ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 25 SEPTEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/01000 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PKJE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 11 FEVRIER 2022 du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F20/00201

APPELANTE :

S.A.S. DIGIAPP Prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 4],

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par M^e Christophe KALCZYNSKI de l’AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant) et par M^e NICOD-KALCZYNSKI, avocat au barreau de Montpellier (plaidant)

INTIME :

Monsieur [F] [G]

né le 14 Juin 1967 à [Localité 7]

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représenté par M^e Yannick MAMODABASSE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 24 Avril 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 MAI 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

Madame Florence FERRANET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Marie BRUNEL

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré intialement fixée au 10 juillet 2024 à celle du 25 septembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Marie BRUNEL, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

Par contrat à durée indéterminée à temps complet du 3 juillet 2017, la SAS DIGIAPP a recruté [F] [G] en qualité de commercial sédentaire moyennant la rémunération mensuelle brute minimum de 1480,29 euros outre des commissions « calculées à raison de 20 % du chiffre d’affaires HT à partir du quatrième contrat signé et encaissé dans le mois civil ».

La SAS DIGIAPP développe des solutions numériques automatisées de prospection commercialisées.

Par courrier du 13 mars 2018, l’employeur a délivré un avertissement pour retard.

Par courrier du 18 octobre 2018, l’employeur a délivré un deuxième avertissement au salarié pour avoir été une nouvelle fois en retard le 18 octobre 2018.

Par courrier du 14 décembre 2018, le salarié a vainement demandé la mise en place d’une procédure de rupture conventionnelle de son contrat.

Par courrier du 17 décembre 2018, l’employeur adressait au salarié un troisième avertissement pour insubordination au motif qu’à plusieurs reprises, le 4 décembre à 17h19 par e-mail ainsi que le 6 décembre à 17 heures 31 par e-mail, l’employeur faisait savoir au salarié qu’il souhaitait qu’il réalise une action quotidienne de prospection commerciale sur le réseau social LinkedIn de 9 heures à 9h45 chaque jour en plus de celle sur le logiciel de prospection d’entreprise Prospect.io, constatant ce jour l’absence de prospection commerciale sur le réseau social LinkedIn.

Par acte daté du 23 août 2019 mais que les parties s’accordent à considérer comme daté du 10 août 2019, une convention de rupture conventionnelle a été conclue entre les parties avec effet au 30 septembre 2019.

Par actes du 12 août 2019 et du 24 août 2019, l’employeur a rétracté et a annulé l’accord passé concernant une probable rupture conventionnelle le 30 septembre 2019.

Par acte du même jour du 12 août 2019, l’employeur a adressé un avertissement au salarié pour insubordination, absence de respect des directives de la direction générale concernant la prospection commerciale en l’absence de prospection commerciale active depuis le 29 juillet sur le compte LinkedIn n°1 et depuis le 31 juillet 2019 sur le compte LinkedIn n°2. De plus, l’avertissement porte sur l’absence d’appels d’une liste de prospects avec un minimum de 40 appels par jour.

Par acte du 13 août 2019, l’employeur convoque le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 21 août 2019. Par acte du 26 août 2019 remis par huissier de justice, le salarié est licencié pour faute grave.

Par acte du 24 janvier 2020, le salarié a vainement contesté le motif de son licenciement pour faute grave, l’absence de paiement de commissions et d’heures supplémentaires et les avertissements.

[F] [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier le 13 février 2020.

Par jugement du 11 février 2022, le conseil de prud’hommes a condamné la SAS DIGIAPP au paiement des sommes suivantes :

—  4499 euros brute au titre des commissions impayées pour l’année 2017 outre la somme de 449,90 euros brute à titre de congés payés y afférents,

—  40 300 euros brute au titre des commissions pour l’année 2018 outre celle de 4030 euros brute à titre de congés payés y afférents,

—  34 100 euros brute à titre de commissions pour l’année 2019 outre la somme de 3410 euros brute à titre de congés payés y afférents,

—  32,75 euros brute à titre d’heures supplémentaires outre celle de 3,27 euros brute à titre de congés payés y afférents,

— a ordonné l’annulation de l’avertissement du 17 décembre 2018 et a condamné l’employeur au paiement de la somme de 225 euros nette à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,

—  6000 euros nette à titre à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3665,60 euros brute à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  13 033,14 euros brute à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 1303,31 euros brute au titre des congés payés y afférents,

—  6516,57 euros nette à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

— a ordonné à l’employeur la remise des bulletins de paie, certificat de travail, solde de tout compte et attestation pôle emploi rectifiés sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du 30e jour de la notification du jugement,

—  75 euros nette au titre du préjudice subi pour retard dans la remise des documents de fin de contrat,

— a ordonné à l’employeur de régulariser la situation du salarié envers tous les organismes auprès desquels des cotisations ont été acquittées sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du 30e jour de la notification du jugement,

—  960 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— a débouté les parties de leurs autres demandes.

Par acte du 21 février 2022, la SAS DIGIAPP a interjeté appel des chefs du jugement.

Par conclusions du 23 août 2022, la SAS DIGIAPP demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée au paiement de diverses sommes, confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes, subsidiairement, limiter le montant de l’éventuelle indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au minimum de 0,5 mois de salaire et confirmer le jugement en ce qu’il a limité le montant de la condamnation à hauteur de 32,75 euros brute au titre des 2,6 heures supplémentaires et en ce qu’il a rejeté la demande au titre de l’indemnité de travail dissimulé.

Par conclusions du 24 juin 2022, [F] [G] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné l’employeur au paiement du rappel de commissions, annulé l’avertissement du 17 décembre 2018, jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné l’employeur au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents, l’indemnité légale de licenciement, et d’infirmer le jugement pour le surplus et de condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

—  6172,12 euros brute à titre du rappel d’heures supplémentaires outre la somme de 617,21 euros brute à titre de congés payés y afférents,

—  39 099,42 euros nette à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— annuler les avertissements du 13 mars 2018 et du 13 octobre 2018 et condamner l’employeur au paiement de la somme de 500 euros nette à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des deux avertissements injustifiés,

—  500 euros nette à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’avertissement du 17 décembre 2018,

— annuler l’avertissement du 13 août 2019 et condamner l’employeur au paiement de la somme de 500 euros nette à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de cette sanction injustifiée,

—  20 000 euros nette à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  500 euros nette au titre des dommages et intérêts pour retard dans la remise des documents de fin de contrat,

—  3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Il sera fait référence aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits et des moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 mai 2024.

LES MOTIFS DE LA DECISION :

Sur le paiement des commissions :

L’article 1103 du Code civil dispose que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

L’article 1188 du Code civil prévoit que le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes. Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation.

En l’espèce, la SAS DIGIAPP a recruté [F] [G] en qualité de commercial sédentaire moyennant la rémunération mensuelle brute minimum de 1480,29 euros outre des commissions « calculées à raison de 20 % du chiffre d’affaires HT à partir du quatrième contrat signé et encaissé dans le mois civil ».

Le salarié considère que cette clause s’interprète comme portant sur le chiffre d’affaire total généré par le contrat en l’absence de toute mention limitative alors que l’employeur considère qu’il s’agit du chiffre d’affaires du mois de signature du contrat.

Cette clause mentionne clairement qu’une commission est due dès lors qu’un quatrième contrat est signé et encaissé dans le mois civil ce qui n’est pas contesté par les parties.

Elle accorde au salarié 20 % du chiffre d’affaires hors taxes sans préciser s’il s’agit du chiffre d’affaire mensuel ou total sur la durée de l’engagement qui peut aller jusqu’à six mois ou un an.

Il résulte de l’attestation de [N] [E], manager commercial, qui déclare avoir intégré la société le 3 décembre 2018 au poste de commercial sédentaire, avoir toujours constaté envers tous les salariés et lui-même, un barème de commissionnement uniquement sur la première mensualité facturée et encaissée dans le mois et non sur le reste des mensualités. Dans l’hypothèse d’un contrat en « one shot » c’est-à-dire en un seul rendez-vous, une prime supplémentaire était débloquée.

Par courrier électronique du 28 février 2018, l’employeur adressait à [F] [G] un courrier électronique aux termes duquel il était rappelé qu’à compter du 1er mars 2018, un nouveau tarif entrait en vigueur avec des périodes d’engagement de 12 mois et de 6 mois moyennant une commission brute de 300 euros en joignant les contrats correspondants.

Par courrier électronique du 26 avril 2018, l’employeur adressait à [F] [G] un courrier électronique aux termes duquel il indiquait notamment que les engagements de durée de trois mois étaient supprimés et faisait un rappel sur le commissionnement précisant qu’à partir du quatrième contrat par mois, selon la durée de six mois du contrat, une commission de 200 à 400 euros brute était accordée.

Il en résulte qu’il apparaît que l’intention des parties était dès le début, d’accorder une commission portant sur le chiffre d’affaires hors taxes du mois de signature et d’encaissement. Dès lors qu’il n’y a pas lieu à prendre le chiffre d’affaires hors taxes sur la durée de l’engagement, la demande en rappel de salaire du salarié sera rejetée.

Ce chef de jugement qui avait considéré que l’employeur avait modifié de façon unilatérale les conditions d’attribution des commissions dans ses deux courriers électroniques produits et avait jugé que les commissions portaient sur la durée totale de contrat, sera infirmé.

Sur les heures supplémentaires :

L’article L.3121-1 du code du travail dispose que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. L’article L.3121-28 du code du travail prévoit que toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. L’article L.3121-29 dispose quant à lui que les heures supplémentaires se décomptent par semaine. En pareil contentieux, l’article L.3171-4 prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En application des articles D.3171-1 et suivants du code du travail, lorsque tous les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe, travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon leur légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail. Lorsque ce n’est pas le cas et que les salariés ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, l’article D. 3171-8 dispose que la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée 1° quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail par le relevé du nombre d’heures de travail accompli, 2° chaque semaine par récapitulation selon tous moyens du nombre d’heures de travail accompli par chaque salarié. Un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie est établi pour chaque salarié en application de l’article D.3171-12 comportant le cumul des heures supplémentaires et des heures de repos compensateurs.

Il en résulte qu’il incombe au salarié d’alléguer des faits suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail par un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectuée par chaque salarié. Ainsi, un décompte mensuel établi à la main suffit, sans autre explication ni indication complémentaire apportée par le salarié.

En l’espèce, la salarié produit un décompte de sa créance faisant apparaître cinq heures supplémentaires par semaine effectuées entre 12 heures et 14 heures et postérieurement à 18 heures. Il produit à cette fin les attestations des salariés [Y] et [O] qui ont attesté l’existence d’heures supplémentaires.

Le salarié fait ainsi ressortir des faits suffisamment précis au soutien de sa demande.

L’employeur conteste ce décompte communiqué par le salarié en faisant valoir qu’il a été établi pour les besoins de la cause en l’absence de toute heure supplémentaire et que le salarié n’avait jamais revendiqué de telles heures supplémentaires en cours de contrat. Il produit les attestations [M] et [W] qui font état respectivement de l’absence de tout salarié postérieurement à 18 heures à l’occasion du nettoyage des locaux et lors de la fermeture générale du bâtiment à 18h30. Il fait valoir que les seuls dépassements d’horaires correspondaient au retard du matin à rattraper.

Au vu des éléments produits par les parties, il importe peu que la demande en paiement d’heures supplémentaires ait été formulée postérieurement à la rupture.

Les attestations produites de part et d’autre sont toutes précises mais contradictoires. Aucun élément ne permet d’apprécier le bien-fondé de la demande d’heures supplémentaires du salarié devant de telles contradictions des attestations qui seront par conséquent considérées inopérantes.

En l’état, l’employeur ne produit aucun élément sur les horaires de travail de la salarié réellement effectués.

Dès lors, la demande en paiement des 99 heures supplémentaires impayées est établie. Il convient de condamner l’employeur au paiement de la somme de 6172,12 euros brute au titre des heures supplémentaires impayées outre la somme de 617,21 brute à titre de congés payés y afférents.

Ce chef de jugement qui avait jugé que le salarié ne produisait comme justificatif que quelques e-mail adressés par lui en dehors de ses horaires de travail théoriques et qui avait considéré l’existence de 2,63 heures supplémentaires prouvées par le salarié, sera infirmé.

Sur le travail dissimulé :

L’article L.8221-5 du code du travail prévoit qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur 1° de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2° de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de salaire ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire ou de mentionner sur un bulletin de paie ou le document équivalent, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement de temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. L’article L. 8223-10 dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, l’employeur a été condamné pour non-paiement de 99 heures supplémentaires causant ainsi le fait matériel du travail dissimulé tenant dans l’absence ou la soustraction aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux et fiscaux. Si l’ampleur des heures non payées et non déclarées est établie, le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé n’apparaît pas établi. La demande du salarié en paiement de la somme de 39 099,42 euros nette sera par conséquent rejetée.

Ce chef de jugement sera confirmé.

Sur l’annulation des avertissements :

L’article L.1333-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au conseil des prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. L’article 1333-2 dispose que le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

/ S’agissant des avertissements du 13 mars 2018 et du 18 octobre 2018, force est de constater que si aucune des parties ne les conteste dans leur existence, le premier avertissement du 13 mars 2018 n’est pas produit. Celui du 18 octobre 2018 est délivré comme un deuxième avertissement pour retards, en date du 18 octobre 2018, l’employeur constatant une nouvelle fois le retard du salarié après de nombreuses observations verbales adressées auparavant par le supérieur hiérarchique. L’attestation de [B] [Z] révèle que [F] [G] « arrivait tous les jours en retard de 15 minutes et à son arrivée, il ne saluait par pour se faire discret ». Il apparaît ainsi que le grief est justifié et que la sanction apparaît proportionnée. Ce chef de jugement sera confirmé.

/ S’agissant de l’avertissement du 17 décembre 2018, l’employeur adressait au salarié un troisième avertissement pour insubordination au motif qu’à plusieurs reprises, le 4 décembre à 17h19 par e-mail ainsi que le 6 décembre à 17 heures 31 par e-mail, l’employeur faisait savoir au salarié qu’il souhaitait qu’il réalise une action quotidienne de prospection commerciale sur le réseau social LinkedIn de 9 heures à 9h45 chaque jour en plus de celle sur le logiciel de prospection d’entreprise Prospect.io, constatant ce jour l’absence de prospection commerciale sur le réseau social LinkedIn.

Le salarié considère qu’il devait utiliser son profil personnel LinkedIn pour mener à bien cette activité professionnelle ainsi que son propre téléphone portable, ce qui est confirmé par l’attestation [O].

Or, rien n’indique que le salarié était obligé d’utiliser son propre téléphone portable pour mener à bien cette mission alors même qu’il était commercial sédentaire et disposait d’une ligne fixe et d’un ordinateur.

Dans ses courriers électroniques des 4 et 6 décembre 2018, l’employeur demandait au salarié une prospection sur LinkedIn. Par courrier électronique du 20 mai 2019, l’employeur lui indiquait : « je viens de t’ouvrir un deuxième compte LinkedIn (et payer Sales Navigator par la même occasion). Tu es donc dorénavant illimité en terme de visionnage de profils. Je t’invite à te connecter à ton deuxième compte payant ([Courriel 5]) avec le mot de passe enregistrée en plus de ton compte par défaut qui est [Courriel 6]. Je mets ton objectif de sollicitation MSG par semaine à 400 pour la prochaine réunion commerciale. Peux-tu stp ajouter cela à ta routine quotidienne ' ».

Ainsi, si l’employeur dispose en vertu de son pouvoir de direction, du droit de demander au salarié de rechercher des profils selon les moyens qu’il estime le meilleur pour l’entreprise, force est de constater qu’au jour de l’avertissement, il n’est pas établi que le salarié disposait d’un accès entreprise LinkedIn puisque celui-ci a été créé postérieurement en mai 2019.

L’avertissement apparaît ainsi non justifié puisque l’employeur ne peut pas imposer au salarié l’usage d’un accès privé dans le cadre de son activité professionnelle. L’avertissement sera annulé. Ce chef de jugement sera confirmé.

Ayant obtenu l’annulation de l’avertissement, le salarié ne justifie d’aucun préjudice. Sa demande en dommages et intérêts sera rejetée et ce chef de jugement qui avait condamné l’employeur au paiement de la somme de 225 euros à titre de dommages et intérêts sera infirmé.

/ S’agissant de l’avertissement du 13 août 2019, l’employeur a adressé un avertissement au salarié pour insubordination, absence de respect des directives de la direction générale concernant la prospection commerciale en l’absence de prospection commerciale active depuis le 29 juillet sur le compte LinkedIn n°1 et depuis le 31 juillet 2019 sur le compte LinkedIn n°2. De plus, l’avertissement porte sur l’absence d’appels d’une liste de prospects avec un minimum de 40 appels par jour.

L’avertissement produit par le salarié comporte trois annexes et notamment la deuxième relative à l’accès professionnel LinkedIn mentionnant l’absence de toute utilisation postérieurement au 31 juillet 2019. Ce grief est établi puisqu’il entre dans le pouvoir de direction de l’employeur de demander à ses salariés la prise de contact de profils selon la voie de LinkedIn professionnel. Ce grief est établi et l’avertissement apparaît proportionné.

Cependant, pour la même raison que celle précédemment exposée, l’employeur ne peut pas exiger du salarié qu’il utilise son accès personnel LinkedIn. Ce grief n’est pas établi.

En outre, l’annexe 3 est un courrier électronique du 25 juillet 2019 de l’employeur lui demandant de bien vouloir rappeler l’ensemble de ses prospects qui avaient refusé des offres en 2018 et 2019 pour leur proposer « evergreen consulting avec financement OPCA » et de faire 40 appels par jour sur cette base. Le salarié conteste ce grief qu’il estime non prouvé par l’employeur. L’employeur ne communique pas le résultat des contrôles effectués par les membres de la direction comme il indique dans l’avertissement qui devient ainsi injustifié. Ce grief n’est pas établi.

Il convient par conséquent d’annuler partiellement l’avertissement du 13 août 2019 en ce qu’il a reproché au salarié le défaut d’usage d’accès personnel LinkedIn et le défaut d’appel des prospects.

Ce chef de jugement qui avait jugé l’avertissement justifié sera infirmé.

Sur le licenciement :

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il appartient à l’employeur de prouver la réalité de la faute grave qu’il reproche au salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 26 août 2019 mentionne les faits suivants : « nous vous informons, par la présente, de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants : insubordination :

1) lors de votre avertissement disciplinaire signifié par lettre recommandée avec accusé de réception réceptionnée en date du 18 décembre 2018, nous vous avions signifié un avertissement pour insubordination et non respect des directives et consignes de la direction générale et de la présidence, précisant explicitement qu’à plusieurs reprises (le 4 décembre 2018 à 17h19 par e-mail ainsi que le 6 décembre 2018 à 17h31 par e-mail), nous vous avions fait savoir que l’on souhaitait que vous prospectiez régulièrement et selon le cahier des charges précis de la société, nous constations et nous constatons encore aujourd’hui que votre prospection commerciale n’était pas effectuée selon les ordres de la direction.

2) Deuxième cas d’insubordination : le 13 août 2018, nous vous signifions un troisième avertissement disciplinaire par lettre recommandée avec accusé de réception pour absence de respect des directives et consignes de la direction générale et de la présidence concernant la prospection commerciale : il n’y a eu aucune prospection commerciale active depuis le 29 juillet 2019 comme demandé quotidiennement lors des réunions commerciales du lundi et comme demandé dans votre activité commerciale quotidienne (cf avertissement disciplinaire du 18 décembre 2018). De plus il n’y a eu aucune prospection effectuée sur la liste de prospection fournie le 25 juillet 2019 comme le précisaient les ordres de la direction lors de son e-mail le 25 juillet 2019 à 9h38. Comme l’indique l’article n°4 – obligations professionnelles du contrat à durée indéterminée : « il s’engage expressément à respecter les instructions et recommandations qui lui sont données par ses supérieurs ainsi que, de façon générale, par la direction de la société ».

— Retards à répétition : comme l’indique votre avertissement disciplinaire signifié par lettre recommandée avec avis de réception en date du 13 mars 2018, nous constatons encore aujourd’hui et même après cet avertissement, des retards quotidiens empêchant la bonne marche de votre activité commerciale, de la société ainsi qu’un non-respect formel des directives et des obligations fixées par la direction de la société.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise est impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiat le 26 août 2019 à 18 heures sans indemnité de préavis ni de licenciement ».

En matière de sanction, il est admis que tout fait fautif ne peut être sanctionné qu’une seule et unique fois. Bien qu’informé de l’ensemble des faits reprochés au salarié, l’employeur qui avait choisi de lui notifier un avertissement même seulement pour certains d’entre eux, épuise son pouvoir disciplinaire et ne peut prononcer un licenciement pour des faits antérieurs à la sanction prononcée.

En l’espèce, aucun retard postérieur au dernier avertissement est établi ni même aucun fait.

La lettre de licenciement du 26 août 2019 ne faisant état d’aucun fait postérieur au dernier avertissement du 13 août 2019, l’employeur ne pouvait prononcer un licenciement pour des faits déjà sanctionnés et le licenciement sera considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Ce chef de jugement sera confirmé.

Sur les indemnités de rupture :

Il est admis que les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT). Il en résulte que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention précitée.

Les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les États contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en 'uvre nécessite qu’ils prennent des actes complémentaires d’application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. L’invocation de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l’application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et qu’il convient d’allouer en conséquence une indemnité fixée à une somme comprise entre les montants minimaux et maximaux déterminés par ce texte.

S’agissant d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’indemnité pour licenciement irrégulier de l’article L.1235-2 alinéa 5 du code du travail n’est pas due en l’espèce au titre du non respect du délai de cinq jours ouvrables entre l’entretien préalable et la présentation de la lettre recommandée ainsi qu’en l’absence d’information relative à la liste des conseillers du salarié disponible à la mairie de son domicile.

Le salaire de référence s’élève à la somme de 1699,90 euros brute et le salarié bénéficie d’une ancienneté de deux ans et un mois.

S’agissant de l’indemnité au titre du préavis de départ, l’article L.1234-1 du code du travail prévoit que lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à une indemnité de préavis 3° s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois. La convention collective prévoit le même délai. L’indemnité de préavis sera fixée à la somme de 1699,90 euros brute x 2 mois = 3399,80 euros brute au titre de l’indemnité de préavis outre la somme de 339,98 euros brute à titre de congés payés y afférents. Ce chef de jugement qui avait considéré le salaire moyen de référence à la somme de 6516,57 euros et qui avait condamné l’employeur au paiement de la somme de 13 033,14 euros outre les congés payés sera infirmé.

S’agissant de l’indemnité de licenciement de l’article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte huit mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Tel est le cas en l’espèce. Sur le fondement des articles R.1234-1 et suivants du code du travail, le salarié a droit à une indemnité de licenciement qui sera évaluée à la somme de 885,36 euros nette. Ce chef de jugement qui avait évalué l’indemnité à un mois de salaire soit la somme de 3665,60 euros brute, sera infirmé.

S’agissant de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail, calculée en fonction de la rémunération brute du salarié précédant la rupture de son contrat de travail, il apparaît que le salarié a bénéficié d’indemnités de chômage jusqu’au 15 février 2021, a retrouvé un contrat à durée indéterminée de commercial sédentaire le 17 juin 2022, qu’en considération de la situation particulière du salarié, son âge pour être né le 14 juin 1967, les circonstances de la rupture, sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, il convient de condamner l’employeur au paiement de la somme de 5949,65 euros brute. Ce chef de jugement qui avait condamné au paiement de la somme de 6000 euros nette sera infirmé car dépassant les plafonds légaux.

Sur la demande en réparation du préjudice subi pour le défaut de délivrance les documents :

S’agissant des documents de fin de contrat, il est admis en application des articles L.1234-19 et L.1234-20 du code du travail qu’ils sont quérables. Il en résulte l’obligation pour l’employeur de tenir ces documents à la disposition du salarié qui doit venir les chercher sauf impossibilité médicale du salarié.

L’employeur a remis les documents de fin de contrat le 4 septembre 2019 sans toutefois signer l’attestation destinée à pôle emploi ni mentionner le motif de la rupture. Sur demande du salarié du 2 octobre 2019, l’employeur a délivré les documents conformes par courrier du 6 octobre 2019 reçu le 10 octobre 2019.

En tout état de cause, le salarié ne justifie pas d’un préjudice.

Par conséquent sa demande en dommages et intérêt sera rejetée.

L’employeur devra tenir à disposition du salarié les documents de fin de contrat rectifiés dans un délai de 15 jours à compter de la signification de l’arrêt sans astreinte.

L’employeur devra régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux compétents dans un délai de 15 jours à compter de la signification de l’arrêt sans astreinte.

Sur les autres demandes :

La partie appelante succombe à la procédure, elle sera condamnée aux dépens de la procédure d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de l’intimé, l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a rejeté la demande de travail dissimulé, la demande d’annulation des avertissements du 13 mars 2018 et du 18 octobre 2018, en ce qu’il a annulé l’avertissement du 17 décembre 2018.

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Annule partiellement l’avertissement du 13 août 2019 en ce qu’il a reproché au salarié le défaut d’usage d’accès personnel LinkedIn et le défaut d’appel des prospects.

Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la SAS DIGIAPP à payer à [F] [G] les sommes suivantes :

—  6172,12 euros brute au titre des heures supplémentaires impayées outre la somme de 617,21 brutes à titre de congés payés y afférents.

—  3399,80 euros brute au titre de l’indemnité de préavis outre la somme de 339,98 euros brute à titre de congés payés y afférents.

—  885,36 euros nette au titre de l’indemnité de licenciement.

—  5949,65 euros brute au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la SAS DIGIAPP à tenir à disposition de [F] [G] les documents de fin de contrat rectifiés dans un délai de 15 jours à compter de la signification de l’arrêt sans astreinte.

Condamne la SAS DIGIAPP à régulariser la situation de [F] [G] auprès des organismes sociaux compétents dans un délai de 15 jours à compter de la signification de l’arrêt sans astreinte.

Déboute les parties de leurs autres demandes.

Condamne la SAS DIGIAPP à payer à [F] [G] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SAS DIGIAPP aux dépens de la procédure d’appel.

La GREFFIERE Le PRESIDENT