Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 5 – Chambre 5-7 ARRÊT DU 9 MARS 2017

(n° 20, 23 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 2015/16315

Décision déférée à la Cour : n° 2015-028 rendue le 15 juillet 2015

par l’AUTORITÉ DE RÉGULATION DES ACTIVITÉS FERROVIAIRES

DEMANDEURS AUX RECOURS :

— D E,

Représenté par le président de son conseil d’administration

Dont le siège social est : 15-17 rue H-Philippe Rameau – CS 80001 – 93418 LA PLAINE SAINT-DENIS

Elisant domicile au Cabinet de la SCP AFG,

XXX

Représenté par :

— La SCP AFG,

avocats associés au barreau de PARIS,

toque : L0044

XXX

— Maître Philippe HANSEN,

avocat au barreau de PARIS,

toque : P0261

SCP UGGC AVOCATS,

XXX

— LE SYNDICAT DES TRANSPORTS D’ÎLE-DE-FRANCE,

Représenté par son directeur général en exercice Dont le siège social est : 39 bis – XXX

Elisant domicile au Cabinet de la SCP BOLLING – DURAND – LALLEMENT

XXX

Représentée par :

— La SCP BOLLING – DURAND – LALLEMENT,

avocats associés au barreau de PARIS,

toque : P0480

XXX

— Maître Sylvain JUSTIER,

avocat au barreau de PARIS,

toque : C0477

SELARL MAGENTA,

XXX

EN PRÉSENCE DE :

— L’AUTORITÉ DE RÉGULATION DES ACTIVITÉS FERROVIAIRES ET ROUTIÈRES (Z)

Représentée par son président en exercice

Dont le siège est : XXX

Représentée à l’audience par M. H-I J, muni d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 1^er décembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M. Olivier DOUVRELEUR, président de chambre, président

— M. Philippe MOLLARD, président de chambre

— M^me Laurence FAIVRE, conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. K L-M

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M^me B C, avocate générale, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire ;

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. Olivier DOUVRELEUR, président, et par M. K L-M, greffier.

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Faits et procédure

La loi n° 97-135 du 13 février 1997 portant création de l’établissement public E ferré de France, complétée par le décret n° 97-445 du 5 mai 1997 portant constitution du patrimoine initial de l’établissement public E ferré de France a partagé entre E ferré de France (ci-après « X »), devenu D E, et la D le patrimoine des gares de voyageurs.

Aux termes de l’article L. 2111-9 du code des transports, l’établissement public national à caractère industriel et commercial D E ' anciennement X ' est le gestionnaire du E ferré national. Il est chargé de la gestion des infrastructures de service dont il est propriétaire ' notamment de son patrimoine en gares, principalement constitué des quais.

Conformément à l’article L. 2141-1 1° du même code, l’établissement public national industriel et commercial D Mobilités a notamment pour objet d’exploiter, selon les principes du service public, les services de transport ferroviaire de personnes sur le E ferré national ; à ce titre, il est une entreprise de transport ferroviaire. En application du 3° du même article, il a également pour objet de gérer les gares de voyageurs qui lui sont confiées par l’Etat ou d’autres personnes publiques et de percevoir à ce titre auprès des entreprises ferroviaires, toute redevance.

Au sein de D Mobilités, la gestion des gares de voyageurs est assurée par sa branche Gares & Connexions, qui est une direction autonome. Gares & Connexions s’est également vu confier par D E la gestion de son patrimoine en gares, aux termes d’une convention intitulée « convention de service en gares » (ci-après la « CSG »).

En tant qu’entreprise ferroviaire en charge de services de transport de personnes et, comme telle, bénéficiaire des prestations régulées fournies par sa branche Gares & Connexions et par D E en gares de voyageurs sur leurs patrimoines respectifs, D Mobilités acquitte des redevances auprès de ces derniers. La redevance perçue par D E est couramment appelée « redevance quais ».

Le cadre réglementaire de la tarification de ces redevances résulte des décrets n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l’utilisation du E ferré national et n° 2012-70 du 20 janvier 2012 relatif aux gares de voyageurs et aux autres infrastructures de services du E ferroviaire.

Les redevances sont établies annuellement par Gares & Connexions et par D E, chacun pour les biens et services qu’il exploite (article 13-1 du règlement du 7 mars 2003).

Le tarif de ces redevances est mentionné dans le document de référence des gares de voyageurs (ci-après le « DRG ») établi par Gares & Connexions. L’avis de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires (ci-après l’ « Y »), devenue l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ci-après l’ « Z »), ' avis non contraignant à l’époque des faits ' est recueilli, ainsi que celui des entreprises ferroviaires et des autorités organisatrices des transports publics de personnes, avant que le DRG soit transmis à D E pour être annexé au document de référence du E (ci-après le « DRR ») (article 14-1 du règlement du 7 mars 2003). Le DRR, et partant le DRG qui en fait partie, sont établis pour chaque horaire de service, défini comme l’ensemble des données définissant tous les mouvements programmés des trains et du matériel roulant, sur l’infrastructure concernée, pendant la période de validité ' d’environ une année ' de cet horaire.

Le Syndicat des Transports d’Île-de-France (ci-après « le STIF ») est, dans le ressort de la Région Île-de-France, l’autorité organisatrice des transports au sens des articles L 1221-1 et L. 2121-3 du code des transports. Il est, a ce titre, en charge de l’organisation des services de transport ferroviaire régional de personnes.

Le STIF fait appel à D Mobilités pour exploiter le service public de transport régional ferroviaire de voyageurs. Ils ont conclu, pour la période 2012-2015, une convention définissant les conditions de réalisation du service public de transport collectif de voyageurs en Île-de-France.

Dans le cadre de cette convention, D Mobilités répercute intégralement sur le STIF la redevance quais qu’il verse à D E au titre du patrimoine en gares de ce dernier situé en Île-de-France.

Consulté sur le DRG relatif à l’horaire de service 2014 (ci-après le « DRG 2014 ») et sur le DRG relatif à l’horaire de service 2015 (ci-après le « DRG 2015 »), le STIF a rendu des avis défavorables, en formulant différentes critiques relatives à la redevance quais.

Constatant l’absence de prise en compte par X, devenu D E, de ses critiques répétées, le STIF a, le 17 juillet 2014, saisi l’Y en règlement de différend. Le STIF demandait à l’Y d’adresser à D E diverses injonctions tendant pour la plupart à une modification du DRG dans sa partie relative au tarif de la redevance quais pour les horaires de service 2014 et suivants, avec application dès le début de l’horaire de service 2014.

Par décision n° 2015-028 du 15 juillet 2015 portant sur la demande formée par le Syndicat des Transports d’Île-de-France dans le cadre d’un différend l’opposant à D E et à la branche Gares & Connexions de D Mobilités relatif aux prestations rendues par D E dans les gares de voyageurs, l’Y, qui n’a que partiellement fait droit aux demandes du STIF, a adressé à D E plusieurs injonctions, dont certaines ont pour effet de l’obliger à modifier le DRG dans sa partie relative au tarif de la redevance quais à compter de l’horaire de service 2014 ou à compter de l’horaire de service 2015.

Par déclaration déposée au greffe de la cour le 14 août 2015, D E a formé, contre les articles 2 à 8 et 10 de cette décision, le recours prévu aux articles L. 2134-3 II du code des transports et 10 à 13 du décret n° 2010-1023 du 1^er septembre 2010 relatif à l’organisation et au fonctionnement de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires, dans leur version antérieure à l’ordonnance n° 2016-79 du 29 janvier 2016.

Par déclaration déposée au greffe de la cour le 14 août 2015, le STIF a formé, contre les articles 1er, 3 et 6 de la même décision, le recours prévu auxdits articles.

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LA COUR Vu la déclaration de recours n° RG 2015/16315 déposée au greffe de la cour le 14 août 2015 par D E, contre la décision attaquée ;

Vu la déclaration de recours n° RG 2015/16335 déposée au greffe de la cour le 14 août 2015 par le STIF, contre la décision attaquée ;

Vu l’ordonnance de jonction de ces recours sous le n° RG 2015/16315 en date du 25 août 2015 ;

Vu le mémoire au soutien de la déclaration de recours et les mémoires récapitulatifs déposés au greffe de la cour les 14 septembre 2015, 29 septembre et 17 novembre 2016 par D E ;

Vu le mémoire au soutien de la déclaration de recours et le mémoire récapitulatif déposés au greffe de la cour les 14 septembre 2015 et 30 septembre 2016 par le STIF ;

Vu les observations de l’Z déposées au greffe de la cour le 14 juin 2016 ;

Vu l’avis du ministère public communiqué aux parties le 30 novembre 2016 ;

Après avoir entendu à l’audience publique du 1^er décembre 2016 les conseils des parties, qui ont été mises en mesure de répliquer, le conseil de l’Z et le ministère public ;

Aux termes de ses mémoires, D E demande à la cour de :

' annuler l’article 2 de la décision attaquée, en tant qu’il enjoint à D E de fixer le coût moyen pondéré du capital avant impôt, qui sert à établir les redevances pour le service de base dans les gares de voyageurs en Île-de-France, à l’intérieur d’une fourchette comprise entre 4,7 % et 5,6 %, pour l’horaire de service 2014, et entre 4,6 % et 5,5 %, pour l’horaire de service 2015 ;

' annuler l’article 3 de la décision attaquée en tant qu’il enjoint à D E de prendre en compte, pour l’établissement de la tarification du service de base dans les gares de voyageurs d’Île-de-France, les charges d’amortissement des opérations de gros entretien qui justifient d’être immobilisées ainsi que la rémunération du capital correspondant, au titre de l’horaire de service 2015 ;

' annuler l’article 4 de la décision attaquée, en tant qu’il enjoint à D E de retenir pour les grandes halles de voyageurs en Île-de-France une valeur estimée sur la base d’une analyse technique, à conduire en 2015, au titre des horaires de service 2014 et 2015 ;

' annuler l’article 5 de la décision attaquée, en tant qu’il enjoint à D E de retenir, pour l’établissement des redevances pour les gares de voyageurs en Île-de-France, la valeur comptable des ascenseurs et des escaliers mécaniques, au titre des horaires de service 2014 et 2015 ;

' annuler l’article 6 de la décision attaquée, en tant qu’il enjoint à D E d’appliquer, au titre de l’horaire de service 2015, les corrections résultant de l’étude technique devant être réalisée avant la clôture de l’exercice comptable 2015 permettant de définir des durées d’amortissement qui correspondent à la durée d’utilisation réelle des grandes halles de voyageurs et des ascenseurs et escaliers mécaniques ;

' annuler l’article 7 de la décision attaquée, en tant qu’il enjoint à D E de facturer à Transilien, pour les quais des six gares parisiennes d’intérêt national et de la gare d’Aéroport CDG 2 dont il a l’usage exclusif, les charges relevant de la CSG qui sont ventilées selon la surface des quais ainsi que des charges de capital liées aux quais au prorata de la surface des quais qu’il utilise, au titre des horaires de service 2014 et 2015 ;

' annuler l’article 8 de la décision attaquée, en tant qu’il enjoint à D E de publier dans le DRG les objectifs de performance qu’il prend en compte pour les gares de voyageurs d’Île-de-France, au titre de l’horaire de service 2015 ;

' annuler l’article 10 de la décision attaquée, en tant qu’il enjoint à D E de publier dans le DRG les objectifs de productivité ainsi que les valeurs d’indexation des coûts qu’il prend en compte pour les gares de voyageurs en Île-de-France, en les documentant et en les inscrivant dans une perspective pluriannuelle, au titre de l’horaire de service 2015 ;

' rejeter l’intégralité des conclusions du STIF ;

' condamner le STIF à payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' condamner le STIF aux entiers dépens.

Aux termes de ses mémoires, le STIF demande à la cour de :

' annuler et/ou réformer l’article 1^er de la décision attaquée en tant que l’Y a limité la transmission au STIF du fichier de données renseigné sur le modèle de l’annexe I à ladite décision à compter de l’horaire de service 2016 et, statuant à nouveau, enjoindre à D E de:

' transmettre au STIF, pour chacun des périmètres de gestion en Île-de-France, deux mois avant chaque horaire de service, le fichier de données renseigné sur le modèle de l’annexe I de la décision attaquée, à compter de l’horaire de service 2016 ;

' transmettre au STIF, pour chacun des périmètres de gestion en Île-de-France, le fichier de données renseigné sur le modèle de l’annexe I de la décision attaquée au titre des horaires de service 2014 et 2015 ;

et ce dans un délai d’un mois à compter de la notification de la décision à intervenir ;

' annuler et/ou réformer les articles 3 et 6 de la décision attaquée en tant que l’Y a fixé leur application à compter de l’horaire de service 2015 uniquement et, statuant à nouveau, enjoindre à D E de :

' prendre en compte pour l’établissement de la tarification du service de base dans les gares de voyageurs d’Île-de-France, avec effet à partir de l’horaire de service 2014, les charges d’amortissement des opérations de gros entretien qui justifient d’être immobilisées ainsi que la rémunération du capital correspondant ;

' réaliser, sous le contrôle de ses commissaires aux comptes, une étude technique avant la clôture de l’exercice comptable 2015 pour définir des durées d’amortissement qui correspondent à la durée d’utilisation réelle des grandes halles de voyageurs et des ascenseurs et escaliers mécaniques et d’effectuer ces corrections pour les gares de voyageurs d’Île-de-France à compter du début de horaire de service 2014 ;

' mettre en 'uvre ces évolutions dans un délai d’un mois à compter de la notification de la décision à intervenir, (i) en mettant à jour en conséquence le DRG 2015, (ii) en procédant aux régularisations qui s’imposent et (iii) en appliquant ces principes pour l’avenir ;

' confirmer en ses autres dispositions la décision attaquée ;

' condamner D E à verser au STIF la somme de 25 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; ' condamner D E aux entiers dépens.

Aux termes de ses observations, l’Z demande à la cour de :

' rejeter les recours de D E et du STIF ;

' condamner D E et le STIF à verser à l’Z la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' condamner D E et le STIF aux entiers dépens.

Mme l’avocate générale conclut au rejet des recours de D E et du STIF.

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SUR CE,

Sur le recours de D E

Sur les moyens de légalité externe

Sur le défaut de motivation de la décision attaquée

D E fait valoir que la décision entreprise est nulle faute de motivation suffisante. Selon lui, l’Y n’a pas répondu à ses arguments selon lesquels :

' l’Y n’est pas autorisée à adopter une réglementation rétroactive ou à enjoindre à D E d’adopter une telle réglementation ou de modifier rétroactivement ses documents de référence ;

' il est disproportionné de faire rétroagir une décision de l’Y en règlement de différend.

Le STIF et l’Z concluent au rejet de ce moyen.

***

Aux points 244 et 245 de la décision attaquée, l’Y a considéré qu’il résulte des articles 56, paragraphes 1 et 9, de la directive 2012/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 novembre 2012 établissant un espace ferroviaire unique européen, qui éclairent l’article L. 2134-2 du code des transports, qu’elle a compétence pour adopter les mesures nécessaires pour remédier au différend dont elle est saisie et qu’elle est tenue d’exercer son office sur l’ensemble de la période couverte par ce différend.

Elle a constaté, aux points 246 et 247, qu’il ressortait du dossier que le différend avait émergé à la date d’entrée en vigueur de l’horaire de service 2014, que le décret du 20 janvier 2012 invoqué par le STIF à l’appui de ses demandes était effectivement applicable à partir de cet horaire de service, et que la décision attaquée devait donc être appliquée à compter de la même date.

D E ne contestant pas que la loi peut prévoir l’application rétroactive d’une nouvelle réglementation, ladite motivation lui a fourni à suffisance de droit les raisons pour lesquelles l’Y a considéré tout à la fois qu’elle disposait du pouvoir de lui enjoindre de modifier le DRG à compter de l’entrée en vigueur de l’horaire de service 2014, et qu’elle était tenue d’exercer ce pouvoir. Par ailleurs, D E ne contestant pas le fond même des injonctions prononcées à son encontre ni, partant, leur caractère proportionné, les mêmes points 244 à 247 de la décision attaquée, dans lesquels l’Y a expliqué qu’elle était tenue de remédier à la situation pour toute la durée couverte par le différend, suffisent à justifier du caractère proportionné de leur application

rétroactive.

Sur la violation du principe de la contradiction

D E soutient qu’en affirmant, en cours d’instruction, qu’elle peut modifier rétroactivement des modalités d’accès au E, l’Y a adopté une position qui constitue un pré-jugement d’une partie du différend ainsi qu’une méconnaissance grave du principe de la contradiction, ce qui justifie derechef l’annulation de la décision entreprise.

Le STIF et l’Z concluent au rejet de ce moyen.

***

Tout d’abord, eu égard à la stricte séparation, prévue par le règlement intérieur de l’Y, devenue l’Z, entre les rapporteurs, chargés de l’instruction sous l’autorité du secrétaire général, d’une part, et le collège, qui statue sur les demandes de règlement de différend, d’autre part, la position prétendument prise par le rapporteur dans la formulation de la mesure d’instruction n° 5 n’engage pas le collège, de sorte qu’il ne saurait être reproché à ce dernier un pré-jugement de l’affaire.

Ensuite, ainsi que le souligne l’Z, sans être démentie par D E, les résultats de l’ensemble des mesures d’instruction diligentées par le rapporteur ont été communiqués aux parties, et notamment à D E, et ont donné lieu à débat contradictoire devant le collège.

Enfin, en rappelant, dans le cadre de la mesure d’instruction n° 5 qu’il a ordonnée, que « [s]elon la jurisprudence applicable aux procédures de règlement de différend et sous conditions, une autorité de régulation peut modifier rétroactivement des modalités d’accès aux réseaux », le rapporteur n’a fait que rappeler la jurisprudence de la Cour de cassation s’agissant des pouvoirs de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ci-après l’ « ARCEP »).

Cette formulation ne peut donc, en tout état de cause, être interprétée comme un pré-jugement du différend dont l’Y était saisie concernant la possibilité pour elle d’ordonner une application rétroactive des injonctions que le STIF lui demandait de prononcer à l’encontre de D E, d’autant qu’il était également précisé qu’une éventuelle modification par une autorité administrative indépendante des règles d’accès aux réseaux dont elle assure la régulation était « sous conditions ».

Tous les moyens de légalité externe développés par D E doivent donc être rejetés.

Sur les moyens de légalité interne

Sur la violation alléguée du principe de non-rétroactivité des actes réglementaires en raison du caractère rétroactif des injonctions figurant aux articles 2 à 8 et 10 de la décision attaquée

A titre principal, D E fait valoir que la décision attaquée est illégale en tant que, par les articles 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 et 10 de son dispositif, il lui est enjoint de modifier rétroactivement le DRG, lesdites modifications devant, selon ces articles, être appliquées à compter de l’horaire de service 2014 (applicable du 15 décembre 2013 au 13 décembre 2014) ou à compter de celui de 2015 (applicable du 14 décembre 2014 au 12 décembre 2015).

Selon D E, d’une part, il découle du principe constitutionnel de sécurité juridique que toute modification rétroactive d’un acte réglementaire est en principe illégale, sauf lorsque la loi le prévoit expressément. Ce principe serait notamment affirmé et appliqué avec une rigueur particulière en matière de fixation de tarifs de services publics.

D’autre part, et en tout état de cause, la modification rétroactive d’un acte réglementaire ne pourrait porter atteinte à des situations contractuelles en cours, sauf si la loi le prévoit et aménage les conditions de cette rétroactivité, et pour autant qu’il existe un motif d’intérêt général suffisant lié à un impératif d’ordre public (CE, arrêts du 24 mars 2006, KPMG, n° 288460, et du 8 avril 2009, Commune d’Olivet, n° 271737).

La jurisprudence des juridictions administratives aurait, selon D E, été consacrée par le législateur à l’article L. 221-4 du code des relations entre le public et l’administration, aux termes duquel, « [s]auf s’il en est disposé autrement par la loi, une nouvelle réglementation ne s’applique pas aux situations juridiques définitivement constituées avant son entrée en vigueur ou aux contrats formés avant cette date ».

D E fait valoir que le DRG est un acte réglementaire, ce que ne contestent ni le STIF ni l’Z. La nature réglementaire du DRG a été expressément constatée par le juge administratif (TA Paris, 19 décembre 2014, Société Euro Cargo Rail, req. n° 1306517/2-1 et 1402804/2-1). En tout état de cause, il est de jurisprudence constante que la décision unilatérale « qui fixe le tarif d’un service public industriel et commercial, a un caractère réglementaire » (CAA Marseille, 7 avril 2011, Association Eau Secours, req. XXX ; CAA Nantes, 18 décembre 2007, Société Camping Caravaning 'XXX', req. XXX).

Or aucune disposition législative ne donnerait compétence à l’Y pour prendre ou pour enjoindre à D E de prendre un acte réglementaire rétroactif.

D’une part, il ne résulterait pas de l’article L. 2134-2 du code des transports, qui définit les pouvoirs de l’Y en matière de règlement de différend, que celle-ci a le pouvoir de modifier rétroactivement le DRG.

A cet égard, D E considère que les pouvoirs dévolus à l’Y sont différents de ceux accordés à l’ARCEP, qui a effectivement été habilitée par la loi à modifier rétroactivement le cadre réglementaire. Il en déduit que l’arrêt de la Cour de cassation qui a expressément reconnu à l’ARCEP le pouvoir de modifier rétroactivement le cadre réglementaire (Com., 14 décembre 2010, n° 09-67.371) n’est pas transposable à la présente espèce. Au demeurant, l’arrêt de la Cour de cassation aurait seulement admis l’application immédiate aux contrats en cours de la règle nouvelle, mais pas son application rétroactive à des situations antérieures.

D E insiste, notamment, sur le fait que l’ARCEP dispose de compétences de régulation ex ante lui permettant de fixer elle-même les règles tarifaires ; a fortiori est-elle en droit, dans le cadre d’une décision de règlement de différend, d’imposer aux contrats en cours l’application de la règle nouvelle fixée dans le cadre de la régulation ex ante. A l’inverse, les compétences de régulation ex ante dévolues à l’Y n’inclueraient pas la possibilité pour cette autorité de fixer elle-même le tarif d’accès aux infrastructures ou d’utilisation du E, puisque la directive 2012/34 précise que c’est au gestionnaire de l’infrastructure ou au gestionnaire de l’installation de service qu’incombe la mission de fixer les tarifs. A fortiori l’Y ne saurait-elle avoir, dans le cadre d’une procédure de règlement de différend, un pouvoir dont elle ne dispose pas ex ante.

D E ajoute qu’en l’espèce, l’Y, dans le cadre de son contrôle ex ante, n’a émis aucun avis défavorable concernant notamment les projets de DRG 2014 et 2015 et qu’il était donc en droit de considérer que le DRG ne serait plus remis en cause pour les horaires de service 2014 et 2015. Ainsi, une remise en cause avec effet rétroactif par l’Y elle-même constituerait également une atteinte grave à la sécurité juridique. D’autre part, eu égard à la formulation de l’article L. 221-4 du code des relations entre le public et l’administration, il faudrait désormais une habilitation législative expresse, et non pas seulement implicite.

En défense, le STIF fait valoir que l’Y s’est vu doter, par l’article L. 2134-2 du code des transports, du pouvoir d’adopter des mesures à portée rétroactive, condition sine qua non de l’efficacité de la régulation qu’elle se doit d’assurer. Il estime transposable à l’Y, devenue l’Z, l’arrêt de la Cour de cassation du 14 décembre 2010, précité, relatif aux pouvoirs de l’ARCEP dans le cadre de la procédure de règlement des différends.

Il ajoute que ce pouvoir de prendre une décision à portée rétroactive s’impose d’autant plus à la suite de l’adoption de la loi n° 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire, laquelle a transposé l’article 56 de la directive 2012/34/UE du 21 novembre établissant un espace ferroviaire unique européen.

Le STIF souligne que les horaires de service 2014 et 2015 faisaient partie de la période couverte par le différend.

L’Z rappelle, d’une part, que, s’agissant de son pouvoir normatif dans le cadre de la procédure de règlement de différend, la cour d’appel de Paris a d’ores et déjà jugé (CA Paris, arrêts du 17 décembre 2015, RG 14/17660, RG 14/17680, RG 14/17688 et RG 14/17695) qu’elle détient le pouvoir de fixer les modalités d’accès et conditions d’utilisation du E, y compris de nouvelles conditions financières, lui reconnaissant un véritable pouvoir normatif pour mettre fin au différend. Ainsi, elle tient de l’article L. 2134-2 du code des transports le pouvoir d’ordonner, si nécessaire, à l’occasion du règlement d’un différend, la modification d’un acte réglementaire tel que le DRG.

Elle souligne que cette interprétation est confortée par les travaux parlementaires ainsi que par l’évolution de la législation (article 13 I 16° de la loi n° 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire, applicable à compter du 1^er janvier 2015 ' mais inapplicable ratione temporis à la présente espèce), qui impose désormais au gestionnaire des infrastructures d’obtenir un avis conforme de l’Z sur la fixation des redevances relatives à l’accès aux gares de voyageurs et aux autres infrastructures de service ainsi qu’aux prestations régulées qui y sont fournies, preuve de la volonté du législateur de lui conférer des pouvoirs étendus.

D’autre part, l’Z admet que, conformément aux principes juridiques constants, l’application d’une norme nouvelle à une situation contractuelle en cours n’est possible que si un motif d’intérêt général suffisant lié à un impératif d’ordre public le justifie.

Elle considère que l’obligation qui lui est faite par le code des transports d’assurer le bon fonctionnement du secteur de transport ferroviaire et la nécessité d’assurer l’accès aux gares de voyageurs, infrastructures essentielles auxquelles l’accès doit être garanti dans des conditions non discriminatoires et transparentes à toutes les entreprises ferroviaires, constituent un motif d’intérêt général lié à un impératif d’ordre public économique.

Ce motif implique, selon elle, qu’elle puisse, en dépit de l’absence d’habilitation législative expresse, enjoindre, sur le fondement de l’article L. 2134-2 (devenu L. 1263-2) du code des transports, une modification rétroactive du DRG.

L’Z fait valoir qu’à défaut, le gestionnaire d’infrastructures pourrait pratiquer des tarifs irréguliers sans que le régulateur puisse y remédier pour le passé.

Elle ajoute que l’arrêt de la Cour de cassation du 14 décembre 2010, précité, bien qu’il soit relatif aux pouvoirs de l’ARCEP, est transposable à l’Y dans la mesure où, depuis l’entrée en vigueur du décret du 20 janvier 2012, le principe d’orientation des tarifs vers les coûts est applicable au secteur des gares de voyageurs comme à celui des communications électroniques.

Elle souligne également, d’une part, que le STIF ayant contesté les projets de DRG 2014 et 2015, les horaires de service 2014 et 2015 font bien partie de la période couverte par le différend, d’autre part, que la demande de règlement du différend a été introduite le 17 juillet 2014, alors que l’horaire de service 2014 était encore en cours d’exécution.

***

A titre liminaire, la cour relève que, par son premier moyen de légalité interne, D E ne conteste pas le pouvoir de l’Y, devenue l’Z, de lui faire injonction de modifier le DRG, nonobstant son caractère d’acte réglementaire.

Ce moyen ne remet pas davantage en cause le fond même des injonctions que l’Y lui a adressées par la décision attaquée.

D E fait uniquement grief à la décision attaquée de dire que les modifications des DRG 2014 et 2015 auxquelles les injonctions qui lui ont été adressées par les articles 2 à 8 et 10 de cette décision le contraignent de procéder, s’appliqueront, pour les unes, à compter de la date d’entrée en vigueur de l’horaire de service 2014, le 15 décembre 2013, et pour les autres, à compter de la date d’entrée en vigueur de l’horaire de service 2015, le 14 décembre 2014, et, partant, avant le prononcé de la décision attaquée, le 15 juillet 2015.

La cour relève également que, s’agissant de la redevance quais dont le STIF s’est acquitté au titre de l’horaire de service 2014, le différend a émergé dès l’adoption du DRG 2014, et à tout le moins à la date d’entrée en vigueur de l’horaire de service 2014, compte tenu de la non-prise en compte par X, devenu D E, des objections émises par le STIF dans son avis du 7 décembre 2012 sur le projet de DRG 2014. S’agissant de la redevance quais dont le STIF s’est acquitté au titre de l’horaire de service 2015, le différend a émergé dès l’adoption du DRG 2015, et à tout le moins à la date d’entrée en vigueur de l’horaire de service 2015, compte tenu de la non-prise en compte par X des objections émises par le STIF dans son avis du 7 novembre 2013 sur le projet de DRG 2015.

Ainsi ' et contrairement aux faits ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation du 14 décembre 2010, précité ', dans la présente espèce, le STIF n’a pas demandé, ni l’Y enjoint, à D E de procéder à la modification du DRG pour une période antérieure à l’émergence du différend.

Enfin, la cour souligne que l’Y a été saisie alors que le DRG 2014 était encore en cours d’exécution et que le DRG 2015 n’était pas encore entré en application.

Sur le fond, il n’est pas contesté que le DRG est un acte réglementaire. Mais, comme le rappelle D E, si, en principe, une nouvelle réglementation ne s’applique pas aux situations juridiques définitivement constituées avant son entrée en vigueur ou aux contrats formés avant cette date, la loi peut en toutefois en disposer autrement.

L’article L.2134-2 du code des transports, dans sa version résultant de l’ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010 relative à la partie législative du code des transports, applicable à la date de la demande de règlement du différend, dispose:

« Toute personne autorisée à demander des capacités d’infrastructure ferroviaire ou tout gestionnaire d’infrastructure peut saisir l’Autorité de régulation des activités ferroviaires dès lors qu’il s’estime victime d’un traitement inéquitable, d’une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l’accès au E ferroviaire, et en particulier :

1° Au contenu du document de référence du E ; [']

3° Aux conditions particulières qui lui sont faites ou aux redevances à acquitter en application de la tarification ferroviaire ;

[']

6° A la fourniture des prestations minimales, complémentaires ou connexes liées à l’infrastructure ainsi qu’à l’accès aux infrastructures de services, y compris les gares ;

[']

La décision de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires, qui peut être assortie d’astreintes, précise les conditions d’ordre technique et financier de règlement du différend dans le délai qu’elle accorde. Lorsque c’est nécessaire pour le règlement du différend, elle fixe, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités d’accès au E et ses conditions d’utilisation. Sa décision est notifiée aux parties et publiée au Journal officiel, sous réserve des secrets protégés par la loi. »

Par cet article, l’Y, devenue l’Z, se voit confier le règlement, par tous moyens appropriés, des différends qui lui sont soumis, et notamment ceux qui, comme en l’espèce, opposent l’organisateur d’un service de transport ferroviaire à un gestionnaire de l’infrastructure ferroviaire sur la tarification des prestations fournies en gares.

Dès lors, l’Y, dont il est n’est pas contesté qu’elle a le pouvoir d’ordonner la modification du DRR, dont le DRG fait partie intégrante, tire de l’article L. 2134-2 du code des transports le pouvoir d’appliquer une telle modification rétroactivement lorsque cela est nécessaire afin de remédier au traitement inéquitable, à la discrimination ou au préjudice qui lui a été dénoncé et régler ainsi pleinement le différend dont elle est saisie.

Tel était le cas dans la présente espèce : en cas de refus de l’Y d’enjoindre à D E de modifier le DRG dans sa partie relative au tarif de la redevance quais à compter de l’horaire de service 2014 ' refus impliquant le maintien de la tarification litigieuse pendant toute la durée de l’horaire de service 2014 et une partie de l’horaire de service 2015 ', la décision attaquée n’aurait que partiellement remédié au différend dont l’Y était saisie, le STIF ne pouvant obtenir le remboursement des montants indument versés à D E.

L’interprétation qui précède est confortée par les travaux parlementaires ayant abouti à la loi n° 2009-1503 du 8 décembre 2009 relative à l’organisation et à la régulation des transports ferroviaires et portant diverses dispositions relatives aux transports, dont l’article 16 a été codifié à l’article L. 2134-2 du code des transports. Dans le rapport n° 184 du 28 janvier 2009 du sénateur F G, fait au nom de la commission des lois du Sénat, il est indiqué :

« Le deuxième paragraphe ['] donne corps à la marge d’appréciation de [l’Y] pour arrêter sa décision. Elle peut donc régler le litige par tout moyen, et dans le délai qu’elle fixe. De plus, elle est habilitée à substituer ' et non uniquement annuler ' sa décision à celle de l’auteur de l’acte en cause. Elle peut ainsi enjoindre l’adoption de nouvelles conditions financières, mesure assortie le cas échéant d’astreintes financières. Ces deux pouvoirs ont déjà fait la preuve auprès d’autres instances de régulation de leur contribution à l’efficacité du règlement des litiges. »

Ladite interprétation se déduit encore de l’article 56 de la directive 2012/34, dont, depuis l’entrée en vigueur de cette directive le 14 décembre 2012, l’article L. 2134-2 du code des transport doit être considéré comme assurant la transposition en droit national. Il résulte en effet de l’économie de cette directive que le règlement des différends constitue pour l’organisme de contrôle ' qui, en France, est l’Y, devenue l’Z ' un instrument de régulation du marché des transports ferroviaires. Son article 56 exige que l’organisme de contrôle remédie à la situation objet de la demande de règlement du différend sans limiter en aucune façon les mesures que l’organisme de contrôle peut prendre à cette fin, le paragraphe 9 dudit article disposant en effet que l’organisme de contrôle « adopte les mesures nécessaires afin de remédier à la situation ».

En outre, c’est en vain que D E soutient que l’Y ne pouvait se voir reconnaître un tel pouvoir d’injonction de modification du DRG pour toute la durée de l’horaire de service, y compris la période antérieure à sa décision, faute de jouir d’un pouvoir réglementaire ex ante.

En effet, s’il est vrai que, à la date de l’introduction de la demande de règlement du différend, l’Y n’émettant que des avis non contraignants sur le projet de DRG ne jouissait pas d’un pouvoir réglementaire ex ante en matière de tarification des prestations régulées fournies en gares de voyageurs, cette circonstance, loin d’interdire de lui reconnaître le pouvoir ex post d’enjoindre au gestionnaire de E de modifier le DRG pour toute la durée de l’horaire de service concerné, conforte l’interprétation lui reconnaissant un tel pouvoir. En effet, à défaut, l’Y aurait été, ainsi qu’il a été souligné ci-dessus, impuissante à mettre pleinement fin au différend et, partant, à remplir la mission qui lui a été confiée tant par le législateur de l’Union que par le législateur national.

De même, il est indifférent que le STIF eût pu agir devant les juridictions administratives en annulation des DRG 2014 et 2015. La volonté manifeste tant du législateur de l’Union que du législateur national a été de confier à une autorité spécialisée des pouvoirs étendus de règlement des différends dans le domaine des transports ferroviaires. Dès lors, le fait qu’en créant l’Y, le législateur national n’a pas exclu les recours juridictionnels devant les juridictions administratives en vue de contester des actes de portée réglementaire pris par le gestionnaire de l’infrastructure, est sans incidence sur les pouvoirs dévolus à cette autorité administrative indépendante.

La cour ajoute que l’éventuelle annulation des DRG 2014 et 2015 par une juridiction administrative, saisie d’un recours pour excès de pouvoir, n’aurait pas produit le même effet de régulation du marché des transports ferroviaires que la décision attaquée, qui a permis de fixer rapidement, au moyen des injonctions adressées à D E, une nouvelle tarification conforme aux règles et principes en vigueur, en évitant ainsi de laisser les acteurs du marché dans l’incertitude.

Il convient donc d’interpréter l’article L. 2134-2 du code des transports en ce sens qu’il donne à l’Y, valablement saisie d’un différend relatif à un horaire de service, le pouvoir de modifier, ou d’enjoindre de modifier, le contenu du DRG depuis le début de cet horaire de service.

Il s’ensuit que, depuis l’entrée en vigueur ' antérieurement à l’adoption de l’horaire de service 2014 ' de l’ordonnance du 28 octobre 2010, qui a créé cet article, la tarification des prestations régulées en gares de voyageurs arrêtée par X, devenu D E, en vertu de son pouvoir réglementaire délégué, doit être regardée comme étant acceptée, par les bénéficiaires de ces prestations, sous réserve des décisions prises par l’Y en règlement des éventuels différends relatifs auxdites prestations.

Ainsi, en l’espèce, X, devenu D E, au fait du différend qui l’opposait au STIF quant à l’établissement de la redevance quais au titre de l’horaire de service 2014 et des horaires de service suivants, ne pouvait avoir aucune certitude légitime que les montants déjà acquittés au titre de la redevance quais à la date de la décision attaquée lui étaient définitivement acquis.

Faute de s’appliquer à une situation juridique définitivement constituée avant l’adoption de la décision attaquée, les injonctions que l’Y a adressées à D E par cette décision n’ont pu porter aucune atteinte au principe de non-rétroactivité des actes réglementaires. A titre subsidiaire, quand bien même les injonctions figurant dans la décision attaquée s’appliquent à une situation juridique définitivement constituée ' et à supposer que D E, auteur du DRG rétroactivement modifié, puisse invoquer à son profit le bénéfice du principe de non-rétroactivité des actes réglementaires ', il convient de rappeler d’abord que, comme indiqué ci-dessus, l’Y, devenue l’Z, tire de l’article L. 2134-2 du code des transports le pouvoir de modifier rétroactivement le DRG lorsque cela est nécessaire afin de régler pleinement le différend dont elle est saisie.

Ensuite, eu égard à la mission confiée à l’Y par l’article L. 2131-4 du code des transports de veiller à ce que l’accès aux capacités d’infrastructure sur le E et aux différentes prestations associées soit accordé de manière équitable, la nécessité d’assurer l’accès aux gares de voyageurs, qui sont des infrastructures essentielles, dans des conditions équitables ' supposant notamment l’application d’une tarification conforme aux règles et principes applicables ' constitue un motif d’intérêt général lié à un impératif d’ordre public économique justifiant une dérogation au principe de non-rétroactivité des actes réglementaires.

Ainsi qu’il a été dit, l’Y aurait manqué à sa mission si, faute d’une application dès l’entrée en vigueur de l’horaire de service 2014 des modifications que la décision a enjoint à D E d’apporter au DRG, le STIF avait été tenu de payer, pendant dix-neuf mois, une redevance quais d’un montant excessif, le privant d’un accès aux gares de voyageurs dans des conditions équitables.

Enfin, aucune mesure transitoire ne se justifiait en l’espèce. D’une part, l’application rétroactive de la décision attaquée n’a pu porter une atteinte excessive aux intérêts de D E, alors que, avant même l’entrée en vigueur de l’horaire de service 2014, celui-ci était averti de l’opposition du STIF à la tarification fixée dans le DRG et de l’éventualité qu’une décision de l’Y, saisie du règlement de ce différend, la modifie. D’autre part, le maintien, pendant tout ou partie de l’horaire de service 2014 ou de l’horaire de service 2015, d’une tarification contraire sur plusieurs de ses aspects aux décrets des 7 mars 2003 et 20 janvier 2012 et d’un montant excessif, aurait fait obstacle au règlement complet du différend.

Au demeurant, D E n’indique pas quelles mesures transitoires auraient dû adopter l’Y.

Le grief tiré d’une violation du principe de non-rétroactivité des actes réglementaires sera donc écarté.

Sur le caractère disproportionné des injonctions figurant aux article 2 et 7 de la décision attaquée en raison de leur caractère rétroactif

A titre subsidiaire, D E soutient que, alors que l’article L. 2134-2 du code des transports impose à l’Y une exigence de proportionnalité de ses décisions de règlement de différends, l’article 2 de la décision attaquée, en tant qu’il lui enjoint de modifier le coût moyen pondéré du capital (ci-après le « CMPC ») pris en compte dans les DRG 2014 et 2015 pour établir la redevance quais, et l’article 7 de la même décision, en tant qu’il lui enjoint de modifier la clé de répartition de cette redevance mise en 'uvre dans les DRG 2014 et 2015, ne sont pas proportionnés.

D E fait valoir, d’une part, que, dans le cadre de son contrôle ex ante, l’Y avait émis des avis validant le taux de CMPC retenu dans les DRG 2014 et 2015 qu’elle enjoint désormais à D E de modifier et, de même, ne s’était jamais prononcée, et n’avait donc pas critiqué, les DRG 2014 et 2015 en ce qui concerne la clé de répartition dont elle demande désormais la modification.

D’autre part, le collège de l’Y n’aurait pas analysé l’impact de ces injonctions s’agissant des horaires de service 2014 et 2015. Or la modification rétroactive du CMPC et de la clé de répartition devrait avoir des conséquences, notamment financières, pour D E. Le STIF et l’Z contestent que les articles 2 et 7 de la décision attaquée violent le principe de proportionnalité.

***

En premier lieu, l’article 13-1 II du décret du 7 mars 2003 dispose:

« Les redevances liées aux prestations régulées mentionnées à l’article 4 du décret n° 2012-70 du 20 janvier 2012 relatif aux installations de service du E ferroviaire sont établies annuellement par D E, d’une part, et par la direction autonome mentionnée à l’article 25 du décret n° 2015-138 du 10 février 2015 relatif aux missions et aux statuts de D Mobilités, d’autre part, chacun pour les biens et services qu’il gère, aux fins de couvrir l’ensemble des charges prévisionnelles correspondant à la réalisation de ces prestations pour chacun des périmètres de gestion des gares définis au I.

Ces charges comprennent pour les biens et services en gare de voyageurs :

[…]

c) Le coût des capitaux engagés correspondant aux charges d’emprunt et frais financiers y afférents et au coût d’immobilisation du capital pour la partie autofinancée, nécessaire au financement pérenne des investissements.

[…] »

Aux points 86 à 130 de la décision attaqué, l’Y a constaté qu’un taux de CMPC compris entre 4,7 % et 5,6 %, dans le DRG 2014, et entre 4,6 % et 5,5 % dans le DRG 2015, assure à D E une rémunération de ses capitaux investis dans son patrimoine en gares conforme aux dispositions de l’article 13-1 du décret du 7 mars 2003.

Ce faisant, l’Y a nécessairement apprécié la proportionnalité de l’injonction adressée à D E de retenir un taux de CMPC compris dans ces fourchettes.

De même, l’article 3 I du décret du 20 janvier 2012 dispose :

« La fourniture de chacune des prestations régulées donne lieu à la perception de redevances, dont le montant ne dépasse pas le coût de leur prestation majoré d’un bénéfice raisonnable. Pour la détermination du coût de ces prestations et du tarif des redevances, l’exploitant de l’installation de service tient une comptabilité analytique de l’ensemble des recettes et des charges relatives aux prestations régulées de l’installation ou de la catégorie d’installation de service. Il prend en compte l’utilisation réelle de l’installation ou de la catégorie d’installations de service au cours des trois dernières années, ainsi que des perspectives de leur utilisation durant la période au cours de laquelle le tarif de la redevance est prévu de s’appliquer. Lorsque, sur l’installation ou la catégorie d’installations, des prestations non régulées sont délivrées, cette comptabilité distingue la quote-part des charges communes liées à la réalisation des prestations régulées.

Les redevances peuvent être fixées pour une période pluriannuelle.

Le montant du tarif de chaque redevance peut être modulé dans des conditions équitables, transparentes et non discriminatoires, à condition que cette modulation reflète une différence objective de coût de la prestation régulée ou qu’elle incite à une utilisation optimale des ressources, pour tenir compte, selon la prestation régulée, notamment :

a) Du type de convoi, notamment de sa capacité d’emport ou de sa longueur ; b) Du type de service de transport qu’assure le convoi ;

c) Du nombre de voyageurs susceptibles de bénéficier de la prestation ;

d) De la période horaire d’utilisation ;

e) Du délai entre la demande et la date prévue de fourniture de la prestation ;

f) De la quantité de marchandises exprimée en unités de transport intermodal ou en tonnes ;

g) De la durée d’utilisation.

[…] »

Aux points 169 à 175 et 197 à 209, l’Y, faisant application de cette disposition, a considéré que, s’agissant des six gares parisiennes d’intérêt national et de la gare d’Aéroport CDG 2, l’inducteur principal des charges en cause, telles qu’elle sont aujourd’hui réparties entre les gares, est la surface des quais et qu’il n’y a pas lieu de s’en écarter. Il en a déduit que le degré d’utilisation réel par un transporteur du service fourni par D E correspondant à ces charges est lié au surfaces ' et donc au nombre ' de quais dont il fait usage.

Ce faisant, l’Y a nécessairement apprécié la proportionnalité de l’injonction adressée à D E de mettre en 'uvre cette clé de répartition.

Force est d’ailleurs de constater que D E ne conteste aucune des étapes du calcul du CMPC, ni le fait qu’un taux de CMPC compris dans les fourchettes retenues par la décision attaquée permette un financement pérenne de ses investissements. Il ne conteste pas davantage l’analyse de l’Y l’ayant conduite à retenir que les charges en cause doivent être facturées au STIF à hauteur du pourcentage des surfaces des quais qu’il utilise exclusivement dans les six gares parisiennes d’intérêt national et dans la gare d’Aéroport CDG 2, par rapport à l’ensemble des surfaces de quais de ces gares.

En second lieu, D E ne peut se prévaloir de l’assurance qu’auraient fait naître chez lui les avis antérieurs de l’Y quant à la justesse du taux de CMPC figurant dans les DRG 2014 et 2015 ou au bien-fondé de la clé de répartition des charges mise en 'uvre dans ces DRG, pour contester le caractère proportionné de l’application rétroactive des articles 2 et 7 de la décision attaquée.

En effet, éclairée par les débats qui se tiennent devant elle et les pièces qui lui sont présentées dans le cadre d’une procédure de règlement d’un différend, l’Y est toujours susceptible d’adopter une position différente d’un avis non contraignant, précédemment délivré.

Partant, D E, informé dès l’adoption des DRG 2014 et 2015 des critiques étayées développées par le STIF, ne pouvait méconnaître la possibilité que l’Y, saisie d’une demande de règlement de ce différend, valide l’analyse du STIF sur le taux de CMPC comme sur la clé de répartition des charges, et il lui appartenait d’en tirer toutes conséquences, notamment en constituant, le cas échéant, des provisions pour risques et charges.

En conséquence, il convient de rejeter le recours de D E.

Sur le recours du STIF

Sur la demande en annulation ou en réformation de l’article 1^er de la décision attaquée

A titre principal, le STIF fait valoir qu’alors qu’il avait réclamé que l’ensemble de ses demandes s’appliquent à compter de l’horaire de service 2014, l’Z n’a pas motivé les raisons pour lesquelles elle a décidé que l’injonction figurant à l’article 1^er ne s’appliquerait qu’à compter de l’horaire de service 2016.

Il demande donc l’annulation de l’article 1^er de la décision entreprise, mais uniquement en tant que l’injonction qu’il comporte ne s’applique qu’à compter de l’horaire de service 2016, et invite la cour, statuant de nouveau, à juger que cette injonction s’appliquera à compter de l’horaire de service 2014.

A titre subsidiaire, le STIF demande à la cour de réformer cet article afin que l’injonction qu’il comporte s’applique à compter de l’horaire de service 2014.

A cet égard, il souligne, d’une part, que, dès le projet d’horaire de service 2014, il a contesté le manque de transparence des informations publiées par D E s’agissant des méthodes d’évaluation des redevances facturées en gares de voyageurs, et qu’il a renouvelé cette exigence lors de l’examen du projet d’horaire de service 2015. Ainsi les horaires de service 2014 et 2015 faisaient-ils partie de la période couverte par le différend.

D’autre part, le STIF fait valoir qu’il ressort de la décision entreprise, non contestée sur ce point par D E, que les horaires de service 2014 et 2015 ne satisfaisaient pas pleinement aux exigences de transparence résultant de l’article 14-1 du décret du 7 mars 2003.

Dès lors, en ne donnant pas effet à compter de l’horaire de service 2014 aux injonctions figurant à l’article 1^er de la décision attaquée, l’Y, qui n’aurait pas tiré les conséquences de ses propres constatations, aurait commis une erreur de droit.

L’Z objecte que le STIF n’ayant formellement demandé la communication de la comptabilité analytique que le 19 juin 2014, le différend ne portait que sur l’horaire de service 2016.

Elle ajoute qu’en tout état de cause, la communication à compter de 2014 des éléments de comptabilité analytique demandés par le STIF au titre de l’article 14-1 du décret du 7 mars 2003, et quand bien même la décision attaquée aurait reconnu son absence pour 2014 et 2015 en violation des dispositions dudit décret, ne présentait aucun intérêt en l’espèce et ne constituait pas une condition technique permettant de régler le différend. Selon l’Z, en effet, les horaires de service 2014 et 2015 étaient clos à la date de la décision attaquée ; or, si la transparence de la comptabilité permet en effet en théorie aux entreprises ferroviaires ou, pour les services conventionnés, aux autorités organisatrices de transports de faire des choix rationnels quant à leur niveau de production, en l’espèce, dès lors que les commandes de sillons avaient été effectuées par le STIF, et partant les volumes de prestations en gare déterminés, la publication de données passées au titre des horaires de service 2014 et 2015 visant à déterminer un choix futur n’avait aucun sens.

***

Force est de constater que le moyen d’annulation est fondé, la décision attaquée ne comportant aucune motivation justifiant le choix de l’Y de ne faire que partiellement droit à la demande du STIF en enjoignant à D E de ne transmettre au STIF le fichier de données renseigné sur le modèle de l’annexe 1 qu’à compter de l’horaire de service 2016, et ce alors que, au point 246 de la décision attaquée, l’Y a dit que cette décision devait s’appliquer à compter de l’entrée en vigueur de l’horaire de service 2014 « sauf motivations contraires précédemment développées ».

Quant aux explications données a posteriori par l’Z dans ses observations devant la cour, elle ne sauraient pallier l’absence de toute motivation dans la décision attaquée.

Il convient donc d’annuler l’article 1^er de cette décision en tant que l’injonction qu’il comporte ne s’applique qu’à compter de l’horaire de service 2016. Il incombe dès lors à la cour de statuer sur la demande du STIF de voir ladite injonction s’appliquer à compter de l’horaire de service 2014.

Aux points 73 à 83 de la décision attaquée, par une motivation qu’aucune des parties n’a contestée, l’Y a constaté que D E avait manqué à l’obligation de transparence découlant de l’article 14-1 II du décret du 7 mars 2013 en ne faisant pas apparaître dans les projets de DRG pour les horaires de service 2014, 2015 et 2016, une comptabilité analytique par périmètre de gestion.

La cour souligne à cet égard que l’article 14-1 du décret du 7 mars 2013, introduit dans ce décret par le décret du 20 janvier 2012, est entré en vigueur le 23 janvier 2012, de sorte qu’il était applicable lorsque X, devenu D E, a établi le projet de DRG 2014, fin 2012, et l’était a fortiori quand il a élaboré le projet de DRG 2015, fin 2013.

Vainement l’Z fait-elle valoir qu’elle ne pouvait pas appliquer cette injonction à compter des horaires de service 2014 et 2015, faute pour ceux-ci d’être couverts par le différend.

En effet, il ressort de l’avis du STIF en date du 7 décembre 2012 sur le projet de DRG 2014 (pièce n° 8 du STIF) que, nonobstant l’erreur de plume consistant en une référence erronée à « l’article 14 du décret », le STIF réclamait expressément, dès cette date, le respect de l’article 14-1 II du décret du 7 mars 2013, rappelant que « le document de référence des gares doit justifier des hypothèses de détermination des redevances pour chaque périmètre de gestion, ainsi que des hypothèses ayant permis de déterminer la quote-part des charges communes affectées respectivement au secteur régulé et non régulé » et constatant que « [c]ette précision n’est pas rapportée dans le DRG ».

Partant, s’agissant de la question du respect de l’obligation de transparence découlant de l’article 14-1 II du décret du 7 mars 2013, le différend a émergé dès l’adoption du DRG 2014, et à tout le moins à la date d’entrée en vigueur de l’horaire de service 2014, compte tenu de la non-prise en compte par X, devenu D E, des objections émises par le STIF à cet égard.

C’est également à tort que l’Z allègue l’inutilité de la communication des éléments de comptabilité analytique demandés par le STIF à compter de 2014 au titre de l’article 14-1 du décret du 7 mars 2003.

En effet, ainsi que le rappelle la décision attaquée elle-même (point 77), conformément à l’article 14-1 II du décret du 7 mars 2003, le DRG doit s’inscrire dans une perspective pluriannuelle et permettre une comparaison des coûts affectés aux gares sur les deux années antérieures. Ainsi, la circonstance qu’à la date du prononcé de la décision attaquée, les commandes de sillons avaient été effectuées par le STIF, et partant les volumes de prestations en gare déterminés, pour les horaires de service 2014 et 2015, ne privait pas d’intérêt les données réclamées par le STIF concernant ces horaires de service, dans la mesure où elles étaient de nature à éclairer ses choix pour les horaires de service suivants.

Toutefois, la cour constate que, par l’article 1^er de la décision attaquée, l’Y a enjoint à D E de transmettre au STIF le fichier de données renseigné sur le modèle de l’annexe 1 de cette décision.

Or, ladite annexe contient un tableau intitulé « Comptabilité analytique ' horaire de service A », qui prévoit la communication des données non seulement pour l’année A, correspondant pour la première transmission à l’année 2016, mais aux années A-1 et A, correspondant aux années 2015 et 2014 (l’année A-3 également prévue ne pouvant pas être renseignée au titre de l’horaire de service 2016 ' mais devant l’être au titre des horaires de service suivants ', dans la mesure où, ainsi qu’indiqué ci-dessus, l’obligation de transparence qui pèse sur D E n’est applicable qu’à compter de l’élaboration du DRG relatif à l’horaire de service 2014). Dès lors, et ainsi que l’Z l’a justement valoir à l’audience, le tableau « Comptabilité analytique ' horaire de service A » annexé à la décision attaquée apporte l’ensemble des éléments relatifs aux tarifs 2015 (colonne tarif A-1) et aux charges réellement constatées en 2014 (colonne tarif A), de sorte que les éléments attendus par le STIF pour mener d’éventuelles analyses sur les tarifs 2014 et 2015 sont déjà contenus dans le tableau élaboré par l’Y.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de faire rétroagir aux horaires de service 2014 et 2015 l’injonction contenue à l’article 1^er de la décision attaquée.

Sur la demande en réformation des articles 3 et 6 de la décision attaquée

S’agissant des articles 3 et 6 de la décision attaquée, le STIF fait valoir, d’une part, que le différend avec D E s’est cristallisé dès l’horaire de service 2014 et, d’autre part, qu’il résulte de la décision attaquée, non contestée sur ce point par D E, que l’assimilation, dans les horaires de service 2014 et 2015, des opérations de gros entretien à des charges d’exploitation était contraire aux règles comptables généralement acceptées et que les durées d’amortissement appliquées dans ces mêmes horaires de service n’étaient pas suffisamment longues ou ne pouvaient être validées eu égard aux éléments transmis par D E.

Dès lors, en ne donnant pas effet à compter de l’horaire de service 2014 aux injonctions figurant aux articles 3 et 6 de la décision attaquée, l’Y, qui n’aurait pas tiré les conséquences de ses propres constatations, aurait commis une erreur de droit.

Selon le STIF, c’est à tort que l’Z justifie sa décision de ne pas faire rétroagir lesdites injonctions à compter de l’horaire de service 2014 au motif qu’un réajustement tarifaire aurait créé une discordance par rapport à l’information comptable, laquelle constitue la base de la construction tarifaire en application de l’article 13-1 II du décret du 7 mars 2003.

D’une part, il résulterait du Recueil des normes comptables pour les établissements publics, et notamment de la norme n° 14 de ce recueil, qu’une erreur intervenue dans un exercice antérieur clos doit être par principe corrigée de façon rétrospective. Le STIF en déduit que la clôture d’un exercice comptable ne constitue pas un obstacle insurmontable à une modification rétroactive en vue de se conformer aux règles et principes comptables méconnus dans l’exercice clos.

D’autre part, l’Z a constaté dans la décision entreprise que la durée d’amortissement retenue dans la comptabilité générale de D E est de 50 ans et que D E la retraite pour la réduite à 35 ans pour l’établissement de ses redevances, et a considéré que ces durées devraient coïncider. Dans ces conditions, enjoindre à D E d’appliquer une durée d’amortissement pour la tarification correspondant à la durée d’utilisation réelle revient à lui enjoindre d’appliquer la durée d’amortissement qu’elle utilise déjà comptablement, soit 50 ans. Ainsi, une application rétroactive de cette injonction ne créerait aucune discordance par rapport à l’information comptable, mais supprimerait la discordance constatée.

L’Z réplique que les injonctions qu’elle prononce doivent être proportionnées et nécessaires au règlement du différend. Dès lors, elle ne saurait être contrainte de conférer automatiquement à ses injonctions une portée rétroactive.

Selon l’Z, d’une part, l’article 122-5 du règlement de l’Autorité des normes comptables n° 2014-03 du 5 juin 2014 relatif au plan comptable général, prévoit que : « Les corrections résultant d’erreurs, d’omissions matérielles, d’interprétations erronées ou de l’adoption d’une méthode comptable non admise sont comptabilisées dans le résultat de l’exercice au cours duquel elles sont constatées ; l’incidence, après impôt, des corrections d’erreurs significatives est présentée sur une ligne séparée du compte de résultat, sauf lorsqu’il s’agit de corriger une écriture ayant été directement imputée sur les capitaux propres. » Il s’ensuit que, conformément aux normes comptables en vigueur, les comptes annuels, approuvés par l’assemblée générale et publiés, ne peuvent faire d’objet d’une modification pour être à nouveau approuvés. S’il reste possible de déposer des comptes rectificatifs qui seront publiés parallèlement à ceux qui l’ont déjà été, cette faculté est en pratique réservée aux opérations ayant un impact significatif. Or, en l’espèce, les immobilisations d’une partie des travaux sur les quais par le gestionnaire d’infrastructure demeuraient mineures au regard du volume total de ses actifs, de sorte qu’une correction rétroactive des comptes ne se justifiait pas.

De plus, en tout état de cause, la faculté de correction des comptes ne saurait permettre de revenir sur des décisions de gestion prises au cours de l’année considérée, parmi lesquelles figure la décision d’amortir ou de ne pas amortir un bien, ou les modalités de cet amortissement, conformément à la jurisprudence du Conseil d’Etat.

Enfin, l’impact pour le STIF apparaît, selon l’Z, limité. En effet, si une partie des amortissements aurait dû être étalée dans le temps, et non prise en compte en totalité en 2014, la décision attaquée ne remet pas en cause le principe même de cet amortissement, et donc la déduction intégrale répartie dans le temps de la dépense effectuée.

Ce raisonnement vaudrait également pour la durée des amortissements.

En conséquence, l’Z estime que c’est à bon droit qu’elle a jugé proportionné d’imposer la mise en conformité aux normes comptables à compter du dernier exercice comptable en cours, soit l’exercice 2015.

***

Il est constant que le différend a émergé avant le début de l’horaire de service 2014.

Par une motivation non contestée par les parties, l’Y a constaté que c’est à tort que, dans le DRG 2014 et les DRG suivants, D E a comptabilisé comme des charges d’exploitation des opérations de gros entretien qui auraient dû être immobilisées, et partant amorties, et qu’il lui appartenait donc de procéder aux traitements comptables nécessaires à la correcte comptabilisation desdites opérations (points 137 à 143 de la décision attaquée).

De même, l’Y a considéré, sans que les parties le contestent, que la durée d’amortissement des grandes halles de voyageurs et des ascenseurs et escaliers mécaniques devait correspondre à la durée d’utilisation réelle de ces infrastructures et qu’il était à tout le moins incertain que tel soit le cas des durées retenues par D E pour la tarification dans le DRG 2014 et les DRG suivants (points 162 à 167 de la décision attaquée).

L’Y a néanmoins dit que les injonctions figurant aux articles 3 et 6 de la décision attaquée ne s’appliqueraient qu’à compter de l’horaire de service 2016.

A cet égard, si l’Y, devenue l’Z, est tenue d’exercer son office sur l’ensemble de la période couverte par le différend et si, lorsqu’elle est valablement saisie d’un différend relatif à un horaire de service, l’article L. 2134-2 du code des transports lui donne le pouvoir de modifier, ou d’enjoindre de modifier, le contenu du DRG depuis le début de cet horaire de service, il lui appartient d’apprécier, au cas par cas, si une application rétroactive se justifie afin de mettre fin au différend.

Dès lors, le refus d’ordonner une mise en 'uvre rétroactive des injonctions qu’elle adresse par une décision en règlement de différend n’implique pas nécessairement que l’Y a manqué à sa mission.

En l’espèce, la comptabilisation comme charges d’exploitation d’opérations de gros entretien qui auraient dû être immobilisées, et partant amorties, tout comme le choix de durées d’amortissement inappropriées s’analysent non comme le choix d’une méthode comptable non pertinente, justifiant un changement de méthode comptable, mais comme des erreurs, définies en comptabilité comme une omission ou une inexactitude des états financiers de l’organisme portant sur un ou plusieurs exercice antérieur et qui résultent de la non-utilisation ou de l’utilisation erronée d’information fiables qui étaient disponibles lorsque la publication des états financiers de ces exercices a été effectuée, et dont on pouvait raisonnablement s’attendre à ce qu’elles aient été obtenues et prises en considération pour la préparation et la présentation de ces états financiers.

L’article 122-5 du règlement de l’Autorité des normes comptables n° 2014-03 du 5 juin 2014 relatif au plan comptable général, qui constitue la sous-section 4 « Corrections d’erreurs » de la section 2 du chapitre II du titre II du livre Ier de ce règlement, article qui a repris le contenu de l’article 314-3 du règlement du Comité de la réglementation comptable n° 99-03 du 29 avril 1999, précise :

« Les corrections résultant d’erreurs, d’omissions matérielles, d’interprétations erronées ou de l’adoption d’une méthode comptable non admise sont comptabilisées dans les résultats de l’exercice au cours duquel elles sont constatées ; l’incidence, après impôt, des corrections d’erreurs significatives est présentée sur une ligne séparée du compte de résultat, sauf lorsqu’il s’agit de corriger une écriture ayant été directement imputée sur les capitaux propres. »

De même, selon la norme n° 14 du Recueil des normes comptables pour les établissements publics (point 4.2.1) :

« Une erreur d’un exercice antérieur est corrigée de manière rétrospective. La correction d’une erreur d’un exercice antérieur ne figure donc pas dans le résultat de l’exercice au cours duquel l’erreur a été découverte.

L’erreur est corrigée dans l’exercice au cours duquel elle a été découverte. Ainsi, le solde d’ouverture de cet exercice doit être ajusté pour les éléments concernés de l’actif, du passif et des fonds propres de l’effet de la correction d’erreur sur l’exercice antérieur.

Au titre de l’information comparative figurant dans l’annexe, l’exercice qui précède l’exercice au cours duquel l’erreur a été découverte et qui est inclus dans les états financiers est présenté corrigé de cette erreur, au moyen d’un retraitement des éléments concernés de l’actif, du passif, des fonds propres et/ou du compte de résultat. »

Au-delà des divergences entre ces deux dispositions, il résulte de l’une comme de l’autre que les erreurs, lorsqu’elles concernent un exercice dont les comptes ont déjà été approuvés, ne doivent être rectifiées qu’au titre de l’exercice au cours duquel elles ont été identifiées. Ainsi, les comptes clos de l’exercice au cours duquel l’erreur a été commise ne font quant à eux l’objet d’aucune correction.

En l’espèce, l’exercice au cours duquel l’erreur a été constatée ' par la décision attaquée ' est l’exercice 2015. C’est donc à juste titre que l’Y a souligné, aux points 142 et 166 de la décision attaquée, que l’arrêté des comptes de l’année 2014 ne permet pas de modifier les comptes sociaux de cet exercice.

Pour autant, les règles et contingences de la comptabilité ne sauraient porter atteinte aux droits substantiels des parties.

Si, conformément à l’article 13-1 II du décret du 7 mars 2003, « [l]es prévisions de charges prises en compte pour la détermination des redevances tiennent compte des coûts constatés en comptabilité pour l’exercice le plus récent », il y a lieu d’interpréter cette disposition en ce sens que la détermination des redevances s’effectue en fonction des coûts qui auraient dû être constatés en comptabilité, et non pas en fonction des seuls coûts effectivement constatés en comptabilité, lorsque celle-ci est entachée d’erreurs.

Ainsi, les coûts constatés en comptabilité doivent, pour le calcul des redevances, être corrigés des erreurs de comptabilisation qui ont pu avoir lieu, et ce quand bien même les comptes de l’exercice comptable concerné seraient clos et insusceptibles de modification.

C’est donc à tort qu’en l’espèce, l’Y a refusé de donner effet aux injonctions figurant aux articles 3 et 6 de la décision attaquée à compter de l’horaire de service 2014, privant ainsi le STIF de la restitution des montants versés à tort au titre de la redevance quais acquittée au cours de cet horaire de service, la circonstance que le préjudice subi par le STIF serait limité étant sans pertinence.

Une application de ces injonctions à compter de l’horaire de service 2014, plutôt qu’à compter de l’horaire de service 2015, n’apparaît pas disproportionnée. La cour relève au demeurant que, puisque, suivant l’analyse de l’Z non contestée par D E, l’impact pour le STIF du refus d’application desdites injonctions à compter de l’horaire de service 2014 était limité, l’impact pour D E de leur application à compter de cet horaire doit être pareillement jugé limité.

La cour ajoute que, conformément tant aux règles générales de la comptabilité qu’aux règles spécifiques applicables aux EPIC, le dernier exercice non clos devra faire l’objet d’écritures de régularisation afin que les comptes de cet exercice apparaissent comme si les opérations de gros entretien en cause avaient été comptabilisées dès 2014 en immobilisations, et comme si la durée d’amortissement des grandes halles de voyageurs et des ascenseurs et escaliers corrigée en exécution de la décision attaquée avait été appliquée dès cette même année.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu de condamner D E au paiement d’une somme de 7 000 euros au STIF et d’une somme de 7 000 euros à l’Z, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Il n’y a en revanche pas lieu de faire droit à la demande du STIF en condamnation de l’Z sur le fondement du même article.

Enfin, l’Z doit être déboutée de sa demande de condamnation du STIF fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

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PAR CES MOTIFS

REJETTE le recours de D E en annulation des articles 2 à 8 et 10 de la décision de l’Y n° 2015-028 du 15 juillet 2015 ;

ANNULE l’article 1^er de cette décision, mais seulement en tant que l’injonction qu’il comporte s’applique à compter de l’horaire de service 2016 ;

RÉFORME les articles 3 et 6 de ladite décision, mais seulement en ce que les injonctions qu’ils comportent s’appliquent à compter de l’horaire 2015 ;

Statuant de nouveau,

DIT que l’injonction adressée à D E par l’article 1^er de la décision n° 2015-028 du 15 juillet 2015 s’applique à compter de l’horaire de service 2016 ;

DIT que les injonctions adressées à D E par les articles 3 et 6 de la décision n° 2015-028 du 15 juillet 2015 s’appliquent à compter de l’horaire de service 2014 ;

CONDAMNE D E à payer au Syndicat des Transports d’Île-de-France la somme de 7 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE D E à payer à l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières la somme de 7 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE le Syndicat des Transports d’Île-de-France de sa demande de condamnation de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières de sa demande de condamnation du Syndicat des Transports d’Île-de-France au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE D E aux dépens de l’instance devant la cour d’appel.

LE GREFFIER,

K L-M

LE PRÉSIDENT,

Olivier DOUVRELEUR