappelé qu’il a subi un burn-out début mai 2019 qui a conduit à son hospitalisation début juin pendant deux mois en clinique spécialisée, il impute la dégradation de son état de santé et 'son effondrement physique et psychologique à ses conditions de travail depuis son rachat par le fond d’investissement début 2016".

—  290 courriels, analysés dans un tableau récapitulatif attestant de l’amplitude horaire de travail,

— divers SMS échangés avec des responsables de l’entreprise attestation qu’il pouvait être sollicité tard le soir ou le week-end,

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Contrairement à ce qui est indiqué par les mandataire liquidateur de la société, le salarié établit par les éléments communiqués que le président de la société avait été alerté de la situation du service informatique en avril 2018, de sorte que l’employeur ne peut sérieusement soutenir n’avoir découvert la situation de surcharge de travail à laquelle étaient confrontés les collaborateurs de ce service à réception de la réclamation formulée par le salarié le 17 janvier 2020.

De même, la charge de travail confiée au responsable de son service informatique étant connue par l’employeur, les heures de travail exécutées pour y faire face répondent à sa commande, fût-elle implicite.

Certes, l’employeur a rémunéré M. [M] d’un certain nombre d’heures supplémentaires sur la période litigieuse et M. [M] bénéficiait, ainsi qu’il l’indique dans son rapport, d’un repos compensateur de 5 jours.

Pour autant, il ne fournit aucun élément probant de nature à déterminer les heures effectivement accomplies par M. [M] .

Observation faite que la réclamation salariale formulée par M. [M] est fondée sur la base de 10 heures supplémentaires hebdomadaires non compensées, alors même qu’il résulte des bulletins de salaire qu’il a été rémunéré en février 2018 de 8 heures supplémentaires à 125% et 5 heures à 150%, et de jours de RTT, en compensation des dépassements horaires, au vu de l’ensemble de ces éléments, la réclamation du salarié est partiellement justifiée à hauteur de 26 000 euros, outre 2 600 euros au titre des congés payés y afférents.

À juste titre, le salarié fait valoir que le maintien de salaire qu’il a perçu n’a pas pris en compte les heures supplémentaires dont il aurait dû être rémunéré au cours des mois précédant son arrêt maladie, de sorte que sa réclamation sera accueillie à hauteur de 14 689 euros.

Sur le repos compensateur :

Il est de droit que le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l’indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Conformément aux dispositions des articles L. 3121-30 du code du travail en vertu desquelles les heures supplémentaires effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos, sous réserves toutefois des heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4, lesquelles ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires, compte tenu du contingent annuel de 220 heures et de l’effectif de l’entreprise supérieur à 20 salariés, la créance de M. [M] à ce titre, bien-fondée, sera évaluée à la somme de 10 500 euros, incidence des congés payés comprise.

Sur les astreintes :

A l’appui de sa réclamation à hauteur de 20 000 euros au titre de la contrepartie des astreintes qu’il assumait, M. [M] expose qu’au sein de l’entreprise plusieurs astreintes existaient, des astreintes supports en semaine de 7H30 à 20H, samedis inclus, et des astreintes support du site web qu’il était seul en capacité de faire de 2009 à 2015, date à partir de laquelle la société a fait appel à un prestataire extérieur, la société Sinabs, et ce jusqu’en mars 2017, date de la rupture du contrat de prestation de service. M. [M] indique avoir repris seul ces astreintes de cette période jusqu’à mai 2019, et sollicite la somme correspondant approximativement au montant que l’employeur aurait dû débourser au prestataire si le contrat avait perduré.

La société ASD International objecte que c’est à bon droit que le conseil a débouté le salarié de ce chef, en relevant que la lecture des bulletins de salaire démontrait que des sommes au montant variable lui était régulièrement servies au titre des astreintes et que celles-ci pouvaient donner lieu à régularisation comme en août établissant qu’une discussion avait lieu de ce chef entre les parties.

Au vu de l’ensemble des éléments communiqués, du rapport établi par le salarié en avril 2018 qui précise à ce titre que le collaborateur d’astreinte, dont il n’est nullement précisé qu’il serait le seul à les faire, 'est coincé à son domicile dans la mesure où elles nécessitent la prise de contrôle à distance du poste impacté', et les modalités de leur rémunération, entre 50 et 200 euros bruts, des bulletins de salaire attestant du paiement des contreparties détaillées par l’intéressé dans son rapport et de l’absence d’autres éléments communiqués permettant d’identifier un solde de créance de ce chef, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [M] sur ce point.

Sur l’indemnité de travail dissimulé :

Le salarié estime que c’est en toute connaissance de cause que l’employeur s’est soustrait au paiement des heures supplémentaires, soulignant la connaissance par sa hiérarchie de sa charge de travail.

L’employeur conclut à l’absence de preuve rapportée du caractère intentionnel d’une dissimulation qu’il conteste.

En application de l’article L8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable à la cause est réputé travail dissimulé le fait pour un employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L1221-10 du code du travail relatif à la déclaration préalable à l’embauche ou à l’article L3243-2 du code du travail relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail. Ainsi, la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, il est établi que M. [M] a exécuté des heures de travail en sus de celles figurant sur ses bulletins de salaire. Comme indiqué ci-dessus, il est établi que l’employeur en avait connaissance, à tout le moins à réception du rapport d’avril 2018, et de la non prise en compte des heures supplémentaires induites par ses interventions régulières dans le cadre de ses astreintes. Compte tenu du nombre important d’heures supplémentaires en cause, il ne peut être considéré que ce ne serait que du fait d’une erreur que l’employeur ne les aurait pas mentionnées sur ses bulletins de salaire. Le caractère intentionnel de la dissimulation est en conséquence établi.

En application de l’article L.8223-1 du code du travail, la relation de travail étant rompue, le salarié peut prétendre au versement d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, soit la somme de 21 600 euros.

Sur le harcèlement moral :

Au soutien du harcèlement moral qu’il indique avoir subi, M. [M] invoque la charge de travail manifestement excessive à laquelle il a dû faire face et l’absence de soutien de l’employeur alors même qu’il l’a alerté à plusieurs reprises sur les difficultés rencontrées, ce qui a finalement conduit à o son arrêt pour bun-out au début du mois de mai 2019.

L’employeur relève que le salarié, dont l’état de santé a commencé à se dégrader à compter du mois d’août 2018, ainsi qu’il ressort de pièces médicales versées aux débats par l’appelant, a bénéficié d’une revalorisation salariale à la même époque. Il affirme que l’intéressé a constitué une société d’hébergement (chambres d’hôtes avec spa) ce qui a augmenté considérablement son activité professionnelle et qu’il n’a alerté la direction de sa situation que postérieurement à son arrêt maladie, ce dernier, soudain, ayant surpris tous ses collègues et que la société a réagi à réception de son message de janvier 2020 en réorganisant le service.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016 applicable en la cause, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il suit de ce qui précède que le salarié avait effectivement une importante charge de travail et une charge mentale importante liée aux astreintes que la maintenance du site web nécessitait.

M. [M] établit que le président de la société ne pouvait qu’être alerté par son rapport d’avril 2018, faisant expressément état du fait que l’équipe passait beaucoup de temps à tenir à bout de bras un système qui arrive à bout de souffle… au détriment des projets et de la qualité du service rendu à l’entreprise’ et de l’alerte selon laquelle 'certains collaborateurs sont usés par cette situation où tout se fait dans l’urgence'.

L’appelant communique également la note que le cabinet Weinbeg Capital a établi en avril 2019, sur le service informatique, après s’être entretenu avec MM. [E] et [M] (pièce salarié n°13), ce service étant décrit comme étant un 'système très ancien, construit de façon empirique, aux limites de son exploitation, lequel n’est pas intégré ce qui oblige de créer des interfaces pour permettre la communication entre les différents modules, pas ou peu documenté induisant une dépendance très forte convention collective applicable des équipes en place et plus particulièrement de M. [M], système insuffisamment automatisé et flexible ce qui implique des équipes la nécessité d’apporter quotidiennement des actions afin de corriger les anomalies […] rendant la dépendance aux équipes informatiques très critique', relevant encore que 'l’équipe est très (trop) sollicité, […] l’équipe est très courte pour absorber le projet de mise en place d’un nouveau système et le quotidien […]' l’auditeur préconisant notamment du recrutement de personnel.

Il ressort du certificat circonstancié établi par Mme [O], médecin traitant, qui précise suivre M. [M] depuis 2007, qu’il a commencé à exprimer verbalement ses difficultés professionnelles avec une surcharge de travail des heures de travail allant tard dans la soirée, voire la nuit et le week-end à compter du mois d’août 2018, qu’il a présenté à partir de là des épisodes de fatigue physique avec hypotension […] et des crises de lombalgies aigues avec blocage pendant 7 à 10 jours. Elle ajoute qu’à partir du 6 novembre 2018, il a exprimé des paroles entraînant le diagnostique de dépression abandonnique, son état ayant été stationnaire avant de s’aggraver vers juin 2019 justifiant son hospitalisation.

Mme [N], psychiatre, qui précise donner ses soins à M. [M] depuis le mois de mai 2019, certifie pour sa part, qu’il a été hospitalisé du 6 juin au 18 juillet 2019 pour un état de détresse psychique dans un contexte de burn-out professionnel, selon le récit de (l’intéressé) […].

Au vu de ces éléments, M. [M] établit donc la réalité d’une surcharge chronique de travail, l’absence de suite donnée par le président de la société à deux alertes en avril 2018 et avril 2019, et l’absence de toute mesure propre à résoudre cette situation induite par un service informatique, non intégré, inadapté et nécessitant des corrections d’anomalies quotidiennement. Il justifie également par des éléments médicaux de la dégradation de son état de santé, lesquels peuvent être mis en lien direct avec la surcharge de travail dénoncée.

Ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer une situation de harcèlement moral.

Si l’employeur a effectivement accordé une augmentation salariale de 300 euros mensuels en août 2018, il ne justifie nullement avoir pris les mesures de vérification et de traitement de la situation de surcharge de travail du salarié, malgré les alertes réitérées reçues du salarié et du cabinet Weinberg capital, alors même qu’en application de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs et que les différentes prescriptions énoncées par la directive 2003/88/CE du Parlement et du Conseil du 4 novembre 2003 en matière de temps minimal de repos constituent des règles de droit social d’une importance particulière dont doit bénéficier chaque travailleur en tant que prescription minimale nécessaire pour assurer la protection de sa sécurité et de sa santé.

Peu important que le salarié ne se soit pas rapproché du médecin du travail ni du CSE, pour signaler sa situation de surcharge, l’employeur, qui s’est borné à contester la réalité des faits de harcèlement invoqués par le salarié, n’apporte aucun élément de nature à justifier objectivement, par des éléments étrangers à tout harcèlement, sa carence à apporter des mesures correctives à la situation de surcharge de travail à laquelle le salarié était confrontée. Le jugement sera donc réformé en ce qu’il a jugé la situation de harcèlement moral non établie.

Le préjudice en résultant sera réparé par l’octroi de la somme de 7 500 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral.

Sur la rupture du contrat de travail :

Conformément aux dispositions de l’article 1184 ou 1224 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d’inexécution par l’employeur de ses obligations contractuelles. Il lui appartient alors de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.

Si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont établis et d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date

Il suit de ce qui précède que M. [M] qui n’était pas rémunéré de l’ensemble des heures supplémentaires accomplies, a subi un harcèlement moral.

Les manquements de l’employeur ci-dessus caractérisés revêtaient donc une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Partant, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de résiliation judiciaire de ce contrat.

Sur l’indemnisation de la rupture injustifiée du contrat de travail :

Au jour de la rupture, M. [M] âgé de 48 ans bénéficiait d’une ancienneté de 16 ans et 2 mois au sein de la société ASD International qui employait plus de dix salariés. Rappel d’heures supplémentaires compris, son salaire s’établissait mensuellement à la somme brute de 4 600 euros.

Le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l’article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu’il aurait perçue s’il avait travaillé pendant la période du délai-congé.

Au vu de la durée du préavis, fixée à trois mois pour le personnel d’encadrement ou fixée à six mois conformément aux stipulations conventionnelles, et du montant de son salaire, il sera alloué à M. [M] une indemnité compensatrice de préavis de 13 800 euros bruts, outre 1 380 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Calculée sur la base d’une ancienneté au terme du préavis auquel il avait droit, de 16 ans et 5 mois, du salaire de référence, calculé sur la moyenne la plus favorable pour le salarié, conformément aux dispositions de l’article R 1234-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, l’indemnité de licenciement à laquelle la société sera condamnée sera fixée, dans les limites de la réclamation de l’appelant, à la somme de 20 568,70 euros.

Lorsque le salarié dont le licenciement est nul ne demande pas sa réintégration dans son poste, il a droit d’une part aux indemnités de rupture et d’autre part à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, quelles que soient son ancienneté et la taille de l’entreprise.

Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l’âge du salarié au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 50 000 euros bruts.

Sur les demandes accessoires :

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, sous réserves toutefois des dispositions des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, en vertu desquelles le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement.

Il sera ordonné au représentant de la société liquidée de délivrer au salarié les documents de fin de contrat. En revanche, la demande d’assortir cette injonction d’une astreinte n’étant pas nécessaire à en garantir l’exécution, elle sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté M. [M] de sa demande en paiement d’un rappel de contreparties financières au titre des astreintes,

L’infirme pour le surplus des dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés,

Juge que M. [M] a subi un harcèlement moral,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur laquelle produit les effets d’un licenciement nul au 20 août 2020,

Fixe ainsi que suit la créance de M. [M] au passif de la société ASD International :

— la somme brute de 26 000 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 2 600 euros au titre des congés payés y afférents,

— la somme brute de 14 689 euros à titre de rappel de maintien de salaire,

— la somme nette de 10 500 euros à titre d’indemnité pour le repos compensateur,

— la somme nette de 21 600 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— la somme nette de 7 500 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

— la somme brute de 13 800 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 380 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  20 568,70 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— la somme brute de 50 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, sous réserves toutefois des dispositions des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, en vertu desquelles le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,

Ordonne la délivrance par les mandataires liquidateurs de la société ASD International des documents de fin de contrat (attestation Pôle-emploi, solde de tout compte et certificat de travail) conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt.

Rejette la demande d’astreinte.

Donne acte à l’AGS de son intervention et de ce qu’elle revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en 'uvre du régime d’assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L. 3253-8 , L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail,

Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par, Madame Naïma Digini, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,