ARRÊT N°

R.G : 16/02161

TLM/DO/CM

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’AVIGNON

02 juillet 2015

Section: Industrie

RG:14/194

C-H

C/

X

XXX

Grosse délivrée

le :

à :

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 16 MAI 2017

APPELANTE :

Madame J C-H

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M. D C en vertu d’un pouvoir général

INTIMÉS :

Maître Frédéric X,

ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL CBAR

XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Nicolas BLANCO, avocat au barreau d’AVIGNON

XXX

XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Louis-alain LEMAIRE, avocat au barreau d’AVIGNON substitué par M^e Nicolas BLANCO, avocat au barreau d’AVIGNON

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffier, lors des débats et Madame Isabelle DELOR, Greffier, lors du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 08 Décembre 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 28 Février 2017, prorogé à celle de ce jour.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, publiquement, le 16 mai 2017, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Suivant deux contrats de mission de travail temporaire, motivés par un accroissement temporaire d’activité, souscrits auprès de la société Team Intérim, Madame C-H a été mise à disposition de la Société ECBR, exerçant son activité sous l’enseigne CBAR, du 23 au 26 février puis du 1^er au 29 mars 2010 en qualité « d’assistante de direction et travaux administratifs et de comptabilité ».

Madame C-H était ensuite rémunérée par la Société ECBR dans le cadre du titre emploi service entreprise du 30 mars au 30 avril 2010.

Selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 03 mai 2010, Madame C-H était embauchée par la Société ECBR en qualité de « comptable niveau F » de la convention collective Bâtiment ouvrier ETAM et IAC + 10 salariés et ce moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 238,59 euros pour un horaire hebdomadaire de 35 heures.

Le 10 janvier 2014, Madame C-H était convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement économique, fixé au 20 janvier 2014, au cours duquel lui était remis un contrat de sécurisation professionnelle qu’elle souscrivait, la relation de travail prenant fin le 11 février 2014.

Dans l’intervalle, l’employeur lui avait adressé, le 23 janvier 2014, un courrier RAR ainsi libellé :

« À la suite de notre entretien du 20 janvier 2014, nous vous informons que nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour le motif économique suivant :

- suppression de vos fonctions de comptable et du poste de travail correspondant en interne à notre entreprise à la suite de l’externalisation de l’ensemble des procédures de tenue de comptes et du contrôle de gestion correspondant auprès du cabinet d’expertises comptables AEC à Avignon.

Votre préavis d’une durée de deux mois débutera à la date de première présentation de cette lettre.

Compte tenu du motif énoncé ci-dessus, vous êtes dispensée de l’effectuer.

Il vous est ici précisé que la période du 13 au 23 janvier 2014, durant laquelle vous avez été dans l’impossibilité d’exercer vos fonctions vous sera intégralement rémunérée.

Vous bénéficiez d’une priorité de réembauchage durant un délai d’un an à compter de la date de rupture […].

Votre certificat de travail, votre solde de tous comptes, votre attestation Pôle-emploi […]

Lors de notre entretien du 20 janvier dernier, il vous a été remis contre décharge une proposition de contrat de sécurisation professionnelle. Nous vous rappelons que vous bénéficiez de 21 jours de délai de réflexion avant d’y donner la suite qui vous semblera la mieux adaptée à votre situation et à vos choix personnels. »

Contestant cette mesure, Madame C-H a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon le 24 mars 2014 aux fins d’obtenir paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire, lequel par jugement du 02 juillet 2015, après avoir notamment considéré que la société avait manqué à son obligation de recherche d’une solution de reclassement et jugé en conséquence le licenciement comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, a :

- fixé la créance de Madame C-H au passif de la Société ECBR représentée par Maître X, ès qualités, aux sommes suivantes :

* 2284.93€ bruts d’indemnité pour non-respect de la procédure,

* 21 000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 3826,88 euros nets en deniers ou quittance à titre d’indemnité de congés payés,

* 130 euros nets en deniers ou quittance, pour prime de mariage,

* 266,42 euros de rappel complémentaire d’indemnité de licenciement,

* 4 000€ de dommages et intérêts pour préjudice distinct.

* 800€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

- ordonné « la régularisation des organismes de retraite, sociaux et caisse » et la remise à la demanderesse « d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme au jugement ».

Le 28 août 2016, Madame C-H interjetait appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 1^er août.

Dans l’intervalle, la société ECBR avait fait l’objet d’une liquidation judiciaire prononcée par jugement du Tribunal de Commerce d’Avignon du 17 septembre 2014, Maître X étant désigné en qualité de liquidateur Judiciaire.

Parallèlement à l’appel ainsi interjeté, Madame C-H saisissait une nouvelle fois le Conseil de Prud’hommes d’Avignon d’un recours en omission de statuer à l’encontre du jugement rendu le 2 juillet 2015.

Par jugement du 28 janvier 2016, le conseil de prud’hommes d’Avignon rejetait la demande en omission de statuer qu’il déclarait irrecevable, Madame C-H étant condamnée à payer au liquidateur judiciaire la somme de 800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 07 mai 2016, Madame C-H a interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 14 avril.

Ces deux instances, enregistrées sous les n° 16/02165 et 16/2161, ont été jointes par la Cour de céans sous cette dernière référence.

' aux termes de ses écritures soutenues oralement à l’audience, Madame C-H demande à la cour, aux visas des « confirmations du Procureur adjoint, Monsieur Y, de Monsieur Z, procureur général, » de :

— Ordonner une comparution personnelle des parties,

— ordonner à Maître X, ès qualités, la production des bilans 2010, 2011, 2012 et 2013, ainsi que le registre unique du personnel en original et l’entendre sur les pratiques frauduleuses de la Société ECBR pendant son mandat de commissaire au plan ainsi qu’en sa qualité de mandataire liquidateur,

— Entendre sous la foi du serment :

* le représentant légal de Pôle-emploi justifiant l’offre d’embauche sous le numéro 0121QXY en date du 21 janvier 2014.

* Monsieur F B en qualité de témoin, consultant étranger à l’entreprise,

* Monsieur A, ex-gérant de la société sur les pratiques de travail dissimulé,

* le président du tribunal de commerce afin de connaître le pourquoi et le comment : il y a eu non dépôt des bilans, prévus par la loi et dont Maître X, en qualité de commissaire au plan n’ignorait pas cette situation.

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes en date du 02 juillet 2015, qui a omis de calculer la moyenne des salaires des six derniers mois précédant le licenciement.

— fixer sa créance aux sommes suivantes :

* 36 711,96 euros correspondant à 12 mois de salaire au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 15 296,65 euros au titre du licenciement abusif, vexatoire et brutal.

— ordonner le remboursement de l’indemnité de chômage au profit de Pôle-emploi.

— confirmer le jugement en ce qu’il a fixé sa créance à la somme de 3826,88 euros en deniers ou quittance au titre des congés payés, celle de de 266,41 euros à titre de complément de l’indemnité légale de licenciement, outre celle de 130 euros au titre de la prime de mariage.

— réformer le jugement qui ne lui a accordé que 4000 euros de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 10, 1142 et 1382 du code civil et fixer sa créance à la somme de 18 355,98 euros.

— réformer le jugement en ce qu’il l’a déboutée au titre de la requalification des contrats successifs et fixer sa créance de ce chef à la somme de 3059,33 euros.

— réformer le jugement en ce qu’il a omis de calculer sur les indemnités correspondant à la régularisation sur salaires, notes de frais et accessoires et fixer sa créance à la somme de 98,17 euros.

— fixer sa créance au titre de l’indemnité forfaitaire prévu à l’article L.8223-1 du code du travail à la somme de 18 355,98 euros.

— condamner personnellement Maître X à la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile représentant ses frais de déplacement, tribunal domicile, frais de correspondances, procédure en conciliation pour obtenir une ordonnance non exécutée, saisine des référés, établissement des conclusions devant le conseil de prud’hommes, et envoi des mêmes pièces et conclusions aux avocats respectifs de […]

— ordonner l’inscription de l’ensemble des sommes dues au passif de la Société ECBR.

— déclarer l’arrêt opposable au centre de gestion et d’étude AGS D’ANNECY;

— ordonner la régularisation auprès des organismes sociaux et caisses, la remise d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt.

— infirmer le jugement rendu le 28 janvier 2016 en ce qu’il l’a condamnée à payer à Maître X, ès qualités, la somme de 800 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamner Maître X aux entiers dépens.

L’appelante soutient essentiellement que :

— le tiers temps n’a pas été respecté au titre des deux contrats de travail à durée déterminée 'TESE', conclus du 30 au 31 mars et du 1^er au 30 avril 2010.

— Monsieur B, tiers à l’entreprise n’était pas habilitée à représenter la société à l’entretien préalable à un éventuel licenciement ;

— au mépris des dispositions de l’article L. 1233-15 du code du travail, son licenciement a été prononcé trois jours seulement après l’ entretien préalable à un éventuel licenciement ce qui motive sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse abusif et vexatoire.

— la réorganisation de la société ne constitue pas l’énoncé d’une cause économique, l’employeur ne s’étant pas prévalu de la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise.

— aucune proposition de reclassement ne lui a été présentée préalablement à son licenciement ;

— la suppression de son poste n’a pas été effective, ainsi qu’en atteste l’offre d’emploi susvisée.

— l’entreprise n’étant pas à jour de ses cotisations auprès de la caisse des congés payés, elle a été injustement privée de sa prime de vacances, ainsi que de sa prime de mariage.

— Maître X, ès qualités, a fait preuve de résistance abusive.

— conformément aux dispositions de l’article L. 1251-38 du code du travail, son ancienneté remonte au 23 février 2010, ce qui a une incidence sur le montant de son indemnité de licenciement.

' Maître X, ès qualités de liquidateur de la Société ECBR, demande à la cour de réformer les jugements entrepris et, statuant à nouveau, de débouter Madame C-H de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et de la condamner aux entiers dépens.

Il indique en outre que la cour devra décliner sa compétence pour toute demande qui ne tendrait pas à la fixation d’une créance au passif de la liquidation judiciaire.

Il objecte par ailleurs que la demande de requalification des contrats d’intérim ne peut être dirigée que contre l’entreprise de travail temporaire qui n’est pas dans la cause, que ces contrats sont en toute en toute hypothèse parfaitement réguliers, que l’indemnité au titre de l’irrégularité formelle n’est pas cumulable avec la demande principale formulée au visa de l’article L. 1335-4 du code du travail, que le licenciement repose sur une cause économique, les difficultés économiques ayant conduit à la liquidation de l’entreprise étant bien réelles, que la demande au titre des congés payés ne saurait être reçue sauf à démontrer au préalable que la caisse n’a pas été en mesure de liquider ses droits à congés par la faute de la société ECBR, que Madame C ne démontre pas la dissimulation d’emploi alléguée, ni l’obligation de l’entreprise au titre de frais professionnels ou d’une prétendue prime de mariage.

' L’AGS et le Centre de Gestion et d’Etude AGS (CGEA) d’Annecy demandent à la cour de :

à titre principal,

— débouter Madame C-H de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

— réformer le jugement en date du 02.07.2015 en toutes ses dispositions et confirmer celui prononcé le 28.01.2016

— constater que M^me C-H ne conteste pas le motif économique de son licenciement et qu’elle a souscrit au contrat de sécurisation professionnelle entraînant la rupture du contrat de travail à l’issue du délai de réflexion de 21 jours en application des dispositions de l’article L. 1233-67 du code du travail.

À titre subsidiaire,

— dire et juger que l’AGS CGEA ne garantit pas les dommages et intérêts alloués sur le fondement des articles 1147 ou 1382 du Code Civil.

— ramener à de plus justes proportions les demandes indemnitaires formulées par la salariée au regard de la démonstration des éventuels préjudices subis.

À titre infiniment subsidiaire,

— déclarer le jugement opposable au CGEA d’ANNECY, Délégation Régionale Unédic AGS SUD EST dans les limites définies aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 du Code du Travail et des plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du même Code,

— dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 du Code du Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21 et L. 3253-15 du Code du Travail.

— dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances et garanties compte tenu du plafond applicable ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé établi par le Mandataire Judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

— le mettre hors de cause pour les demandes au titre des frais irrépétibles, astreinte, ou résultant d’une action en responsabilité

— arrêter le cours des intérêts au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS

- Sur la demande d’enquête :

La mesure d’instruction sollicitée n’étant pas utile à la solution du litige, il n’y sera pas fait droit.

- sur la demande d’omission de statuer :

C’est à bon droit que les premiers juges, constatant que la salariée avait interjeté appel du jugement rendu le 02 juillet 2015, ont rejeté sa demande en omission de statuer qu’il lui appartenait de présenter à la cour d’ores et déjà saisie de l’appel.

Le jugement du 28 janvier 2016 sera donc confirmé en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il l’a condamnée au paiement de la somme de 800 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

- sur la requalification des contrats successifs :

À l’examen de ses écritures, Madame C-H ne développe aucun moyen au soutien de sa demande de requalification des contrats de mission en date des 23 février et 1^er mars 2010.

Pour le surplus, l’appelante fait grief à l’employeur de ne pas avoir respecté 'le tiers temps’ au titre des deux CDD qu’elle indique avoir conclus avec lui du 30 au 31 mars et du 1^er au 30 avril 2010.

Toutefois, il ne résulte d’aucun élément que Madame C-H a été payée dans le cadre du TESE au titre de deux CDD, et non d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Alors même que les fiches de paye reçues de ce service, l’une pour les deux derniers jours de mars, la seconde pour le mois d’avril, coïncident avec l’obligation à laquelle est tenu l’employeur de payer les salaires mensuellement, le simple fait que le contrat de travail à durée indéterminée formalisé le 1^er mai 2010 mentionne une prise d’effet au 03 mai et non au 30 mars ne suffit pas à établir que la relation de travail qui s’est déroulée antérieurement au 03 mai s’inscrivait dans le cadre d’un ou de plusieurs CDD.

Par motifs substitués, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ce chef.

- sur la cause du licenciement

Selon l’article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à une cessation d’activité.

Lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, la réorganisation peut constituer un motif économique de licenciement si elle est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient.

L’article L. 1233-4 du même code, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré, dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient, sur un emploi de la même catégorie que celui qu’il occupe ou d’une catégorie équivalente, assorti d’une rémunération équivalente, ou à défaut d’une catégorie inférieure.

C’est à tort que Madame C-H, qui relève dans la lettre de licenciement que celui-ci est motivé par la suppression de son poste liée à « une réorganisation de l’entreprise», soutient qu’un tel courrier serait insuffisamment motivé.

En l’espèce, Maître X, ès qualités, rapporte la preuve des difficultés économiques auxquelles la société était confrontée par la communication de ses bilans et du jugement du tribunal de commerce : outre les résultats d’exploitation négatifs des exercices clos au 31/12/2011 (- 242 692 euros) et 2012 (- 433 371 euros), la forte progression du passif social et fiscal lors de l’exercice 2013, il est établi que la résolution du plan de continuation arrêté par le tribunal de commerce d’Avignon le 13 juillet 2011, a été prononcé par jugement du 17 septembre 2014, la juridiction consulaire ayant été saisie dès le 18 février 2014 par l’Urssaf Provence Alpes Côte d’Azur, soit à quelques jours de son licenciement.

L’appelante n’étaye par aucun élément ses allégations selon lesquelles elle aurait été remplacée à son poste de comptable, lequel n’aurait pas été effectivement supprimé.

En revanche, et ainsi que les premiers juges l’ont à juste titre relevé, il ne résulte pas des éléments de la cause que l’employeur ait satisfait à son obligation de recherche de reclassement.

Aucun élément n’est communiqué, pas même le registre du personnel, de nature à établir que l’employeur a vainement recherché à la reclasser sur un emploi de même catégorie que celui précédemment occupé ou, à défaut, d’une catégorie inférieure, ou que tout reclassement était impossible.

Dans ces conditions, le jugement sera confirmé en ce qu’il a jugé que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse.

- sur la régularité du licenciement :

Madame C-H allègue sans en justifier que l’entretien préalable à un éventuel licenciement aurait été tenu par un tiers à l’entreprise. L’irrégularité du licenciement invoquée de ce chef n’est pas démontrée.

S’agissant du non respect du délai de sept jours prescrit par l’article L. 1233-15 du code du travail, dans l’hypothèse, comme en l’espèce, d’un licenciement économique individuel, l’irrégularité qui en découle ne saurait être sanctionnée par l’octroi d’une indemnité spécifique, la salariée ne pouvant légalement et par application des dispositions de l’article L. 1235-3 cumuler son indemnisation avec celle pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Aussi, le jugement sera-t-il infirmé en ce qu’il lui a alloué de ce chef une indemnité de 2 284,93 €.

- Sur l’indemnisation du licenciement :

Au vu de l’historique de la relation de travail et conformément aux dispositions de l’article L. 1251-38 du code du travail, c’est à bon droit que la salariée demande à ce que son ancienneté soit fixée au 23 février 2010.

Au jour de la rupture, laquelle est intervenue au jour de la souscription au contrat de sécurisation professionnelle, c’est à dire au 11 février 2012, Madame C-H âgée de 47 ans bénéficiait donc d’une ancienneté de 3 ans et 11 mois, au sein de la Société ECBR qui employait plus de dix salariés. Elle avait perçu au cours des six derniers mois précédant la rupture une rémunération brute globale de 18 355,98 euros.

Calculée sur la base de cette ancienneté, d’un salaire de base de 3 059,33 euros et des dispositions de l’article 8.5 de la convention collective nationale applicable, non discutée par l’employeur dans son montant, l’indemnité de licenciement s’établit à la somme de 3 059,33 euros et non à celle de 2 792,91 euros versée. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a fixé la créance de la salariée de ce chef à la somme de 266,41 euros au titre du complément de cette indemnité.

L’appelante ne communiquant aucun élément sur sa situation postérieure à la rupture, une somme de 18 355,98 euros, équivalente aux six derniers mois de salaire, lui sera allouée à titre de dommages et intérêts en application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

- sur le caractère vexatoire, abusif et brutal du licenciement :

Alors même que l’employeur était tenu de porter à la connaissance de la salariée les motifs économiques qui justifiaient, selon lui, son licenciement dans l’hypothèse où elle n’accepterait pas de souscrire le contrat de sécurisation professionnelle, le seul fait que le courrier en ce sens lui a été notifié trois jours après l’entretien préalable ne saurait caractériser le caractère vexatoire, abusif et/ou brutal de son licenciement. Elle ne justifie pas davantage du caractère prétendu abusif de la position qu’aurait adoptée la société ECBR à son égard laquelle était placée en liquidation judiciaire dès le mois de septembre 2014.

Aussi, c’est à juste titre que les premiers juges ont écarté la demande d’indemnisation complémentaire présentée par la salariée. Le jugement sera confirmé de ce chef.

- sur la demande en paiement de l’indemnité de congés payés :

Il résulte de l’application des articles L.3141-30 et D. 3141-23 et suivants du code du travail que les entreprises du bâtiment ont l’obligation d’affilier leur personne à une caisse de congés payés qui va se substituer à l’entreprise pour leur payer les congés payés pris. Ainsi, à la période de prise de congés du salarié correspond une période au cours de laquelle l’employeur ne verse rien. L’employeur doit remettre au salarié, avant son départ en vacances, un certificat lui permettant de percevoir le montant de ses congés de la caisse des congés payés.

Madame C-H affirme ne pas avoir été remplie de ses droits au titre de ses congés payés. Au soutien de la réclamation qu’elle présente à hauteur de la somme de 3 826,88 euros, elle verse aux débats outre un décompte détaillé du calcul de sa créance de ce chef, sur la base de sa rémunération, un décompte des sommes qu’elle indique avoir perçue de la part de la caisse Pro BTP et de son employeur. Elle justifie par la communication des pièces émanant de cette caisse que celle-ci n’a pu lui verser que les sommes de 1475,43 euros en 2013 et de 1017,35 euros en 2014 au titre de ses droits à congés payés 2013 et 2014, sommes payées 'dans la limite des droits payables'.

Il s’ensuit qu’elle rapporte suffisamment la preuve de ce que ses congés n’ont pu être soldés en raison de la défaillance de l’employeur dans le paiement de ses cotisations. Aussi, le jugement sera confirmé en ce qu’il a fixé sa créance de ce chef à la somme de 3 826,88 euros.

- sur la prime de mariage :

Il ressort des correspondances que lui a adressées les 30 septembre 2013 et 14 mars 2014, l’Apas Provence, auprès de laquelle la caisse de congés payés Pro Btp a conclu une convention afin de gérer l’obligation faite aux employeurs d’adhérer à un organisme d’oeuvres sociales paritaires, l’avisant, d’une part, que son dossier étant complet elle percevrait la prime de 130 euros sous réserves que son employeur soit adhérent et à jour de ses cotisations, d’autre part, qu’elle ne pouvait pas donner une suite favorable dans l’immédiat, que Madame C-H qui remplissait effectivement les conditions pour bénéficier de cette prime n’a pu la percevoir par la faute de l’employeur. Au vu de ces éléments, le jugement sera confirmé en ce qu’il a fixé sa créance à la somme de 130 euros à ce titre.

- sur l’indemnité pour travail dissimulé :

Selon l’article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L8221-5 dispose notamment que, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur […] de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales'.

En l’espèce, Madame C-H soutient que l’employeur l’a rémunérée au titre d’ heures supplémentaires de septembre à novembre 2013 pour un montant global de 717,71 euros (211,74 + 209,82 + 206,15) par le biais de remboursements de prétendus frais, lesquels s’ajoutaient à ceux qu’elle exposait réellement et qui lui étaient remboursés.

Pour preuve de ce système frauduleux, elle verse aux débats, outre les dites notes de frais , ses bulletins de salaire et des relevés de ses comptes bancaires, ainsi que des copies de ses agendas.

Observation faite que la salariée, en sa qualité de comptable, était elle même chargée d’établir les pièces litigieuses, il ressort du bulletin de paye de janvier 2014 que la Société ECBR a déduit de ce salaire un trop versé de 1628,08 euros au titre de divers acomptes dont il n’avait pas été tenu compte lors des versements de ses salaires au cours de l’année 2013.

La cour relève par ailleurs, d’une part, que la Société ECBR lui a payé très régulièrement (janvier à mars, juin, septembre et décembre 2013) des heures supplémentaires au delà de la 39^e heure et ce au taux majoré de 25% voire de 50%, et, d’autre part, que l’employeur qui versait très régulièrement des acomptes dont il n’était pas tenu compte au fil de la relation de travail, s’acquittait également de notes de frais dont la salariée ne conteste pas l’authenticité.

Il ne résulte en aucun cas de ces éléments, qui ne sont pas concordants entre eux et révèlent un manque de rigueur dans la gestion de la paye et des notes de frais, la preuve de l’intention de l’employeur de se soustraire à ses obligations sociales en rémunérant certaines heures supplémentaires par le biais de fausses notes de frais.

Faute d’établir un tel système frauduleux, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Madame C-H de la

demande présentée à ce titre.

- sur le solde de tout compte :

Au soutien de sa demande en paiement de la somme de 98,17 €, Madame C expose que l’employeur a retenu en janvier 2014 une somme excédant sa créance au titre des salaires par elle indûment perçus (acomptes non pris en compte) au cours de l’année 2013 et que l’employeur ne lui ayant pas réglé sa note de frais de 123,55 euros de janvier 2014, la société CBAR restait lui devoir la somme de 98,17 €. Elle fournit en ce sens un décompte figurant en pièce 'n°19 bis modifiée', la note de frais litigieuse et deux facturettes de carburant.

En l’absence d’approbation de cette note de frais par l’employeur, ces seuls éléments ne permettent pas d’établir l’obligation de l’employeur au titre de ces frais de carburant et par suite de sa réclamation de la somme de 98,17 €. Madame C sera déboutée sur ce point.

Complétant le jugement qui n’a pas statué de ce chef, la demande de fixation de sa créance à ce montant sera donc rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement rendu le 28 janvier 2016 en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a condamné Madame C-H à payer à Maître X, ès qualités, la somme de 800 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Infirme partiellement le jugement en date du 02 juillet 2015,

Statuant de nouveau sur le tout et y ajoutant,

Rejette la demande d’enquête,

Déboute Madame C-H de sa demande de requalification des contrats de travail temporaire et de la relation de travail TESE du 30 mars au 30 avril 2010, en un contrat de travail à durée indéterminée et de sa demande d’indemnité de requalification subséquente.

Dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse,

Fixe ainsi que suit la créance de Madame C-H au passif de la Société ECBR :

* 18 355,98 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 266,41 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement,

* 3826,88 euros au titre des congés payés.

* 130 euros nets au titre de la prime de mariage,

Déboute Madame C-H de ses demandes plus amples.

Dit qu’en application des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,

Donne acte à l’AGS – CGEA de son intervention et de ce qu’elle revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en 'uvre du régime d’assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L 3253-8 , L 3253-17 et D 3253-5 du Code du travail,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.

Arrêt signé par Monsieur LE GALLO, Président et par Madame DELOR, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT