Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 5

ARRÊT DU 19 SEPTEMBRE 2018

(n° , 47 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/24875

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Décembre 2015 – Tribunal de Commerce de PARIS, 10^e chambre – RG n° 13/066281

APPELANTE

SA H

ayant son siège social au […]

[…]

immatriculée au RCS de MULHOUSE sous le […]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e O-P CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945

Assistée de M^e Stéphanie JUFFROY, avocat au barreau de PARIS, toque : E1542

INTIMEE

SAS A SA

ayant son siège […]

[…]

immatriculée au RCS de VERSAILLES sous le n°B 609 802 053

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par et assistée de M^e Alexandre COUYOUMDJIAN, avocat au barreau de PARIS, toque : C1274

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Mars 2018, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Sophie MACÉ, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Agnès CHAUMAZ, présidente de chambre

Madame Maryse LESAULT, conseillère

Madame Sophie MACÉ, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Sophie LARDOUX

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Agnès CHAUMAZ, présidente de chambre et par Madame Iris BERTHOMIER, greffière présente lors du prononcé à laquelle a été remise la minute par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société A a été attributaire par le Ministère de la Justice du marché public de la rénovation lourde des bâtiments d’hébergement et des ateliers de main-d’oeuvre pénale de la Maison d’arrêt des hommes de FLEURY-MEROGIS (91).

Il s’agissait d’un marché décomposé en cinq phases chacune d’elles correspondant à la rénovation de l’un des cinq bâtiments d’internement (dit 'tripales’ en raison de leur forme) et de l’atelier de main d’oeuvre correspondant.

Pour la réalisation des travaux de rénovation de la phase 1 portant sur la tripale D2 et l’atelier G2 la société A a fait appel à plusieurs sous-traitants.

La société A a, dans un premier temps, confié le lot n°16 ' Electricité -Basse tension’ à la société CIAC par contrat de sous-traitance du 9 juin 2006.

A la suite de la défaillance de la société CIAC, la société A l’a informée de sa décision de lui substituer une autre entreprise et l’a conviée à un constat contradictoire de l’état d’avancement de ses prestations.

Cet état des lieux a été réalisé le 27 février 2007 par huissier de justice, en présence de la société H pressentie pour reprendre les travaux du lot 'Electricité-Basse tension'.

C’est dans ces conditions que, par contrat de sous-traitance conclu le 1^er mars 2007, la société A a confié à la société H la réalisation des prestations non achevées par la société CIAC pour un montant global et forfaitaire de 2.260.000 € HT soit 2.702.960 € TTC.

Puis, par avenant n°1 conclu le 25 septembre 2007, les parties ont convenu de réduire de 62.557,40 € HT le montant global et forfaitaire du contrat de sous-traitance compte tenu des travaux déjà réalisés par la société CIAC.

Des travaux supplémentaires ayant donné lieu à la signature d’avenants ont en cours de chantier été confiés à la société H.

La réception des travaux de la phase 1 a été prononcée par le maître d’ouvrage mandataire avec réserves le 30 septembre 2008 avec effet au 1^er septembre.

Par courrier recommandé du 31 octobre 2008 réceptionné le 3 novembre 2008 la société H a adressé à la société A son décompte général définitif pour un montant à parfaire de 1.435.793,39 € HT.

Par lettre du 17 novembre 2008, la société A lui a indiqué ne pouvoir y donner une suite favorable en l’absence de pièces justificatives et ne pouvoir examiner ce décompte général définitif qu’à compter de la réception de celles-ci.

Par lettre du 17 décembre 2008 la société H a communiqué à la société A un mémoire de réclamation d’un montant de 1.434.661,53 € HT expliquant les différents points mentionnés dans le décompte général définitif précité.

Puis par lettre du 30 avril 2009 la société H a adressé à la société A le montant définitif du décompte général, révision de prix incluse, soit 1.434.926,96 € HT.

Par lettre du 7 mai 2009 la société A a transmis à la société H le décompte général définitif de son sous-traitant laissant apparaître un solde dû de 139.706,22 € TTC.

Par lettre du 13 mai 2009 la société H a contesté ce décompte général définitif.

Par courrier du 9 juin 2009 la société A a fait part à la société H de ses observations sur les différents postes du mémoire de réclamation de cette dernière.

Les parties se sont réunies le 15 juin 2009 pour en discuter.

Par lettre du 3 juillet 2009 la société A a transmis à la société H le compte-rendu de cette réunion accompagné d’un projet de protocole d’accord.

Par acte d’huissier du 7 décembre 2009 la société H a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Paris pour obtenir la désignation d’un expert et la condamnation de la société A à lui payer une somme de 786 000 € à titre de provision à valoir sur sa créance, la société A ayant alors sollicité reconventionnellement la condamnation de la société H à lui payer une provision de 736.895,34 € TTC.

Par ordonnance de référé du 29 janvier 2010 le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a désigné Monsieur O-P Q en qualité d’expert et a renvoyé l’examen des demandes de provision formées par les parties.

Par une seconde ordonnance du 10 mars 2010 le juge des référés a complété la mission de l’expert et au regard des contestations sérieuses élevées a dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes provisionnelles de chacune des parties.

L’expert a déposé son rapport le 2 avril 2012.

Par acte d’huissier du 31 octobre 2013 la société H a assigné la société A en paiement de la somme de 1.529.009,15 € TTC.

Par jugement du 4 décembre 2015 le tribunal de commerce de Paris a :

— condamné la SAS A SA à payer à la SA H les sommes de :

° 145 450,71 euros TTC au titre des travaux supplémentaires exécutés par H incluant la révision des prix prévue au contrat de sous-traitance

° 2 813,80 euros TTC au titre de la révision des prix dues sur les sommes déjà facturées

° 16 761,76 euros TTC au titre des retenues indûment opérées

— dit que les condamnations sont assorties des intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2008 ;

— ordonné l’anatocisme ;

— condamné la SA H à payer à la SAS A SA les sommes de :

° 264 890,08 euros non soumis à taxes au titre des pénalités de retard d’exécution

° 65 574 euros non soumis à taxes au titre des pénalités de retard pour non levée de réserves

— dit que la condamnation de ces sommes est prononcée avec intérêt légal à compter du 10 mars 2010 ;

— ordonné l’anatocisme ;

— dit n’y avoir lieu à compensation ;

— condamné la SA H au paiement à la SAS A de la somme de 40 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement ;

— débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

— condamné la SA H aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 82,44 € dont 13,52 € de TVA.

Par déclaration du 8 décembre 2015 la société H a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions du 1^er juillet 2016 la société H demande à la Cour, au visa notamment des dispositions des articles 1134, 1147, 1152 à 1154, 1289 et 1291 du code civil, de l’article 1269 du code de procédure civile , des dispositions de l’article L.441-6 du code de commerce, de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 et des pièces contractuelles de :

A titre principal

— la déclarer recevable et bien fondée en ses prétentions

— débouter la société A SA de toutes ses prétentions et demandes

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société A SA à payer à la société H les sommes de :

° 145.450,71 € TTC au titre des travaux supplémentaires exécutés par la société H incluant la révision des prix prévue au contrat de sous-traitance

° 2.813,80 € TTC au titre de la révision des prix due sur les sommes déjà facturées

° 16. 761,76 € TTC au titre des retenues indûment opérées

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société H de ses demandes de condamnation de la société A SA à lui payer les sommes de :

° 5.942,51 € HT, soit 7.107,24 € TTC au titre des travaux supplémentaires réalisés correspondant au devis D1250046/03-DG ('ajout des informations onduleurs sur la GTC en tripale D2 et coursive G2' et ' mise en place d’un module LON en PCI-G6'), augmentée de la révision des prix prévue au contrat

° 336.455,96 € HT, soit 402.401,31 € TTC au titre des travaux supplémentaires réalisés correspondant au devis D1250046/03-CQ01 ('écarts techniques entre les dispositions prévues au CCTP et celles réellement exécutées en terme de 'bilan de puissance'), augmentée de la révision des prix prévue au contrat

° 772.071,75 € HT, soit 923.397,81 € TTC au titre du préjudice subi du fait des trois prolongations de planning incluant la révision des prix prévue au contrat

- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée partiellement de sa demande tendant à la condamnation de la société A SA à lui payer la somme de 8.952,86 € HT, soit 10.227,06 € TTC au titre des travaux supplémentaires réalisés correspondant au devis D1250046/03-BV, augmentée de la révision de prix prévue au contrat, en retenant une somme de 3.034,52 € HT

Statuant à nouveau

— condamner la société A SA à lui payer les sommes de :

° 447.010,58 € TTC en règlement des devis D1250046/03-DG, D1250046/03-CQ01 et D 1250046/03-BV incluant la révision de prix prévue au contrat

° 923.397,81 € TTC au titre du préjudice subi du fait des trois prolongations de planning incluant la révision des prix prévue au contrat

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que les condamnations prononcées à l’encontre de la société A SA sont assorties des intérêts, mais l’infirmer en ce qu’il a dit que ces condamnations sont assorties des intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2008

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné l’anatocisme des dits intérêts

— statuant à nouveau, dire que les condamnations prononcées à l’encontre de la société A SA sont assorties des intérêts moratoires, en application de l’article L.441.6 du code de commerce, à compter du 3 novembre 2008

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société A SA de sa demande reconventionnelle tendant à ce qu’elle soit condamnée à lui payer les sommes de

° 272.258,83 € HT au titre de la défaillance du sous-traitant pour les phases subséquentes ,

° 9.000 € HT au titre de la mise à disposition de deux bureaux de chantier

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a partiellement fait droit à la demande reconventionnelle de la société A SA et condamné la société H à lui payer les sommes de :

° 264.890,08 € non soumis à taxe au titre des pénalités de retard d’exécution

° 65.574 € non soumis à taxe au titre des pénalités de retard pour non-levée de réserves

A titre subsidiaire

— infirmer le jugement en ce qu’il a fixé la créance TTC de la société H, au titre du devis D1250046/03-BV, à la somme de 3.325,83 € et, ce faisant, a commis une erreur de calcul de la taxe sur la valeur ajoutée

— statuant à nouveau, condamner la société A SA à lui payer 3.629,28 € TTC au titre du devis D1250046/03-BV, augmentée de la révision de prix prévue au marché, soit une somme de 3.897,84 €

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande tendant à la condamnation de la société A SA à lui verser une somme de 772.071,75 € HT, soit 923.397,81 € TTC au titre du préjudice subi du fait des trois prolongations de planning incluant la révision des prix prévue au contrat

— statuant à nouveau condamner la société A SA à lui payer une somme de 710.878,02 € TTC en réparation du préjudice subi du fait des trois prolongations de planning correspondant à une responsabilité totale de la société A SA pour les deux premières prolongations et à 80 % pour la dernière

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a partiellement fait droit à la demande reconventionnelle de la société A SA et a condamné la société H à lui payer les sommes de :

° 264.890,08 € non soumis à taxe au titre des pénalités de retard d’exécution

° 67.574 € non soumis à taxe au titre des pénalités de retard pour non-levée de réserves

— statuant à nouveau, réduire la condamnation de la société H à un euro symbolique au titre des pénalités de retard d’exécution et des pénalités pour non-levée de réserves eu égard à leur caractère manifestement excessif

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que les condamnations prononcées à l’encontre de la société A SA sont assorties des intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2008

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a refusé d’ordonner la compensation entre les créances de la société H et de la société A SA

— statuant à nouveau, ordonner la compensation des créances au titre des condamnations prononcées à l’encontre de la société H et de la société A SA

EN TOUT ETAT DE CAUSE

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer à la société A SA la somme de 40.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de frais irrépétibles au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— statuant à nouveau condamner la société A SA à lui verser une somme de 60.000,00 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel en application de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner la société A SA aux entiers dépens.

Par conclusions du 26 juin 2017 la société A demande à la Cour, au visa du jugement rendu le 4 décembre 2015 par le Tribunal de Commerce de Paris, des articles 1134 et suivants et 1147 et suivants du Code Civil, soit les articles nouveaux 1103 et suivants du code de :

— l’accueillir en son appel incident :

Sur les demandes de la société H

— infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société A à payer à la société H la somme de 145 450,71 € TTC au titre des travaux supplémentaires.

— si par impossible, la Cour devait reconnaître un quelconque fondement au devis D1250046/03-BH de la société H, dire et juger que son montant sera limité à la somme de 5.243 € .

— infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société A à payer à la société H la somme de 16 761,76 € TTC au titre des retenues injustifiées

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société H de toutes ses autres demandes.

Y ajoutant,

— fixer le montant de la créance de la société H au titre des travaux supplémentaires dans le cadre des comptes entre les parties, à la somme de 77.779,80 € HT.

— débouter la société H de son appel et de toutes demandes autres ou contraires

Sur les demandes de la société A

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société H au paiement de la somme de 266.809,90 € HT au titre des pénalités de retard d’exécution

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société H au paiement de la somme de 68 064,50 € HT au titre des pénalités de retard pour non-levée de réserves

— infirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société A de ses autres demandes de réparations

Y ajoutant

— condamner la société H au paiement de la somme de 9.000 € HT au titre de la mise à disposition de deux bureaux de chantier

— condamner la société H au paiement de la somme de 272.258 € HT au titre de sa violation de ses engagements contractuels pour intervention pour les phases subséquentes.

— dire et juger la condamnation de ces sommes sera prononcée avec intérêts au taux légal et capitalisation à compter du 10 mars 2010

— ordonner toute compensation éventuelle

— condamner la société H au paiement de la somme de 80.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 octobre 2017.

La Cour se réfère pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties aux conclusions ainsi visées.

MOTIFS

I/ Sur les demandes formées par la société H

I/1 Sur les réclamations formées au titre des travaux supplémentaires

La société A ne sollicite pas l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à la société H les sommes réclamées au titre des devis :

— D 1250046/03-DC

— D 1250046/03-CW

— D 1250046/03-DH

— D 1250046/03-DA

— D 1250046/03-BO

— D 1250046/03-DB

— D 1250046/03-AW

pour un montant total de 59 085,76 € HT soit 70 666,57 € TTC.

Elle ne conteste pas non plus l’application sur cette somme du coefficient d’actualisation de 1,074 tel que prévu à l’article III du contrat de sous-traitance ce qui conduit à une somme de 75.895,89 € TTC .

A- Sur les réclamations portant sur les devis D1250046/03 CT, D1250046/03-CX et D1250046/03-DI :

La société H a sollicité la condamnation de la société A à lui payer :

— la somme de 7.618,74 € HT soit 9.112,01 € TTC au titre du devis D1250046/03 CT correspondant à des 'attachements maintenance de la semaine 1 à la semaine 20' ( pièce 40)

— la somme de 575 € HT soit 687,70 € TTC au titre du devis D1250046/03-CX correspondant à des 'attachements maintenance n° 2062 3' (pièce 41)

— la somme de 9.476,80 € HT soit 11.334,25 € TTC au titre du devis D1250046/03-DI correspondant à 'divers attachements demandés et validés par M. X et M. Y’ (pièce 42)

Le tribunal a fait droit à ces demandes.

La société A sollicite l’infirmation du jugement de ces chefs souhaitant voir ramener le montant de ces trois devis respectivement à 4.041, 24 € HT, 350 € HT et 5027,41€ HT sur la base d’un taux horaire de main d’oeuvre de 30,50 €.

Au soutien de cette demande, elle expose que le taux horaire de main d’oeuvre des travaux tel que fixé dans ces trois devis soit 57,50 € n’est pas celui qui a été contractualisé à

30,50 € par les parties ainsi que cela résulte des dispositions des articles XX et XVI du contrat de sous-traitance et qu’en conséquence la société H n’était pas fondée à y déroger.

Elle soutient en outre que c’est à tort que la société H prétend que Monsieur Y, préposé de la société A, a accepté de déroger à ces dispositions contractuelles alors que celui-ci, simple pilote, ne disposait d’aucun pouvoir pour engager la société A dont seul le Directeur de travaux à savoir Monsieur Z était, aux termes de l’article III du contrat de sous-traitance, habilité à donner son accord pour le règlement sur le chantier.

Elle ajoute que le courrier du 6 mars 2008 que la société H a versé aux débats démontre que cette dernière avait parfaitement conscience que Monsieur Y ne disposait pas de ce pouvoir et ne peut donc prétendre que la société A lui a laissé croire au mandat de Monsieur Y pour engager la société.

Elle souligne que le tribunal a, pour valider le taux horaire revendiqué dans ces trois devis par la société H, utilisé des arguments différents et sans cohérence entre eux.

La société H réplique que le taux horaire de 30 €50 revendiqué par la société A et prévu aux articles XVI et XX du contrat de sous-traitance ne s’applique qu’aux prestations que l’entreprise principale viendrait à exécuter aux lieu et place de son sous-traitant.

Elle ajoute que la société A ne peut valablement soutenir que le visa apposé sur le devis D1250046/03 CT par Monsieur Y ne peut l’engager financièrement alors qu’elle a par ailleurs accepté des devis validés par ce dernier, lui laissant croire que Monsieur Y disposait d’un mandat pour valider des devis de travaux supplémentaires.

Sur ce,

La société A se prévaut des dispositions des articles XVI et XX du contrat de sous-traitance pour soutenir que les parties ont entendu contractualiser le taux horaire de

30,50 € HT.

Il résulte des dispositions de l’article XVI relatif à la réception que les parties ont prévu qu’en cas de non-respect par le sous-traitant du délai contractuellement convenu pour lever les réserves il sera appliqué au choix de l’entreprise une pénalité de 5/100ème par jour calendaire de retard ou bien la répercussion des frais de levée de réserves effectuée par A ou par une entreprise spécialisée et que : 'En cas de travaux réalisés par A, ses interventions seront facturées au taux horaire de 30,50 € l’heure pour un compagnon et 44,20 € pour un Conducteur de travaux …. '.

L’article XX alinéa 1 du contrat de sous-traitance prévoit quant à lui que ' Si le sous-traitant n’exécute pas les travaux dont il a la charge ou si des retards compromettent le bon fonctionnement du chantier, l’Entrepreneur Principal pourra réaliser lui-même les travaux au taux horaire de 30 ,50 € ou les faire exécuter par une entreprise de son choix, sans que le sous-traitant soit dégagé de ses obligations contractuelles. '

Ainsi que le fait justement observer la société H, le taux horaire de 30,50 € ne s’applique aux termes de ces articles qu’aux prestations que l’entreprise principale viendrait à exécuter des travaux aux lieu et place de son sous-traitant défaillant ou récalcitrant mais ne s’applique pas aux travaux supplémentaires que le sous-traitant serait amené à réaliser à la demande de l’entreprise générale.

A cet égard l’article XVIII du contrat de sous-traitance relatif aux travaux supplémentaires prévoit que :

' Le sous-traitant ne peut s’opposer à une demande de travaux supplémentaires, lesquels lui seront réglés au prix de son bordereau, à défaut par analogie avec ses prix.

Il s’engage à signaler par écrit et à bref délai, sous peine de forclusion, tous les faits qui peuvent justifier une demande de travaux supplémentaires auprès du Maître d’Ouvrage.

Ces travaux supplémentaires seront réglés dès que le Maître d’Ouvrage aura mis l’entreprise principale en mesure de le faire.

Aucun travail ne sera payé en régie si l’entreprise principale n’en a au préalable accepté le principe et le montant par écrit et si les attachements et bons de régie n’ont pas été présentés à la signature dans les 48 H suivant l’exécution.

En tout état de cause, compte tenu du caractère à forfait du présent marché, il est expressément convenu que le sous-traitant ne peut réclamer une quelconque augmentation de prix à quelque titre que ce soit, sauf dans le cas où la société A aura expressément et par écrit consenti préalablement à cette augmentation. '

Quant au pouvoir dont disposerait ou non Monsieur Y, pilote de l’opération, pour engager financièrement la société A, l’article III du contrat de sous-traitance relatif au prix du marché prévoit certes que :

' Le sous-traitant devra obligatoirement porter à la connaissance du chantier sa situation mensuelle de travaux avant le 23 du mois en cours, à défaut son paiement sera reporté sur le mois suivant. Il sera procédé sur place à l’évaluation des avancements, pour transmission au Directeur de travaux, seule personne habilitée à donner son accord pour règlement.'

Pour autant cet article ne confère pouvoir exclusif au directeur des travaux que pour donner son accord pour règlement des situations mensuelles de travaux tandis que l’article XVIII du contrat de sous-traitance relatif aux travaux supplémentaires ne mentionne pas que ceux-ci doivent être acceptés par le Directeur de travaux.

Il est d’ailleurs constant que de nombreux devis relatifs à des travaux supplémentaires et n’ayant fait l’objet d’aucune contestation de la société A ont été validés par Monsieur Y.

Quant au courrier du 6 mars 2008 qui constituerait, selon la société A, la preuve que Monsieur Y ne disposait d’aucun pouvoir de l’engager financièrement et au surplus la preuve de ce que la société H ne l’ignorait pas , il s’agit d’un courrier envoyé par la société H à la société A et ayant pour objet de rendre compte d’une réunion du 26 février 2008 libellé de la manière suivante :

Monsieur,

Pour donné(sic) suite à votre courrier référencé FJ/BG/SL/CC-469/08-105 concernant votre mise en demeure pour la levée des réserves des locaux CFA/SP de G2 nous nous sommes réunis sur la base vie chantier de Fleury pour clarifier le sujet et y apporter des actions dans le but d’avancer concrètement sur ces travaux.

Etait présent à cette réunion M. Y qui représentait la société A. M. B indisponible pour cause de réunion avec la maîtrise d’oeuvre puis Messieurs C et D qui représentait (sic) la société H.

Notre offre D125046/03AT reprend l’ensemble des travaux électriques (visuel et fonctionnel) qui sont à réaliser dans les locaux CFA/SP de la coursive G2. Pour mémoire cette offre a été réalisée suite à la réception qui avait lieu avec Monsieur E de la société OTH. Vous nous faisiez part de certains éléments de notre offre qui n’était pas dans la liste des réserves et aujourd’hui vous ne pourriez régulariser notre offre dans l’état actuel. Nous avons repris notre offre initiale et scindée (sic) en deux parties celle-ci. Une première partie reprenant les points des réserves émises par OTH et une deuxième partie qui porte sur un aspect fonctionnel et particulièrement sur la GTB. A la validation de cette offre nous exécuterons ces travaux et approvisionnerons le matériel et les moyens nécessaires à cette réalisation.

Nous vous avons fait part de notre inquiétude quant aux travaux qui ont été validés par votre prédécesseur et qui ne sont toujours pas régularisés. En accord avec vous et en sachant que ces travaux sont réalisés et validés par A vous nous autorisez à facturer suivant nos situations mensuelles.

Nous avons reçu en main propre par M. Y une copie de l’avenant n°5 qui regroupe un certain nombre de nos offres. Sont en cours de régularisation un avenant n°6 et n°7 qui regroupe les offres qui sont répercutés aux autres corps d’état suite à leur dégradation et OS validé de la part G.

Concernant l’avenant n° 3 qui a pour objet le glissement de planning de 3 mois, Monsieur Y nous a confirmé que nous serions réglés de l’intégralité de notre offre.

Pour faire suite à votre demande de reprise du contrat de maintenance de l’installation de chantier à partir du 10/03/08, hors éclairage extérieur et hors protection périphérique, nous fonctionnerons sous forme d’attachement A. Le taux horaire qui sera appliqué déplacement compris et en horaire normal sera de 57,5 € . Pour toute demande en dehors des horaires d’ouverture du chantier H nous appliquerons les règles du droit du travail en vigueur. Le matériel nécessaire à la remise en état sera intégré à la prestation de maintenance suivant un coefficient de peine et soins de 1,3 fois le tarif catalogue .

Nous restons à votre dispositions pour tous compléments d’informations, vous souhaitant bonne réception de la présente, nous sommes dans l’attente d’une décisions (sic) et d’une validation sur les points cités précédemment. '

Ce courrier s’achève par un tableau comportant une partie intitulée ' validation H’ suivie de la signature de Monsieur J D dans la case lui étant attribuée et une partie intitulée ' validation A’ suivie de la signature de Monsieur Y.

La société A expose que le deuxième alinéa de ce courrier révèle que c’est bien l’absence de Monsieur B à la réunion de chantier du 26 février 2008 qui a empêché la validation des points évoqués à commencer par la fixation d’un taux horaire de 57,50 € et qui explique la formule conclusive de la lettre ' dans l’attente d’une décision et d’une validation sur ces points'. Elle ajoute que cette formulation démontre sans équivoque que M. Y ne pouvait engager financièrement A alors qu’il est l’un des signataires de ce courrier par lequel il reconnaît également être dans l’attente de la décision de ses supérieurs en l’occurrence le Directeur des travaux puisque si M. Y avait eu un quelconque pouvoir décisionnaire, il n’aurait pas eu besoin de signer un tel courrier qui d’ailleurs n’aurait jamais existé puisqu’il aurait tranché lui-même la question.

Toutefois la Cour observe comme le tribunal que la société H n’indique pas dans sa formule conclusive attendre la validation par Monsieur B des points objets de ce courrier.

La Cour observe en outre que ce courrier adressé à la société A ne l’est pas à l’attention de Monsieur B mais à l’attention de Monsieur Y et que la date à laquelle la signature de Monsieur Y a été apposée sous la mention ' validation A’ n’est pas

mentionnée. Dans ces conditions, rien n’exclut que celle-ci ait été apposée postérieurement à la réception de ce courrier et que Monsieur Y ait retransmis celui-ci à la société H.

Aussi au regard de l’ensemble de ces éléments la Cour retient que Monsieur Y avait contrairement à ce qui est allégué par la société A le pouvoir de l’engager financièrement s’agissant des travaux supplémentaires.

La Cour relève ensuite que :

— le devis D125046/03 CT a été accepté par Monsieur Y le 11 juin 2008 pour un montant de 7.618,75 € HT (et non de 7618,74 € HT comme indiqué par la société H) de sorte que la société H est fondée à demander la condamnation de la société A à lui payer la somme de 7.618,74 € HT soit 9.112,01 € TTC, le jugement ayant prononcé cette condamnation étant confirmé.

— le devis D1250046/03-CX daté du 25 juin 2008 porte sur des travaux supplémentaires de maintenance dont il n’est pas contesté par la société A qu’ils ont été demandés par elle mais ce devis n’a été validé ni par Monsieur Y ni par quiconque ayant pouvoir de le faire au nom de la société A. Il est mentionné par la société H en page 2 de ce devis que son montant a été établi par référence aux 'montants indiqués dans votre mail du 06/03/08'. Le mail ainsi évoqué est un mail envoyé par Monsieur Y en réponse à une proposition de la société H de procéder à des travaux de maintien des installations provisoires du chantier sur la maison d’arrêt de Fleury Mérogis au taux horaire de 57,50 € HT et dans lequel Monsieur Y écrit à la société H : 'Nous vous confirmons accepter les conditions à savoir : Taux horaire de 7h30 à 17h30 à 57,50 €uros H.T…. '

Or l’expert a indiqué que les travaux objets de ce devis n’ont pas été exécutés sur des installations provisoires de chantier tel que défini dans le courriel d’accord du 6 mars 2008 de Monsieur Y puisqu’ayant consisté en de la maintenance en tripale D2 et en coursive G2 sur les travaux de rénovation, objet du contrat de sous-traitance.

Ainsi l’accord qui a été donné par Monsieur Y dans ce mail ne peut valoir accord de ce dernier s’agissant de ce devis.

Pour retenir que le montant de ce devis était dû à la société H le tribunal a constaté que ce devis portait sur des travaux d’entretien et que son prix était analogue au prix de la société H pour des travaux d’entretien extérieur.

Supposant que le tribunal évoque ainsi le prix réclamé par H pour les travaux de maintien des installations provisoires du chantier sur la maison d’arrêt de Fleury-Mérogis, la Cour considère que ces travaux ne sont pas analogues contrairement à ce qu’a jugé le tribunal.

La société H à laquelle il appartient, en l’absence d’accord de la société A sur le montant de son devis, de démontrer que le prix des travaux correspond au prix de son bordereau de prix initial ou à défaut est analogue au prix qu’elle pratique habituellement pour ce type de travaux n’en justifie pas.

Dans ces conditions, le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la société A à payer à la société H la somme de 687,70 € TTC et la Cour condamnera la société A à payer à la société H la somme de 350 € HT acceptée par la société A, somme à laquelle il convient d’ajouter la TVA de 19,6% alors applicable soit donc la somme de 418,60 € TTC.

— le devis n° D125046/036 DI daté du 3 octobre 2008 porte certes sur divers travaux modificatifs supplémentaires demandés par Monsieur X ainsi que le révèle sa signature sur les

attachements correspondant à la date du 30 septembre 2008 mais en revanche ce devis n’a pas, contrairement à son intitulé, été validé par Monsieur Y ni par quiconque ayant pouvoir de le faire au nom de la société A.

Au motif que l’expert n’avait pas fait une analyse précise de ce devis, le tribunal a fait droit à la demande de la société H sans pour autant procéder lui-même à cette analyse et notamment examiner si le montant de ce devis correspondait au prix du bordereau initial de la société H ou à défaut par analogie correspondait à ses prix.

A cet égard la Cour observe que la société H a mentionné en page 4 de ce devis que celui-ci avait été établi en prenant pour base son bordereau initial de janvier 2007 et non comme elle l’indique dans ses écritures par analogie avec les prix figurant au bordereau objet de sa pièce 45 qui ainsi que le relève la société A n’est autre que le bordereau correspondant au détail du prix de son devis D1250046/03 DI objet du litige.

La société H n’a pas produit le bordereau initial de janvier 2007 auquel elle fait référence dans son devis tandis que la société A a versé pour sa part une pièce n° 223 qui correspond à la décomposition du prix global et forfaitaire du marché de la société H et qui, daté du 16 février 2007 ne comporte aucune référence au taux horaire de la main d’oeuvre.

La société H ne justifie par aucun élément que le taux horaire de 57,50 € correspondrait aux prix habituellement pratiqués par la société H pour ce type de travaux.

Aussi le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la société A à payer à la société H au titre de ce devis la somme de 11.334,25 € TTC et la Cour condamnera la société A à lui payer la somme de 5.027,41€ HT, acceptée par la société A , ladite somme augmentée de la TVA à 19,6 % alors applicable soit donc la somme de 6012,78 € TTC .

B – Sur la réclamation portant sur le devis D1250046/03-CZ :

La société H a sollicité au titre de ce devis la condamnation de la société A à lui payer la somme de 911,04 € HT soit 1.089,60 € correspondant à une ' modification des luminaires en place dans les salles d’attente par des luminaires AV ' (pièce 46), demande à laquelle le tribunal a fait droit.

La société A sollicite l’infirmation du jugement de ce chef en demandant que le montant de ce devis soit ramené à la somme de 472,14 € HT. Au soutien de cette demande elle expose qu’en cours de chantier, 6 luminaires de type 12 pour le somme de 911,04 € HT ont remplacé 6 luminaires de type 11 pour la somme de 438,90 € HT et que si elle accepte le règlement de la plus-value de 911,04 €, la société H doit réciproquement appliquer la moins-value de 438,90 € pour les luminaires qui n’ont pas été installés ce qui ramène le montant du devis accepté au différentiel soit 472,14 € HT (911,04 € – 438,90 €). Elle souligne que l’accord donné sur les travaux en plus-value n’implique aucun renoncement à l’application d’une moins-value à partir du moment où elle est justifiée.

La société H réplique que l’accord de la société A sur le montant de ce devis n’a jamais été subordonné à l’application d’une moins-value du montant de l’approvisionnement des luminaires remplacés et que c’est donc à bon droit que le tribunal a retenu le devis dans son ensemble en invoquant le caractère forfaitaire du contrat et l’absence de réduction préalablement notifiée des sommes relatives aux luminaires déposés et remplacés.

Sur ce,

Les parties s’accordent pour indiquer que les 6 luminaires de type 11 devant initialement être

installés selon le marché ont été remplacés par 6 luminaire de type 12 d’un coût supérieur.

La société A fait justement observer que le caractère forfaitaire du contrat de sous-traitance n’a pas pour effet de l’obliger à payer une prestation qui n’a pas été fournie ou du matériel qui n’a pas été installé mais d’encadrer une prestation globale dans un prix préalablement défini.

En l’espèce, il est constant que les 6 luminaires de type 11 initialement prévus n’ont pas été installés par la société H puisque remplacés par 6 luminaires de type 12 et il n’est pas discuté que le coût global de ces 6 luminaires de type 11 était de 438,90 € HT.

La société A est donc fondée à réclamer que le montant du devis qu’elle a accepté soit amputé de la moins-value correspondant au montant des 6 luminaires de type 11 non installés.

Aussi et par infirmation du jugement de ce chef, la société A sera condamnée à payer à la société H la somme de 472,14 € HT soit 564,67 € TTC.

C – Sur la réclamation portant sur le devis D125046/03-DJ :

La société H a sollicité la condamnation de la société A à lui payer la somme de 1.013,31 € HT soit 1.211,92 € TTC au titre de ce devis correspondant à un 'ajout forçage éclairage extérieur depuis le pupitre de commande R4P’ (pièce 33), demande à laquelle le tribunal a fait droit.

La société A veut voir ramener le montant de ce devis à la somme de 409,14 € HT.

Elle fait observer que ce devis n’a jamais été validé et qu’elle serait donc en droit de le rejeter mais elle demande seulement sa minoration à la somme de 409,14 € HT.

La société H réplique que la société A l’admet dans son principe, que l’expert le retient tant dans son principe que dans son montant et que le tribunal a à juste titre retenu que la simple feuille Excel produite par la société A, écartée par l’expert, n’était pas probante car pas contractuelle.

Sur ce,

Il est constant que le devis d’un montant de 1.013,31 € HT dont la société H réclame le paiement n’a fait l’objet d’aucune acceptation par la société A laquelle admet néanmoins devoir payer les travaux objets de ce devis mais pour le seul montant de 409,14 € HT.

Dès lors que ce devis n’a pas été initialement accepté par la société A, il appartient à la société H d’établir que le montant des travaux objets de ce devis et dont elle réclame le paiement correspond aux travaux qu’elle a exécutés ce qu’elle ne fait pas.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef et la Cour condamnera la société A à payer à la société H au titre de ce devis la somme de 409,14 € HT soit 489,33 € TTC

D- Sur la réclamation portant sur le devis D1250046/03-DF :

La société H a sollicité la condamnation de la société A à lui payer la somme de 2.182,95 € HT soit 2.610,81 € TTC au titre de ce devis correspondant à ' la mise en place des TGBT tripale, GE et coursive pour les alimentations et permutation du TGS'(pièce 27), demande à laquelle le tribunal a fait droit.

L’expert a retenu, y compris après les observations formulées par la société A dans son dire du 1^er mars 2012, que le montant de ce devis était justifié et ce devis a été accepté par Monsieur

Y dont la Cour a précédemment indiqué qu’il avait le pouvoir d’engager la société A.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il condamné la société A à payer à la société H la somme de 2.182,95 € HT soit 2.610,81 € TTC.

E- Sur la réclamation portant sur le devis D1250046/03-BM :

La société H a sollicité la condamnation de la société A à lui payer la somme de 5.251,55 € HT soit 6.280,85 TTC au titre de ce devis correspondant à des 'compléments de commande d’éclairage et prise de courant dans les zones ateliers G2" (pièce 35), demande à laquelle le tribunal a fait droit.

La société A sollicite l’infirmation du jugement en faisant valoir que cette prestation était prévue au CCTP et que :

— pour les motifs déjà exposés, Monsieur Y était dépourvu de tout pouvoir pour l’engager financièrement et qu’en conséquence sa signature ne confère à ce devis aucune valeur contractuelle,

— l’expert ne confirme à aucun moment que la réclamation de la société H puisse être fondée tant dans son principe que dans son quantum,

— le tribunal a inversé la charge de la preuve en lui demandant de démontrer que les prestations visées au devis faisaient double emploi avec les travaux objets de la commande initiale alors que c’est sur la société H qu’incombe la charge de prouver que la mise en place de ces prises et interrupteurs présentait un caractère supplémentaire par rapport aux exigences du CCTP.

Ce devis a été validé par Monsieur Y ayant pouvoir d’engager la société A et force est de constater que l’expert s’est contenté dans son rapport d’indiquer que : ' le nombre de point de commande et de prise de courant correspondrait parfaitement au CCTP, ce qui ne semble pas contesté par I.' et qu’il n’a pas davantage été affirmatif dans sa note de synthèse n°13 où il écrivait : 'le montant de 5.251,52 € correspondrait à une demande injustifiée de H ' ; qu’en outre , il est exact que Monsieur Y a dans le tableau annexé au compte-rendu de la réunion du 15 juin 2009 adressée le 3 juillet 2009, de nouveau validé cette réclamation.

Le tribunal n’a donc, au regard de ces éléments, nullement inversé la charge de la preuve en considérant qu’il incombait à la société A de démontrer que le paiement de ce devis n’était pas dû pour porter sur des travaux déjà objets de la commande initiale et constaté que la société A échouait dans cette démonstration étant observé que, devant la Cour, la société A n’apporte aucun élément nouveau.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il condamné la société A à payer à la société H la somme de 5.251,55 € HT soit 6.280,85 € TTC .

F- Sur la réclamation portant sur le devis D125046/03 BH :

La société H a demandé le paiement d’une somme de 24.339,00 HT soit 29.109,44 € TTC au titre de ce devis correspondant à des 'travaux de réparation des gaines bouchées dans les cellules équipées par la société CIAC’ (pièce 60).

Il résulte des explications des parties et de l’expertise que les travaux objets de ce devis correspondent à des travaux ayant dû être réalisés par la société H à la suite de la découverte par elle que certaines des gaines sur lesquelles elle est intervenue en substitution de la société CIAC étaient obstruées, coupées ou inexistantes ne permettant pas le passage des fils électriques par exemple.

L’expert a, pour considérer que le paiement de ces travaux n’était pas dû par la société A indiqué que ' H a été bien imprudente en n’émettant aucune réserve sur le constat d’Huissier contradictoire, portant sur les travaux déjà exécutés par l’entreprise défaillante, La CIAC, pour son lot de travaux. HRV(sic), pour sa part n’accepte pas de supporter le montant de ce devis au prétexte que I (sic)aurait dû prévoir cet aléa dans son offre de prix pour son lot de travaux qui ne comportait, qui plus est, aucune réserve. Ce à quoi nous répondions en notre note n°11 qu’il est cependant probable que H n’aurait peut-être pas été retenu pour ce lot s’il avait incorporé lesdits aléas dans sa marge commerciale.

Toutefois, ce type de déconvenues est fréquent dans ces circonstances de reprise de travaux, mais le constat d’Huissier préliminaire aurait dû servir de support à un minimum de réserves issues de l’expérience acquise par l’entreprise. '

Le tribunal a fait droit à la demande de la société H au motif que l’obstruction des fourreaux était une situation imprévisible puisque l’expert ne justifiait pas qu’il était possible lors de ce constat d’huissier de constater que les fourreaux étaient bouchés.

La société A sollicite l’infirmation du jugement de ce chef faisant valoir que :

— la société H n’est pas recevable à former cette réclamation au vu des dispositions mentionnées à l’article XV du contrat de sous-traitance relatives à l’acceptation des supports

— la société H est intervenue en parfaite connaissance de cause en substitution d’une entreprise défaillante et elle a participé, avant de s’engager contractuellement, au constat d’huissier contradictoire dressé le 27 février 2007 lequel n’a fait l’objet d’aucune réserve de sa part étant observé qu’elle aurait pu, au cours de ce constat, procéder à des sondages pour vérifier l’état des fourreaux . Elle n’a pas davantage formulé de réserves sur la qualité des travaux lors de la signature de l’avenant n°1 du contrat.

— en tant qu’entreprise spécialisée réputée dans ce domaine d’activité elle a nécessairement inclus dans son prix l’aléa consistant à découvrir d’éventuelles malfaçons imputables à l’entreprise à laquelle elle succédait.

— aux termes du second alinéa de l’article XV du contrat les parties ont volontairement contractualisé ce constat d’huissier dont l’objet était tout à la fois de dresser un état des lieux à la fois quantitatif et qualitatif des prestations déjà réalisées.

— la société H s’est engagée sur la base d’un prix forfaitaire, à une obligation de résultat et tous les travaux nécessaires à l’obtention de ce résultat sont inclus dans ce forfait, le caractère particulièrement prévisible de ce type de déconvenue ayant été souligné par l’expert et si la société H n’a pas intégré dans son prix l’incidence financière de cet aléa prévisible elle ne le doit qu’à son erreur ou son omission.

— la société H dénature la portée de son courrier du 3 juillet 2009 qui ne saurait valoir reconnaissance d’une quelconque dette à l’égard de la société H.

La société H réplique que :

— la société A dans sa lettre du 3 juillet 2009 a expressément admis que ce poste de réclamation était fondé dans son principe n’en contestant que le montant,

— la société A s’appuie de manière inopérante sur les dispositions de l’article XV du contrat relatives à l’acceptation du support dès lors qu’elle demande la réparation de fourreaux obstrués qu’elle a été contrainte de réaliser elle-même, ce qui établit qu’elle ne pouvait exécuter ses propres prestations, sans intervenir sur le support lui-même, intervention ne relevant pas du périmètre de son contrat ,

— le constat d’huissier établi le 27 février 2007 n’est pas une pièce contractuelle et ce constat n’a porté que sur l’état d’avancement des prestations de la société CIAC et non sur leur conformité aux exigences contractuelles, de sorte qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir formulé de réserve sur la qualité des travaux ni d’avoir fait pratiquer des sondages lors de ce constat alors qu’ils auraient conduit à la destruction du gros oeuvre,

— il ne peut d’autant plus lui être reproché de ne pas avoir formulé de réserves pendant ce constat dès lors que l’obstruction des fourreaux peut également provenir des travaux de gros oeuvre que la société A ne conteste pas avoir poursuivi, à la place de la société CIAC après l’établissement de ce constat et ce jusqu’à son arrivée sur le chantier le 5 mars 2007,

— elle ne peut être comptable que des seuls aléas relevant de la marge d’erreur prévisible mais non de malfaçons qu’il lui étaient impossible de détecter sans passer ses câbles de sorte que c’est à bon droit que le tribunal a jugé que l’obstruction de ces fourreaux constituaient un aléa imprévisible qui ne pouvait lui être imputé

Sur ce,

Il résulte de l’examen de la lettre du 3 juillet 2009 à laquelle se réfère la société H (pièce n°17) que cette lettre lui a été envoyée par la société A en vue d’une réunion à venir où était envisagée la signature d’un protocole d’accord entre les parties.

Cette lettre était accompagnée d’un compte-rendu de la réunion du 15 juin 2009 ayant porté sur l’examen du décompte définitif et du mémoire en réclamation qui avaient été antérieurement envoyés par la société H, compte- rendu mentionnant l’avis de la société A sur les différents postes de réclamation de la société H.

S’agissant de la réclamation formée par cette dernière quant au devis D125046/03 BH la société A mentionnait : ' La société A précise avoir réalisé l’ensemble des saignées et piochages nécessaires au passage de nouveaux fourreaux par la société H, cette dernière n’ayant effectué que la mise en place des nouveaux fourreaux et pots ; le chiffre admissible s’élève à 5.423, 00 € suivant l’analyse de M. S.Y joint au présent compte rendu (annexe 7).'

La société A a toutefois aussi expressément mentionné en préambule de ce compte-rendu :

' Nous vous rappelons, si besoin est, que le concours de notre société ne constitue ni un accord sur les montants, ni un renoncement à se prévaloir de nos clauses contractuelles au cas où nous ne pourrions parvenir, contre toute attente, à un compromis.

C’est donc sous cette réserve que ce compte-rendu a été rédigé.'

La société H ne peut donc utilement faire valoir que ce courrier ou plus précisément le compte-rendu qui l’accompagnait, s’inscrivant dans le cadre d’une recherche de solution amiable, vaudrait reconnaissance par la société A du bien fondé de sa réclamation.

Il ressort de l’article XV du contrat de sous-traitance intitulé ' acceptation des supports’ que les parties ont convenu que ' L’exécution de travaux sur les ouvrages de maçonnerie ou sur les ouvrages des autres corps d’état vaut acceptation de ces derniers par le sous-traitant. Aucune réclamation ne pourra être admise ultérieurement.

Avant exécution des travaux, il sera fait un état des lieux quantitatif et qualitatif des prestations déjà réalisées s’agissant de ce lot. Cet état des lieux fera l’objet d’une valorisation qui viendra en déduction du présent marché . D’ores et déjà, il a été retiré du présent marché H 20% en poste étude concernant des prestations faites par CIAC.'

Il est constant que la société H a assisté le 27 février 2007 aux opérations de constat d’huissier portant sur les travaux déjà exécutés par la société CIAC de sorte que l’état des lieux quantitatif et qualitatif visé dans l’article XV précité se réfère nécessairement à ce constat d’huissier.

S’il peut être admis par la Cour qu’il était difficile pour la société H de faire vérifier l’état des fourreaux lors de ce constat d’huissier alors qu’elle n’était, au moment de son établissement, que pressentie pour succéder à la société CIAC et qu’ en tous cas une telle vérification aurait nécessité qu’une partie du gros-oeuvre soit dégradée, il n’en reste pas moins que la société H aurait pu, sinon au moment du constat d’huissier, du moins au moment de la signature du contrat et à tout le moins au moment de la signature de l’avenant n°1, formuler des réserves sur l’état qualitatif des travaux exécutés par la société CIAC et qu’elle ne l’a pas fait.

La société H ne saurait au surplus valablement prétendre qu’il était imprévisible pour elle d’envisager une mauvaise exécution des travaux réalisés par la société CIAC au seul motif qu’elle n’aurait pas pu détecter cette obstruction lors des opérations de constat d’huissier alors qu’en professionnelle avertie succédant à une entreprise défaillante elle ne pouvait à l’évidence l’exclure , l’expert observant à juste titre que ' ce type de déconvenues est fréquent dans ces circonstances de reprise de travaux . '

Ainsi c’est à tort que le tribunal a estimé, pour faire droit à sa réclamation, que l’obstruction des gaines était une situation imprévisible.

En tout état de cause , il convient de rappeler qu’il est de principe qu’une entreprise ayant conclu un marché à forfait ne peut valablement se prévaloir de ses erreurs, de son imprévision ou même de circonstances imprévisibles pour solliciter une augmentation du prix du marché et ce alors même qu’elle exécute en supplément des travaux s’avérant nécessaires à l’exécution du contrat.

Ainsi, à supposer même que cette obstruction des fourreaux soit finalement la conséquence de travaux sur le gros oeuvre réalisés entre l’établissement du constat d’huissier et son arrivée sur le chantier le 5 mars 2007, cette circonstance serait inopérante.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a condamné la société A à payer à la société H la somme de 24.339,00 HT soit 29.109,44 € TTC, la société H étant déboutée de sa demande de ce chef.

G- Sur la réclamation portant sur le devis D 1250046/03-DG :

La société H sollicite la condamnation de la société A à lui payer la somme de 5.942,51 € HT soit 7.107,24 € TTC au titre du devis D 125046/03-DG en date du 23 septembre 2008 correspondant à ' l’ajout des informations onduleurs sur la GTC en tripale D2 et coursive G2 et à la mise en place d’un module LON en PC1-C6 ' (pièce n° 29).

Elle estime que c’est à tort que les premiers juges ont rejeté cette demande en s’appuyant sur l’avis de l’expert alors qu’ils avaient constaté l’acceptation de ce devis par Monsieur Y et que l’avis de l’expert n’était pas certain. Elle ajoute que le rejet de sa demande ne pouvait être motivé par son défaut de réserves sur le constat d’huissier alors qu’à cette date elle n’était pas encore contractuellement liée à la société A mais seulement pressentie pour substituer la société CIAC ; qu’au surplus ce constat d’huissier n’avait pas pour objet de constater les insuffisances ou incohérences des prestations de la société CIAC par rapport aux stipulations du CCTP et n’a aucune valeur contractuelle. Elle fait également grief au tribunal d’avoir considéré qu’elle avait formulé sa

proposition initiale en intégrant les sujétions dont elle demande le paiement via ce devis. Elle souligne à cet égard que, s’il est vrai que le nombre de points d’information et le nombre d’onduleurs étaient prévus et définis au CCTP, il ressortait du constat d’huissier que cette prestation avait été totalement exécutée par la société CIAC de sorte qu’en vertu de l’article XXIX de l’annexe 1 du contrat, cette prestation ne relevait pas du contrat de sous-traitance confié à la société H, raison d’ailleurs pour laquelle elle a accepté, aux termes de l’avenant n°1 une moins-value sur le montant de ses prestations. Ainsi en lui demandant lors de la réunion de chantier du 23 septembre 2008 de reprendre les informations des onduleurs de la tripale D2 et de la coursive G2 le maître d’oeuvre G et la société A lui ont demandé d’effectuer des travaux supplémentaires.

En réplique, la société A rappelle qu’elle a, au cours des opérations d’expertise souligné que le nombre des points GTB à prendre en compte par le lot Courants Forts est défini à l’annexe 2 du CCTP-Liste de Point GTB et qu’il en est de même pour le nombre d’onduleurs (ASI) défini à l’annexe 3 du CCTP-Liste des ASI (Onduleurs) ce qu’a admis l’expert.

Reprenant son argumentation sur le défaut de pouvoir de Monsieur Y, la société A ajoute que le visa sur un devis n’ouvre pas nécessairement droit à paiement si les prestations qui y sont visées sont intégrées au marché forfaitaire. Elle ajoute qu’en l’espèce rien ne vient crédibiliser la signature de Monsieur Y puisque la société H ne conteste pas que toutes les informations nécessaires à la présentation de son offre étaient définies aux annexes 2 et 3 du CCTP.

Elle relève à nouveau que l’alinéa 2 de l’article XV du contrat de sous-traitance démontre que le constat d’huissier auquel a assisté la société H a valeur contractuelle et que son objet était précisément de vérifier la valeur quantitative et qualitative des travaux de sorte qu’il appartenait à la société H non comme simplement pressentie mais comme une entreprise spécialisée électricité reprenant le marché de la CIAC compétente pour apprécier la valeur qualitative et quantitative des prestations effectuées en faisant intégrer, le cas échéant, des réserves ou observations sur ce constat si une situation particulière pouvait avoir une incidence sur le prix de son marché. Elle ajoute que l’article III du contrat de sous-traitance relatif à ce prix rappelle les conséquences de son caractère forfaitaire en stipulant que ' le sous-traitant devra opérer toutes les vérifications nécessaires et ne pourra en aucun cas invoquer ultérieurement des erreurs ou omissions'.

Sur ce,

L’expert indique que ce devis ' correspondant au nombre de points d’informations et au nombre d’onduleurs à prévoir dans la prestation de travaux, semble complètement définis au CCTP .

Pour cette raison, HRV(sic) n’accepte pas de prendre en charge le montant de ces travaux.

De plus le devis n’a reçu ni l’accord ni le bon pour exécution de la part d’un représentant d’HRV(sic), seulement un simple visa. Ce qui ne permet pas contractuellement à I(sic) d’en réclamer le montant de 5 942,51 €, même si elle relève un écart entre le constat d’Huissier des travaux déjà exécutés, et le CCTP.

D’ailleurs nous écrivions en notre note n°13 : Cependant, l’écart existant entre le constat d’huissier dressé avant travaux et les exigences du CCTP aurait dû être discernés (sic) de H. Ce qui l’aurait ainsi conduit à formuler remarque ou réserve sur ce constat contradictoire. '

Le devis litigieux a été validé par Monsieur Y dont la Cour a retenu qu’il avait pouvoir d’engager financièrement la société A.

La société A a ainsi accepté de payer ces travaux dans le cadre de travaux supplémentaires.

Elle ne saurait désormais se prévaloir du caractère forfaitaire du contrat de sous-traitance pour

prétendre ne pas devoir les payer.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a débouté la société H de ce chef et la société A sera condamnée à lui payer la somme de 5.942,51 € HT soit 7.107,24 € TTC.

H- Sur la réclamation portant sur le devis D 1250046/03-BV :

La société H a sollicité en première instance la condamnation de la société A à lui payer la somme de 8.592,86 € HT soit 10.277,06 € TTC au titre du devis

D 1250046/03-BV correspondant à 'la modification des passages de câble au niveau 4 de la tripale D2 suite aux réservations trop petites dans les poutres.' (Pièce 49)

Le tribunal a fait partiellement droit à cette demande à hauteur de la somme de 3.034,52 € HT soit 3.325,83 € TTC.

Ainsi que l’a relevé le tribunal, ce devis n’a fait l’objet d’aucune acceptation par la société A.

Cette dernière l’a toutefois, en cours d’expertise, examiné et accepte de payer à ce titre la somme de 3.034,52 HT.

L’expert, après examen des pièces versées par les parties, a validé la somme de3.034,52 € HT et contrairement à ce que prétend la société H ni sa pièce n°50 constituée de plans certes établis par la société A mais sur lesquels la société H a ajouté ses propres dessins, ni sa pièce n° 51 constituée de commentaires de ses propres dessins ne constituent la preuve du bien fondé de sa demande à hauteur de la somme de 8.592,86 € HT soit 10.277, 06 € TTC.

C’est donc à bon droit que le tribunal a retenu que la société H ne pouvait prétendre s’agissant de ces travaux supplémentaires qu’au paiement de la somme de 3.034,52 € HT acceptée par la société A .

En revanche et ainsi que le fait observer la société H, le tribunal a commis une erreur de calcul pour déterminer le montant TTC de ces travaux puisque la somme de 3.034,52 € HT augmentée du taux de TVA alors applicable de 19,6 % conduit à une somme de 3.629,28 € TTC et non de 3.325,83 TTC.

L’infirmation du jugement en ce sens sera donc opérée.

I – Sur la réclamation portant sur le devis D 1250046/03-CQ01 :

La société H a, en première instance, sollicité la condamnation de la société A à lui payer la somme de 336.455,96 € HT soit 402.455,96 € TTC au titre du devis D 125046/03-CQ01 du 5 juin 2008 correspondant à des 'écarts techniques entre les dispositions prévues au CCTP et celles réellement exécutées en terme de bilan de puissance’ (pièce 52) .

Pour solliciter l’infirmation du jugement ayant rejeté sa demande de ce chef la société H expose avoir découvert au fur et à mesure de ses études que le besoin réel en terme de puissance était supérieur à celui prévu au CCTP ce qui l’a contrainte à procéder à des travaux supplémentaires.

Elle estime que c’est à tort que le tribunal a écarté ce poste de réclamation alors que, conformément aux dispositions de l’article XVIII du contrat de sous-traitance elle est en droit d’obtenir le paiement des travaux supplémentaires demandés ou nécessités par l’exécution du contrat dès lors qu’elle établit avoir obtenu l’accord préalable non équivoque et par écrit de la société A, soulignant à cet égard que la société A avait, dans sa lettre du 3 juillet 2009, admis dans son principe le bien

fondé de sa réclamation lui demandant seulement de revoir son chiffrage de sorte qu’elle a nécessairement reconnu que les prestations afférentes à ce devis constituaient des travaux supplémentaires dont la société H devait être rémunérée.

Elle ajoute que c’est également à tort que le tribunal a estimé qu’elle disposait dès sa soumission des éléments déterminants pour établir son chiffrage.

Pour solliciter la confirmation du jugement de ce chef la société A invoque en premier lieu l’irrecevabilité de la demande en invoquant les dispositions de l’article XVIII du contrat de sous-traitance prévoyant que les réclamations portant sur des travaux supplémentaires doivent, à peine de forclusion, être effectuées par le sous-traitant à bref délai et les dispositions de l’article 4.315 du contrat type de sous-traitance de la FFB prévoyant que le sous-traitant doit, à peine de forclusion, signaler par écrit tous faits qui peuvent justifier une demande ou une réclamation dans un délai maximum de 10 jours.

Elle relève que cette réclamation a été faite le 5 juin 2008 soit moins de trois mois avant la réception intervenue le 30 septembre 2008 et bien après la fin de ses études qui devaient être remises entre le 1^er mars et le 15 août 2007.

Sur ce, cet argument ne saurait prospérer alors que la société A expose par ailleurs que la société H n’a pas respecté les délais pour déposer ses études en précisant qu’elle a remis ses études entre les mois d’avril 2007 et juillet 2008 (souligné par la Cour).

S’agissant du bien fondé de la demande il ressort du rapport d’expertise que cette réclamation a fait l’objet de débats techniques approfondis au cours desquels chacune des parties s’est fait assister d’un conseiller technique et à l’issue desquelles l’expert a :

— d’une part, retenu que contrairement à ce que la société H avait affirmé dans un premier temps, celle-ci disposait de tous les documents et éléments nécessaires pour lui permettre d’effectuer le chiffrage des installations à réaliser,

— d’autre part, indiqué que contrairement à ce qui a été soutenu par la société H la puissance réellement installée n’était pas beaucoup plus élevée que celle prévue au CCTP l’expert indiquant à cet égard en page 25 de son rapport que :

' En effet, la puissance globale prévue au CCTP est de 1261 kVa sans réserve en puissance qui est prévue par ailleurs.

La puissance totale installée et validée par G, le Maître d’oeuvre est de 1.311,80 kVa, puissance qui tient compte d’une réserve en puissance de 8%. Par conséquence, si cette réserve en puissance de 8% est enlevée, la puissance globale devient : 1311,80/ 1,08 = 1214,62 kVa qui est à comparer aux 1261 kVa demandés contractuellement, ce qui est très proche, voire inférieure et non pas beaucoup plus élevée. '

De même il n’y aurait donc aucune raison de surdimensionner certains matériels.

C’est pourquoi, la réclamation de I(sic) à hauteur de 336 445,96 € n’est pas justifiée et ce, d’autant plus que cette réclamation incorpore des travaux pour 174 006,26 € qui sont intégrés dans le forfait du contrat de sous-traitance comme nous le précisons en notre note n° 13 ..'

Enfin l’expert a conclu que ' contrairement à ses allégations, l’exécution de la phase 1, des travaux contractuellement attribués à I(sic), n’a pas intégré plus d’éléments et des puissances électriques plus importantes que ceux figurant au CCTP .

Bien au contraire, le bilan de la puissance installé par I (sic), validé par le Maître d’oeuvre G est le même que celui du CCTP à 11kVa près et à comparer au 1 311,80 kVa installés.'

La société H n’apporte, pour contester les conclusions de l’expert, aucun élément qui n’aurait été contradictoirement débattu devant lui, et qui permettrait à la Cour de mettre en doute le bien fondé de ses conclusions étant observé que la pièce n° 53 que la société H verse aux débats n’évoque à aucun moment un quelconque retard ou une quelconque difficulté des autres corps d’état à communiquer leur besoin de puissance et que sa pièce n° 54 n’est pas davantage probante.

En tout état de cause , il convient là encore d’observer que les travaux supplémentaires objets de ce devis n’ont fait l’objet d’aucun accord écrit préalablement à leur exécution et que la société H ne justifie nullement que postérieurement à leur exécution

ceux-ci auraient fait l’objet d’une acceptation expresse et non équivoque, la circonstance que la société A ait pu, dans le compte-rendu de la réunion du 15 juin 2009, admettre le principe de cette réclamation en lui demandant de revoir son chiffrage n’étant pas constitutive d’une telle acceptation.

Le jugement en ce qu’il a débouté la société H de sa demande de ce chef sera donc confirmé.

De l’ensemble de ces éléments il résulte que la société H est fondée en définitive à réclamer à la société A au titre des travaux supplémentaires les sommes de :

9 112,01 € TTC au titre du devis D1250046/03 CT

418,60 € TTC au titre du devis D1250046/03-CX

6 012,78 € TTC au titre du devis D1250046/03-DI

564,67 € TTC au titre du devis D1250046/03-CZ

489,33 € TTC au titre du devis D1250046/03-DJ

2 610,81 € TTC au titre du devis D1250046/03-DF

6 280,85 € TTC au titre du devis D 1250046/03-BM

7 107,24 € TTC au titre du devis D 1250046/03-DG

3 629,28 € TTC au titre du devis D 1250046/03-BV

soit un total de 36.225,57 € TTC, somme sur laquelle il convient d’appliquer le coefficient d’actualisation de 1,074 tel que prévu à l’article III du contrat de sous-traitance de sorte que c’est une somme de 38.906,26 € TTC qui est due au titre des devis précités et à laquelle s’ajoute la somme de 75.895,89 € TTC correspondant au montant total des devis non contestés (incluant la révision des prix) suivants :

— D 1250046/03-DC

— D 1250046/03-CW

— D 1250046/03-DH

— D 1250046/03-DA

— D 1250046/03-BO

— D 1250046/03-DB

— D 1250046/03-AW

Ainsi en définitive le jugement en ce qu’il a condamné la société A à payer à la société H la somme de 145 450,71€ TTC au titre des travaux supplémentaires exécutés par cette dernière incluant la révision du prix prévue au contrat de sous-traitance sera infirmé et la société A sera donc condamnée à lui payer à ce titre la somme de 114 802,15 € TTC.

(38.906 € + 75.895,89 €)

I/2 Sur la réclamation formée au titre de la révision des prix sur les sommes déjà facturées

Le jugement en ce qu’il a condamné la société A à payer à la société H la somme de 2813,80 € TTC au titre de la révision des prix due sur les sommes déjà facturées n’est pas contesté par la société A. Le jugement de ce chef sera donc confirmé.

I/3 Sur les réclamations formées au titre des retenues

A- Sur la retenue pour prestations de nettoyage du chantier

La société A a procédé à des retenues sur les situations mensuelles n°11 à 15 de mars à juillet 2008 de la société H (pièces 63 à 67) pour un montant total de

6.653,87 € HT soit 7.958,03 € TTC au titre du nettoyage du chantier.

La société A sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a estimé que cette retenue était injustifiée et l’a en conséquence condamnée à payer à la société H cette somme.

Elle expose avoir appliqué cette retenue sur le fondement des dispositions de l’article IV du contrat de sous-traitance relatif aux dépenses d’intérêt commun et retenues qui prévoient notamment que :'Les frais de nettoyage général, les frais de mise à disposition du matériel de gros oeuvre seront répercutés sur le sous-traitant. '

Elle fait grief aux premiers juges d’avoir considéré, au prix d’une subtile distinction entre les frais de nettoyage visés par le texte précité qui sont normalement répercutés sur le sous-traitant et les frais de nettoyage qui sont liés à une défaillance de l’entreprise en cette matière nécessitant une mise en demeure préalable, que ces frais ne pouvaient être réclamés à défaut pour elle d’avoir mis en demeure la société H de nettoyer.

Toutefois, dès lors que la société A a indiqué expressément et indique toujours que l’intervention de nettoyage dont elle entend imputer le coût à la société H, a été motivée par la pose tardive de l’appareillage par la société H, pose tardive imputable au fournisseur de cette dernière, c’est à bon droit que le tribunal a estimé que cette intervention de nettoyage relevait des dispositions de l’article XIII du contrat de sous-traitance qui prévoit que : 'Au fur et à mesure de l’avancement de ses travaux, le sous-traitant doit procéder, à ses frais, au nettoyage de son lieu d’intervention, d’une manière générale, des emplacements mis à sa disposition, ainsi qu’à la bonne évacuation de ses gravois.

L’entreprise pourra faire exécuter aux frais de l’entreprise sous-traitante le nettoyage si à l’expiration d’un délai de 24 H l’entreprise sous-traitante ne s’est pas exécutée. L’entreprise principale pourra à son choix faire intervenir une entreprise extérieure, soit utiliser son propre personnel que taux horaire de 18,30 €. '

et qu’il a pu relever que la mise en oeuvre de ces dispositions nécessitait une mise en demeure et qu’à défaut pour la société A de justifier d’une telle mise en demeure préalable, ladite somme n’était pas due par la société H.

Le jugement sur ce point sera donc confirmé.

B- Sur la retenue pour travaux d’exécution d’une souche :

La société A a procédé, sur la situation mensuelle n°10 de la société H, à une retenue d’un montant total de 956 € HT soit 1.143,37€ TTC au titre de l’exécution d’une souche.

Il sera rappelé que s’agissant de cette retenue l’expert a expliqué que cette prestation (l’exécution d’une souche) correspond à un vide aménagé dans le gros oeuvre permettant le passage de câbles électriques, canalisations, etc. nécessaire à différents corps d’état.

Rappelant que l’article 3.51 des conditions générales du contrat de sous-traitance, document contractuel, relatif aux réservations stipule que :

' Le sous-traitant indique sur plans à l’entrepreneur principal, dans le délai que celui-ci lui a impartis, les passages et réservations divers à prévoir dans les matériels ou les ouvrages, pour les besoins des travaux du lot sous traité.

L’entrepreneur principal fait son affaire et assume les frais nécessités par ces réservations…

Le bouchage des trémies d’intérêt commun incombe à l’entrepreneur. Si du fait d’indications erronées ou insuffisantes du sous traitant, des réservations ne sont pas aux emplacements convenables, l’entrepreneur principal ne peut en être tenu pour responsable et il facture au sous traitant la valeur des bouchages et l’exécution de nouvelles réservations.

Par contre, l’entrepreneur principal ou l’entrepreneur chargé de l’exécution des travaux est responsable des erreurs qui lui seraient imputables. ',

l’expert explique que, sur ce point la société A estime que son sous-traitant l’a amenée à concevoir une trémie surdimensionnée puisque la place réellement occupée par les câbles passés par la société H en cette trémie ne prendrait que peu de place et que, pour cette raison, le rebouchage correspondant est par trop important.

L’expert relève que cependant, les textes contractuels n’intègrent pas la notion de dimensions et encore moins celles données par le sous traitant à l’entreprise principale et que la société A n’a, par ailleurs ni montré ni démontré l’erreur ou la faute contractuelle de son sous- traitant .

L’expert en conclut que dans ces conditions le montant de 956 € retenu par la société A doit être restitué à la société H.

Pour solliciter l’infirmation du jugement l’ayant condamnée à payer cette somme à la société H la société A invoque les dispositions de l’article 3.6 du Cahier des Clauses Techniques Communes (CCTC) relatif aux travaux de calfeutrements et raccords (pièce 194) qui prévoit en son dernier alinéa que : ' Si ces travaux résultent d’une erreur (réservation non utilisée par exemple), d’un oubli ou du retard d’approvisionnement d’un matériel incorporable, ils sont réalisés aux frais de l’entreprise qui en est responsable.'

Or force est de constater ainsi que l’ont fait l’expert puis le tribunal que la société A qui allègue une erreur qui aurait été commise par la société H dans le dimensionnement de la réservation pour fonder sa demande n’apporte aucune pièce de nature à démontrer de la réalité de cette erreur.

Le jugement en ce qu’il a estimé cette retenue injustifiée et a condamné la société A à payer la somme de 1.143,37€ TTC sera donc confirmé.

C- Sur la retenue pour travaux de gros oeuvre :

La société A a procédé à une retenue sur la situation mensuelle n° 11 de mars 2008 de la société H d’un montant total de 6.405 € HT soit 7.660,38 € TTC au titre de l’exécution de travaux de gros oeuvre.

L’expert expose que cette retenue correspond à des travaux sur le gros oeuvre qui auraient été exécutés par la société A à la demande de la société H mais qu’en l’absence de justificatif de cette demande produit par la société A ce montant doit être restitué à la société H.

Pour solliciter l’infirmation du jugement l’ayant condamnée à payer cette somme à la société H, la société A expose que la société H a reconnu dans son mémoire de réclamation qu’elle était intervenue à sa demande pour l’exécution de cette prestation.

L’examen de ce mémoire de réclamation révèle qu’en page 49 la société H expose pour contester cette retenue que :

'Au cours de l’exécution de nos travaux nous avons eu besoin de recourir à l’intervention de maçons pour le rebouchage de percements dans les voiles existants des cellules. Ces travaux ont fait l’objet d’un suivi par un conducteur A et notre conducteur de chantier. Une régularisation de ces travaux, après un constat commun, est intervenue directement sur la situation n°9 à fin janvier 2008. Pour mémoire, la facturation de ces travaux sur la situation à fin janvier 2008 n’est pas représentative de la date à laquelle se sont terminés les travaux. En effet ces travaux ont été réalisés du 25 septembre 2007 au 31 octobre 2007. Alors même qu’un accord avait été trouvé et leur montant régularisé à fin janvier 2008, notre situation n° 11 à fin mars 2008, était imputée d’une retenue d’un montant de 6 405,00 Euros HT vraisemblablement à un bon d’attachement dont nous n’avons pas connaissance et qui n’a en tout état de cause jamais été accepté ni signé par H . Dans notre courrier du 26 mai 2008 et notre courrier du 10 juillet 2008 nous demandions les explications qui justifiaient cette retenue à savoir principalement le bon d’attachement en question signé par un représentant H. Malgré nos relances, A ne nous a jamais transmis copie des bons d’attachement signés par H qui justifient cette retenue, ou de tout autre document démontrant l’accord de H quant à ces bons d’attachement . Cette absence de réaction s’explique sans doute par le fait qu’il n’existe à ce jour aucun bon d’attachement signé par H ni aucun courrier ou document susceptible de justifier cette retenue.'

Il en ressort que si la société H a très certainement sollicité la société A pour réaliser des travaux de gros oeuvre, ceux-ci ont fait l’objet d’une facturation déjà répercutée dans la situation de travaux n°9 de la société H.

La société A ne justifie pas que les travaux de gros-oeuvre ayant fait l’objet de la retenue contestée n’ont pas déjà été facturés, comme indiqué par la société H dans son mémoire de réclamation.

Dans ces conditions le jugement sera confirmé en ce qu’il a estimé cette retenue injustifiée et a donc condamné la société A à payer à la société H la somme de 6.405 € HT soit

7.660,38 € TTC.

I/4 Sur les réclamations formées au titre des décalages de planning

La société H a sollicité en première instance la condamnation de la société A à lui payer la somme de 772.071,75 € HT soit 923.397,81 € TTC correspondant aux préjudices qu’elle expose avoir subis du fait des trois décalages de planning d’exécution imputables, selon elle, exclusivement à la société A et à ses autres sous-traitants.

Les réclamations de la société H relatives à la première prolongation et à

la deuxième prolongation du planning d’exécution pour les montants respectifs de

126 650 € HT et 307 338 € HT ont été rejetées par le tribunal pour cause de forclusion à défaut d’avoir été effectuées dans le délai de l’article 4.315 des conditions générales du contrat de sous-traitance du BTP qui prévoit que 'le sous-traitant doit à peine de forclusion, signaler par écrit à l’entrepreneur principal dans un délai maximum de 10 jours à compter de leur constatation par le sous-traitant tous les faits qui peuvent justifier une demande ou une réclamation.'

La société H fait valoir que le tribunal a fait une mauvaise interprétation des stipulations contractuelles en faisant prévaloir les dispositions de l’article 4.315 précité sur les dispositions l’article XVIII du contrat de sous-traitance qui prévoit que le sous-traitant 's’engage à signaler par écrit et à bref délai, sous peine de forclusion, tous les faits qui peuvent justifier une demande de travaux supplémentaires auprès du Maître d’Ouvrage ' alors que ces dernières dispositions en ce qu’elles sont contenues dans un document contractuel particulier doivent prévaloir sur les dispositions de l’article 4.315 contenues dans un document contractuel général.

La société A estime au contraire que ces dispositions ne se contredisant pas mais, se complétant, forment en commun le champ contractuel opposable aux parties de sorte que le tribunal a logiquement conclu que : 'la notion de bref délai du contrat de sous-traitance ne constitue pas une stipulation précise au contraire du délai de 10 jours du contrat du BTP; si la commune intention des parties avait été de déroger au délai de 10 jours dudit contrat du BTP, elles l’auraient explicitement écrit dans le contrat ; que le tribunal en déduit que le bref délai doit s’analyser comme un délai de 10 jours'.

Le tribunal a justement considéré qu’au regard de l’article V du contrat de sous-traitance énumérant les documents contractuels particuliers et les documents contractuels généraux mais n’indiquant pas l’ordre de priorité entre les documents particuliers et les documents généraux, il devait être considéré que les documents particuliers priment sur les documents généraux lorsque ces documents sont contradictoires. Ce principe de primauté des documents particuliers sur les documents généraux en cas de contradiction est au demeurant expressément rappelé à l’article 1 des conditions générales du contrat de sous-traitance du BTP.

Toutefois, les dispositions de l’article 4.315 des conditions générales du contrat de sous-traitance du BTP et celles de l’article XVIII du contrat de sous-traitance ne se contredisent pas mais se complètent, les premières venant préciser la notion de bref délai mentionnée dans les secondes en le fixant à 10 jours .

C’est donc à juste titre que le tribunal a estimé que la demande de la société H devait, à peine de forclusion, être faite dans le délai de 10 jours prévu à l’article 4.135 des conditions générales du contrat de sous-traitance, la Cour observant au surplus que la demande de la société H, en ce qu’elle vise à obtenir la réparation des préjudices que lui ont causé les décalages de planning, n’est pas une demande de travaux supplémentaires auprès du Maître d’Ouvrage ce qui conduit nécessairement à subordonner sa recevabilité au respect du délai de 10 jours mentionné audit

article.

Il est établi que le planning n° 220 indice E correspondant au 1^er décalage de planning a été transmis par la société A à la société H le 5 octobre 2007 qui en a accusé réception le 8 octobre 2007 et que celle-ci a fait part de sa réclamation par courrier daté du 29 octobre 2007 soit 21 jours plus tard. C’est donc à juste titre que le tribunal a considéré que la demande au titre de ce premier décalage de planning était forclose pour avoir été formée au-delà du délai de 10 jours précité.

Les premiers juges ont également déclaré forclose la réclamation formée par la société H au titre du 2^e décalage de planning en retenant que sa réclamation avait été faite le 30 avril 2008 alors qu’elle avait eu connaissance le 17 avril 2008 du planning 003A correspondant à ce 2^e décalage.

Il ressort de la pièce n° 6 produite par la société H que dans un courrier daté du 30 avril 2008 envoyé en recommandé à la société A et ayant pour objet le 'planning HRV EXE H OPC PL – - 003 A du 17.04.08' la société H y indique : ' Nous revenons vers vous suite à la transmission en date du 17 Avril 2008 (souligné par la Cour), du planning référencé en objet …. ' tout en ajoutant :

'Il apparaît que le planning en question n’a pas été contractualisé dans le compte-rendu de la réunion du 27 avril 2008.

Nous vous confirmons donc par la présente avoir pris connaissance de ce planning et en accepter les termes et considérons de ce fait ledit planning comme contractuel à compter de la date de la présente.

Il est évident que cet accord ne saurait être considéré comme une renonciation à demander l’indemnisation du préjudice subi par H du fait des différents décalages de planning qui se sont succédé jusqu’au 30 avril, et qui n’étaient en rien imputables à notre société.

Nous vous avions à ce sujet transmis un décompte D125046/031F pour un montant HT de 126 650,00 Euros dont nous attendons toujours le règlement. ……

A ce montant s’ajoute aujourd’hui l’évaluation du préjudice subi du fait du dernier décalage imposé à notre Société, comme le fait apparaître le planning référencé en objet transmis par A, et qui est à ce jour estimé à 307 338,00 euros HT. Nous ne manquerons pas de vous faire parvenir prochainement un nouveau décompte à ce sujet. '

La société A verse quant à elle aux débats une pièce 123 B paraissant correspondre à ce même courrier. Cette pièce est en effet libellée de manière identique si ce n’est que la société H écrit : ' Nous revenons vers vous suite à la transmission en date du 09 Avril 2008 (souligné par la Cour), du planning référencé en objet …. '.

Outre le fait qu’on ne voit pas comment la société H aurait pu obtenir le 9 avril 2008 la transmission d’un planning n’ayant été établi que le 17 avril suivant, la Cour observe que le courrier produit par la société A en pièce 123 B (et également en pièce 27) ne comporte aucune signature à la différence de la pièce n°6 produite par la société H.

La Cour retiendra donc, comme l’a fait le tribunal, que la société H a eu connaissance du planning 003 A le 17 avril 2008 et non le 9 avril 2008 comme le prétend la société A.

La société H fait grief aux premiers juges d’avoir considéré que sa réclamation du 30 avril 2008 était forclose en soutenant :

— qu’elle a pris l’initiative de dénoncer par anticipation ce deuxième décalage de planning par courriel du 8 avril 2008 puis par courrier du 9 avril 2008

— que par son courrier du 30 avril 2008 elle a pris l’initiative de contractualiser la deuxième prolongation de planning et surtout l’a contestée en évaluant le préjudice en découlant avant même que ce planning ne soit contractualisé par voie de compte-rendu de chantier du 21 mai 2008. Elle estime donc que ce courrier valait également signalement par anticipation de l’incidence financière de ce nouveau planning.

Dans ce courriel du 8 avril 2008 (pièce n°75 et non comme l’indique la société H pièce n° 76) celle-ci écrit : ' Suivant votre demande en réunion de chantier, conformément à notre courrier vous trouverez ci-joint le planning de notre intervention dans les ateliers et coursives G2. Comme nous vous l’avions indiqué en réunion de chantier, notre intervention pour la réalisation de ces locaux est de 4 semaines. Mais pour cela, nous sommes dépendant de l’avancement de certains intervenants …..

Compte tenu de l’état d’avancement actuel de cette partie de chantier et des indications maintenant dépassé (sic) dans le planning général, il me paraît nécessaire et urgent de nous réunir pour mettre en place des dates cohérentes avec la réalité de l’avancement du chantier en tenant compte des difficultés rencontrées et de prendre en compte les impacts de ces perturbations sur les sociétés intervenant dans la réalisation des ateliers et de la coursive G2.'

De même dans son courrier du 9 avril 2008 (pièce 77) la société H évoquant le planning contractuel correspondant au 1^er décalage de planning écrit:

'Par ailleurs, il est évident que le planning contractuel du marché ne reflète en rien la situation actuelle du chantier.

Il nous paraît nécessaire et urgent de nous réunir afin de mettre en place, en concertation avec les différents intervenants sur le chantier, un nouveau planning contractuel, cohérent avec la réalité de l’avancement dudit chantier et tenant compte des difficultés rencontrées, et de prendre en considération les impacts de ces perturbations sur les sociétés intervenant dans la réalisation du marché.'

Ce courriel et ce courrier, s’ils manifestent le souhait de la société H de voir établir un nouveau planning contractuel de chantier pour tenir compte de l’impossibilité de respecter le planning contractuel précédent, ne comporte en revanche pas de demande ou de réclamation quant à l’incidence financière que pourrait engendrer pour elle ce nouveau planning , la référence qu’elle fait à la nécessité de ' prendre en considération les impacts de ces perturbations sur les sociétés intervenant dans la réalisation du marché' n’étant à cet égard pas suffisamment explicite.

En outre, dès lors que la société H a eu connaissance de ce deuxième décalage de planning dès le 17 avril 2008, la Cour considère que le point de départ du délai de 10 jours pour former sa réclamation courait à compter de cette date, peu important la date à laquelle ce décalage de planning a finalement été contractualisé ce d’autant que la société H dans son courrier précité du 30 avril 2007 revendiquait le caractère contractuel de ce planning.

Dès lors que sa réclamation a été faite par courrier du 30 avril 2008 soit plus de 10 jours après la connaissance de ce deuxième décalage de planning la Cour confirmera le jugement en ce qu’il a débouté la société H de sa demande à ce titre pour cause de forclusion.

S’agissant de la réclamation formée par la société H au titre de la 3^e prolongation de planning et dont la société A n’allègue pas l’irrecevabilité pour cause de forclusion, la société H fait grief aux premiers juges de l’avoir rejetée au motif qu’elle avait une responsabilité

dans les retards constatés du fait de son sous-traitant SUNLUX.

La société H estime que le tribunal ne pouvait se borner à retenir les courriers qu’elle avait adressés à son sous-traitant SUNLUX pour en déduire qu’elle a eu une responsabilité dans les retards constatés sans rechercher si les retards de ce sous-traitant, eu égard aux prestations qui lui avaient été confiées, ont pu avoir un impact sur le planning général de l’opération alors que la société A a reconnu, dans sa lettre du 3 juillet 2009, que le 1^er décalage de planning était dû à la découverte de l’amiante et que le 2^e décalage était dû aux travaux supplémentaires demandés tardivement.

Elle souligne qu’à aucun moment du chantier ou de la procédure d’établissement de son décompte la société A ne lui a imputé une quelconque pénalité de retard, les pénalités de retard provisoires qu’elle lui avait appliquées pour non approvisionnement des luminaires de salle de bains SUNLUX n’ayant pas été ensuite maintenues ce qui démontre, selon elle, que la société A ne considérait pas que les retards dans cet approvisionnement avaient eu une incidence sur le planning général.

Elle ajoute qu’elle a, en cours d’expertise via son dire n°7 et son annexe, établi que les retards étaient dus aux autres corps d’état donc à un défaut d’organisation et de coordination de la société A qui, selon elle, lui impute à tort des retards dans l’exécution de ses études et dans l’exécution de ses travaux.

Subsidiairement, s’agissant de la troisième prolongation et dans l’hypothèse où la Cour estimerait qu’elle a une part de responsabilité dans le retard, la société H estime que sa demande d’indemnisation ne pourrait pas être rejetée totalement mais devrait être admise à hauteur de 80 % dès lors que les éléments qu’elle invoque établissent que la société A a concouru à la troisième prolongation du planning et que la part de responsabilité de cette dernière peut être raisonnablement fixée à 80 %.

La société A pour conclure à la confirmation du jugement de ce chef réplique que la société H n’a formulé aucune réserve lors des avenants pour travaux supplémentaires signés par elle en juin, juillet, août et novembre 2008 reconnaissant implicitement que les prolongations de délai ne lui causaient aucun préjudice, l’incidence financière de chacun des recalages de délais devant être examinée à l’aune des travaux supplémentaires lui ayant été confiés durant chacune des périodes de recalage qui viennent nécessairement absorber tout éventuel préjudice pouvant être lié au maintien des équipes et des installations durant cette période.

Elle relève également que la société H, alors qu’elle avait refusé de signer l’avenant n°3 et de contractualiser ainsi le planning n° 220 indice E correspondant au 1^er décalage de planning, s’est empressée de demander la contractualisation du planning 003A correspondant à la deuxième prolongation, précisément afin de pouvoir effacer les conséquences de ses propres retards, à savoir les pénalités de retards dont elle avait fait l’objet.

La société A soutient encore que les retards pris par le chantier ont pour principale origine les propres retards de la société H dans l’exécution de ses études, ce que confirme l’expert, mais aussi dans l’exécution de ses travaux ce que cette dernière a elle-même reconnu en les imputant à son fournisseur SUN LUX.

Elle ajoute que c’est faussement que la société H prétend que les retards sont dus aux autres corps d’état qui bien au contraire ont été pénalisés par les retards d’exécution de la société H.

Enfin, la société A fait valoir que la réclamation formée au titre des décalages de planning n’est nullement fondée dans son quantum soulignant que les pièces que la société H verse aux débats pour en justifier ne sont pas probantes et qu’au surplus s’agissant de la demande formée au

titre du 3^e décalage de planning celle-ci pour la période du 1^er août 2008 à mi-novembre 2008.

Sur ce,

La société H ne peut voir prospérer sa demande que pour autant qu’elle établisse que ce 3^e décalage de planning est consécutif à des retards imputables à la société A (ou à ses autres sous-traitants) et que ce 3^e décalage a été à l’origine pour elle d’un préjudice financier.

Il sera rappelé que l’expert donnant son avis sur la réclamation de la société H au titre des décalages de planning a indiqué en pages 16 et 17 de son rapport que :

' Les pièces annexées au dire n°7 de H, comprenant les procès-verbaux de constats d’huissier des 10/04 et 09/06/2008 d’une part et les comptes rendus de chantier n° 78, 103, 109 et 112 d’autre part, montrent clairement que la finalisation de ses travaux est directement liée aux encours d’autres corps d’état. A ce constat nous rapportions que ses nombreux courriers de 7/05, 4/06, 19/06,26/06, 2/07, 23/07 et 20/08/2008 ont été adressés à A pour dénoncer les freins et blocages rencontrés ne lui permettant pas de terminer ses travaux dans les délais alloués.

En cette note nous ajoutions ' Ce qui précède n’exonère en rien les retards de H concernant son poste étude par exemple. En effet, ce poste devait être finalisé à mi-août 2007 et, en réalité, il a été l’objet de saisis dans le système SGTI jusqu’en juillet 2008.

Il est apparu que ces retards ne lui sont pas entièrement imputables, mais les différents C.R de réunion dans lesquels était porté 'finalisation des études D2 à suivre URGENT’ auraient dû être l’objet de remarques ou réclamations dans l’hypothèse où cela était justifiable.

Les éléments en notre possession ne permettent pas de retracer les responsabilités liées à l’historique chronologique de ces retards d’exécution. De plus, H n’a pas vraiment documenté le préjudice réellement supporté qui aurait dû (ou pu) être incorporé dans ses devis de travaux supplémentaires.'

De ce qui précède, plusieurs remarques s’imposent .

Les devis de travaux supplémentaires au marché de base ont été émis entre juin et octobre 2008 par I(sic).

Les reports de délai imposés par HRV à I se sont étalés de juillet à septembre ; ce qui permettait à I d’incorporer les éventuelles incidences économiques de ces reports de délai dans le montant de ses devis.

----

Les nombreux freins et blocages subis par I, évoqués ci-dessus, n’ont pas été documentés eu égard à leurs éventuelles incidences économiques …. nous ne disposons pas d’éléments factuels sur les incidences économiques qu’elle aurait réellement supportées ; par opposition aux détails des moyens nécessaires sur une période données (sic) tels que présentés dans son mémoire de réclamation.

En effet, il ne peut être sérieusement soutenu que le détail des moyens humains et matériels de ces réclamations soit, d’une part, représentatif des charges réellement supportées par I et, d’autre part, directement liée aux reports de délai.

Par exemple, la location d’outillage et d’une nacelle aurait été faite sur la 2^e prolongation de 3 mois et pour la durée complète de cette prolongation . Généralement les locations se font la veille du besoin réel et expire à la fin des travaux exécutés.

Par conséquent cette réclamation portant sur les reports de délai ne peut être prise en considération par manque de consistance documentée.'

Il s’évince de cet avis que l’expert a finalement estimé difficile de se prononcer sur l’imputabilité des retards pris par le chantier, relevant à la fois des retards imputables à la société H mais aussi des retards imputables aux autres corps d’état à l’origine de certains retards d’exécution par la société H.

Ceci étant observé, il convient de rappeler que le point de départ de la 3^e prolongation était, au vu du planning 003A relatif à la 2^e prolongation (pièce A n° 61), fixé au 15 juillet 2008 mais que la société H calcule son préjudice à compter de fin juillet 2008 jusqu’à mi novembre 2008, cette dernière date ayant été indiquée dans son décompte général définitif comme étant la date d’expiration du délai qu’elle avait pour lever les réserves mentionnées au procès-verbal de réception.

Or il convient de rappeler qu’au vu des pièces versées aux débats et des dispositions de l’article XVI du contrat de sous-traitance celle-ci disposait d’un délai de 15 jours pour lever les réserves à compter de la réception de la liste de ces réserves ; qu’ayant réceptionné cette liste le 6 octobre 2008 ainsi que cela ressort des pièces versées aux débats la fin de la troisième période de prolongation doit donc être fixée au 21 octobre 2008 et non à la mi novembre 2008.

Enfin, il est constant que la 3^e prolongation de planning est intervenue alors qu’au cours de la seconde période de prolongation de multiples travaux supplémentaires avaient été confiés à la société H pour un montant total de 194.206,80 € HT, ces commandes étant régularisées par des avenants des 9 juin et 18 juillet 2008 étant observé qu’au cours de la troisième prolongation d’autres travaux complémentaires lui ont été confiés et ont été régularisés par deux avenants des 21 août 2008 et 4 novembre 2008 pour un montant total de 93.153,86 € HT ; qu’il est en outre observé qu’indépendamment des travaux supplémentaires ayant fait l’objet des dits avenants la société A a demandé à la société H d’autres travaux supplémentaires pendant ces deux périodes et ce via des devis acceptés notamment en juin, septembre et octobre 2008.

La société H ne pouvait, en application de l’article XVIII du contrat de sous-traitance, refuser ces travaux supplémentaires et ceux-ci ont compte tenu de leur ampleur nécessairement eu pour effet d’allonger les délais d’exécution de la société H.

Indépendamment de la question de savoir si le fait pour la société H de ne pas avoir formulé de réserves lors de la conclusions des avenants précités vaudrait reconnaissance par cette dernière de ce que la prolongation de planning en résultant ne lui cause aucun préjudice, ce qui relève de l’appréciation de l’existence du préjudice de la société H, la Cour retient que la société A, en confiant ces travaux supplémentaires à la société H, est, au moins pour partie, responsable de la survenance de cette troisième prolongation et de sa durée.

Quant aux retards d’exécution qui, selon la société A, seraient exclusivement imputables à la société CLEMESSSY et donc seraient à l’origine de la 3^e prolongation de planning la Cour relève que :

1° – s’agissant des retards dans l’exécution des études :

La société A affirme que, selon planning contractuel 220 A (lequel apparaît visé à l’article II du contrat de sous-traitance), la société H était contractuellement tenue de déposer l’ensemble de ses études avant la fin du mois d’août 2007 mais ne produit pas ce planning, la Cour n’ayant pas la preuve que ce planning a été produit devant l’expert celui-ci n’apparaissant pas dans la liste des pièces remises à celui-ci.

Quoi qu’il en soit il est certain qu’en vertu du contrat de sous-traitance la société H était tenue initialement d’achever ses travaux avant fin janvier 2008 de sorte que cela impliquait nécessairement qu’elle exécute en amont de cette date lesdites études puisque celles-ci devaient être validées en particulier par la maîtrise d’oeuvre préalablement à l’exécution des travaux .

Or il ne peut sérieusement être contesté au vu des tableaux de diffusion SGTI (serveur permettant l’échange et le stockage des documents) que la société H a tardé à exécuter ses études d’exécution (pièces A n° 127 à 142) puisque certaines d’entre elles n’ont été déposées qu’en février 2008 (cf pièce A n° 129) et qu’au surplus certaines d’entre elles ont fait l’objet de refus par la maîtrise d’oeuvre (cf notamment pièce 127 ou encore les courriers envoyés par la société A pour s’en plaindre pièces 143 et 145).

La Cour observe toutefois que la société A admet que l’essentiel des études a été déposé entre avril 2007 et février 2008 et qu’il ne résulte pas des pièces versées par elle (pièces 32, 33, 34 , 143 à 147, 152 et 167) qu’elle se soit plainte postérieurement au 4 février 2008 d’un retard dans le dépôt desdites études.

Si l’expert indique effectivement en page 29 de son rapport en réponse à un dire de la société A que ' le retard important de H a vraisemblablement eu un impact sur ses propres travaux mais également sur ceux d’autres intervenants’ force est de constater qu’il ne précise pas si ces retards d’exécution ont été tels qu’ils impactaient encore les autres intervenants à la fin de la seconde période de prolongation notamment ceux de l’entreprise LINDER, chargée des faux plafonds.

Il apparaît dans ces conditions difficile d’admettre que la 3^e prolongation de planning intervenue fin juillet 2008 puisse avoir un quelconque lien avec ces retards d’exécution d’études.

2°/ s’agissant des retards d’exécution des travaux :

Il est justifié par la société A que la société H n’a pas respecté les délais d’exécution des travaux tels qu’ils avaient été fixés par le planning 003A correspondant à la deuxième prolongation.

Ainsi, par exemple, il apparaît qu’alors que selon le calendrier de 2^e prolongation de travaux (pièce A N°61) la pose des luminaires et celle des appareils et goulottes au Rdc files 22 à 29 (salle de musculation et salle polyvalente) auraient dû respectivement être terminées le 25 juin 2008 et le 30 mai 2008, celles-ci n’étaient pas réalisées le 24 juillet 2008. (Pièce A 235) De même, alors que selon calendrier de 2^e prolongation de travaux la pose des armoires au RDC file 11 à 22 (zone UCSA) devait être terminée le 23 mai 2008 celle-ci n’était exécutée qu’à 30% le 24 juillet 2008. (Pièce A 235)

Le compte-rendu de coordination des 16 et 23 juillet 2008 produit (pièce A n°161) mentionne également que certaines armoires électriques n’ont toujours pas été livrées.

La société A produit également un exemplaire du calendrier de 2^e prolongation édité à la date du 19 mai 2008 et sur lequel la société H commente ses retards d’exécution et admet que certains d’entre eux résultent de la carence de son fournisseur SUN LUX dans la livraison d’appliques (pièce n°231). La société H ne peut d’ailleurs utilement contester que certains retards soient imputables à ce fournisseur SUN LUX puisqu’il résulte des pièces versées aux débats ( pièces A 154 à 157) qu’elle les lui a reprochés et lui a même imputé en octobre 2017 une somme de 75 463, 66 € TTC au titre des préjudices qu’elle a subis ainsi que la justement relevé le tribunal.

Toutefois, parallèlement, la société H a écrit à la société A pour justifier ses retards

par les retards d’exécution des autres corps d’état.

Ainsi, par exemple :

— elle se plaignait le 7 mai 2008 de ne pouvoir intervenir dans un certain nombre de salles en raison de retards pris par certains autres corps d’état ( pièce A n° 233) notamment la non réalisation de soffites et de peinture ne lui permettant pas de mettre en place son appareillage, la non mise en place de cornières de rive l’empêchant d’installer les blocs de secours, le non démarrage des faux plafond ne lui permettant pas de poser des luminaires,

— dans l’exemplaire du calendrier d’exécution édité le 19 mai 2008 et commenté par elle (pièce A n° 231) elle dénonçait l’absence de pose de cornières de rive l’empêchant de mettre en place des luminaires et blocs secours, l’inachèvement d’un mur au rez-de-chaussée l’empêchant de mettre en place et l’absence de validation du plan d’implantation et du plan électrique l’empêchant de mettre en place l’armoire UCSA, des luminaires et des goulottes et ce sans qu’il soit possible d’affirmer que, comme le soutient la société A, cette absence de validation provient d’une carence de la société H.

— alors qu’elle écrivait le 5 juin 2008 que ces travaux seront achevés le 15 juillet ( pièce A n° 225) elle expliquait par courrier du 19 juin 2008 ( pièce n° 227) ne pas pouvoir respecter son planning d’exécution compte tenu des retards de certains corps d’état l’empêchant d’intervenir,

— le 2 juillet puis le 9 juillet 2008, s’agissant de la pose des luminaires et des appareils et goulottes au Rdc files 22 à 29 elle expliquait qu’en l’absence de pose des faux plafonds il était impossible d’appareiller et de mettre en place les goulottes et que par ailleurs il y avait un problème de pose entre les luminaires et le faux plafond. De même, s’agissant de l’armoire en zone UCSA elle se disait être en attente des visas et de la livraison de l’armoire. (D 228, D229)

De même, par courrier du 23 juillet 2008, (pièce H n° 340) en réponse à des reproches qui lui avaient été faits par la société A dans un courrier du 10 juillet (pièce A n°171) à propos des luminaires RPX RPO dont la livraison avait été repoussée à plusieurs reprises et du non démarrage des interventions dans le RPX PRO prévues le 26 juin 2008, la société H indiquait :

— au sujet du retard dans la pose des luminaires des RPX-RPO elle mettait en cause l’historique des faux plafond, relevant qu’elle n’avait demandé à la société A aucun préjudice

— elle indiquait avoir à la date du 26 juin 2008 déjà mis en place les passages de câbles, les PC de sol et les goulottes dans RPX et RPO

— l’armoire UCSA a été livrée à la date indiquée et sera posée, câblées et mise en service semaine 31(conformément à l’accord de la société A) relevant qu’elle a anticipé et réalisé cette armoire sans validation et retour de visa,

La société A a certes effacé les pénalités provisoires qu’elle avaient appliquées à la société H en mars 2007 par suite des retards pris par cette dernière dans la fourniture de luminaires SUN LUX puis ne lui en a ensuite plus appliqué aucune en ce compris dans le décompte général définitif qu’elle lui a transmis .

Pour autant, il résulte des pièces versées aux débats que l’effacement de ces pénalités de retard provisoires n’est intervenue qu’à la faveur de la contractualisation du 2^e planning d’exécution et la Cour retient que la non application ultérieure de pénalités de retard s’inscrit dans le cadre de cette contractualisation sans pour autant valoir reconnaissance par la société A de ce que les retards reprochés à la société H n’ont eu aucune influence sur le planning général .

Ainsi il s’évince de l’ensemble de ces éléments qu’en réalité la 3^e prolongation n’est imputable ni exclusivement à la société A ni exclusivement à la société H.

En outre, la société H fait valoir que son préjudice pour la troisième prolongation de délai intervenue selon elle de fin juillet 2008 à la mi novembre 2008 s’élève à la somme de 284.887,00 € HT qu’elle décompose selon le tableau suivant :

[…]

Période d’intervention Nombre de jours Montant HT/jour Coût total

HT

Responsable de projet

De fin juillet

2008 à mi

novembre 2008

74

791,03 €

58,536,00 €

Conducteur de travaux De fin juillet

2008 à mi

novembre 2008

74

659,91 €

48 833,06 €

Chef de chantier

De fin juillet

2008 à mi

novembre 2008

74

585,23 €

43 306,00 €

Frais complémentaire

personnel de chantier

De fin juillet

2008 à mi

novembre 2008

947

67,06 €

63 505,82 €

Perte de productivité

De fin juillet

2008 à mi

novembre 2008

142

400, 11 €

56 816,00 €

Cantonnement

(15 personnes)

De fin juillet

2008 à mi

novembre 2008

74

2€/J/pers

2 960,00 €

Moyens matériels

[…]

HT/mois

Coût Total

HT

Véhicule de chantier De fin juillet

2008 à mi

novembre 2008

3

3

3 043,67 € 9

131,01 €

Containers

De fin juillet

2

3

600,00 €

1800 ,00 €

2008 à mi

novembre 2008

Location

outillage/

nacelle

De fin juillet

2008 à mi

novembre 2008

0

3

0,00 €

Elle indique que ce préjudice pour la troisième prolongation est établi par ses pièces n° 278 à 338 sans aucune autre explication étant observé qu’elle n’avait produit aucune de ces pièces ni même aucune autre devant l’expert pour justifier de ce préjudice ce qui a fait dire à ce dernier que la société H 'n’a pas vraiment documenté le préjudice réellement supporté'.

La société H ne précise pas en particulier pour chacun des postes de préjudice allégué à quelle pièce la Cour doit se référer pour en apprécier ou non le bien fondé étant observé que ces pièces sont constituées de factures (pièces n° 278 à 288), de contrats de mise à disposition d’intérimaires (pièces n° 289 à 297), de bulletins de paie de ses salariés des mois de juillet, août, septembre, octobre et novembre 2008 (pièces 298 à 336) et que les pièces 337 et 338 sont en réalité sans lien avec le préjudice allégué puisqu’étant des factures relatives au coût de la réservation d’une salle pour les réunions d’expertise du 20 juillet 2010 et 26 janvier 2011.

Etant ici rappelé qu’il incombe à la société H de justifier de son préjudice, sa réclamation telle qu’exposée et l’examen des dites pièces appellent les observations suivantes :

S’agissant du poste responsable de projet, la société H n’explique ni pour quelle raison sont retenus 74 jours alors qu’elle vise une période d’intervention de fin juillet 2008 à mi novembre 2008 soit une période de 107 jours , ni comment a été déterminé le montant HT/jour de 791,03 € étant observé, qu’au vu des fiches de paie versées aux débats de Monsieur J D (pièces n°308, 317, 329, 334) susceptible d’être le responsable de projet visé dans son tableau le salaire net de celui-ci a été pour les mois d’août, septembre, octobre et novembre 2008 de 4 214,75 € 4448,27 €, 3502,32 € donc sans rapport avec le montant de 791,03 € par jour réclamé.

S’agissant du poste conducteur de travaux la société H n’explique ni pour quelle raison sont retenus 74 jours ni comment a été déterminé le montant HT/jour de 659,91 € étant observé que la société H ne précise pas lequel de ses salariés est le conducteur de travaux visé dans son tableau et que l’examen de l’intégralité des fiches de paie qu’elle a versées aux débats révèle qu’aucun de ses salariés ne perçoit un salaire mensuel permettant de justifier la somme de 659,91 € HT par jour réclamée.

S’agissant du poste chef de chantier la société H n’explique toujours pas pour quelle raison sont retenus 74 jours ni comment a été déterminé le montant HT/jour de 585,23 € pas plus qu’elle ne précise lequel de ses salariés est le chef de chantier visé dans son tableau, l’examen des fiches de paie produites révélant, là encore, qu’aucun de ses salariés ne perçoit un salaire mensuel permettant de justifier la somme de 585,23 € par jour réclamée.

S’agissant du poste ' frais complémentaires personnel de chantier’ la société H donne pour seule explication qu’il correspondrait 'au personnel qu’elle a dû maintenir sur place’ mais n’explique en rien la période de 947 jours (soit plus de 15 mois) retenue dans son tableau ni sur la base de quels éléments la somme de 67,06 € HT par jour a été déterminée, aucune des pièces produites ne permettant d’éclairer la Cour sur ce point .

S’agissant du poste 'perte de productivité’ la société H ne donne aucune explication permettant à la Cour de savoir à partir de quels éléments la société H a retenu ici 142

jours et 400,11 € HT par jour pour calculer ce poste de préjudice aucune des pièces produites ne permettant d’étayer cette réclamation.

S’agissant du poste 'Cantonnement 15 personnes’ la société H ne donne aucune explication permettant à la Cour de savoir à partir de quels éléments elle a retenu 74 jours ni à partir de quels éléments elle a déterminé le montant de 2 € par jour et par personne pas plus qu’elle ne justifie du nombre de 15 personnes.

S’agissant du poste 'véhicule de chantier’ la Cour supposant que cette demande correspond à des frais de location de 3 véhicules de chantier pendant une période de 3 mois observe que les seules pièces versées aux débats susceptibles d’avoir un lien avec cette demande sont les pièces n° 286, 287 et 288.

Toutefois l’examen de la pièce n° 286 révèle qu’il s’agit d’une facture de réparation d’un véhicule pour un montant hors taxe de 925,90 € donc en réalité sans lien avéré avec la réclamation. Les pièces n° 287 et 288 correspondent quant à elles à des factures de location de véhicules, la première relative à un véhicule IVECO 12 m3 de 7 places loué du 29 juillet au 22 août 2008 pour un montant hors taxe de 918,43 € et la seconde relative à un véhicule KANGOO loué du 19 au 26 septembre 2008 pour un montant hors taxe de 187,25 €, le total de ces deux factures s’élevant donc à 1105,68 € HT pour la période du 29 juillet au 26 septembre 2008 sans rapport avec la somme réclamée ; que si ces factures mentionnent comme conducteur pour le premier véhicule Monsieur K L et pour le deuxième véhicule Monsieur R O-S et Monsieur M N qui sont, au vu des fiches de paie produites, des salariés de la société H, rien ne permet de dire que ceux-ci avaient été affectés sur le chantier de Fleury-Mérogis.

S’agissant du poste 'containers’ qui au vu des pièces versées aux débats semble correspondre à des frais de location de containers et qui selon le tableau correspondrait à un coût total de 1800 € HT pour la location de 2 containers pendant une durée de 3 mois au prix total de 600 € HT par mois, la Cour observe que :

— la société H justifie (pièces 278 à 281) avoir loué entre le 1^er août et le 2 novembre 2008 un container n°2131 moyennant une somme de 76,88 € HT par mois outre 4,96 € HT pour les 2 jours du mois de novembre soit pour un total de 235,60 € HT. Elle justifie avoir également loué deux autres containers n° 2269 et 2272 (pièces 282 à 284) mais seulement pour la période du 1^er août au 13 octobre 2008 et ce pour un montant total hors taxe de 766,44 € incluant le coût de leur transport retour pour un montant de 400 € HT. Le total de ces locations pour la période du 1^er août au 2 novembre s’élève donc à la somme de (235, 60 € + 766,44 € = 992,04 € HT) étant observé qu’il résulte des pièces de la procédure que les containers n° 2269 et 2272 avait été préalablement loués au cours de la 2^e prolongation (pièces 172 à 176) et au cours de la période de la 1^re période (86 à 88) et ce sans que soient facturés de frais de transport retour lesquels auraient été donc dus être payés par la société H quand bien même la troisième prolongation ne serait pas intervenue.

Ainsi le montant de 600 € HT par mois pour la location de 2 containers évoqués dans son tableau ne correspond nullement aux montants tels qu’il ressortent des pièces précitées.

En tout état de cause la Cour considère que les travaux supplémentaires confiés à la société H pendant cette troisième période ont absorbé tout éventuel préjudice pouvant être lié au maintien des équipes et des installations durant cette période .

Ainsi il s’évince de l’ensemble de ces éléments que la société H qui est au moins pour partie à l’origine du 3^e décalage de planning et ne justifie au surplus pas de son préjudice n’est pas fondée à solliciter une quelconque réparation au titre de ce décalage de planning.

Le jugement en ce qu’il a débouté la société H de sa demande au titre du 3^e décalage de planning sera en conséquence confirmé.

I/5 Sur la demande relative aux intérêts :

La société H sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a fait courir les intérêts sur les sommes lui étant dues par la société A à compter du 18 décembre 2008 et non à compter du 3 novembre 2008 comme elle l’avait demandé. Elle réclame en outre en cause d’appel que les intérêts soient ceux prévus à l’article L 441-6 du code de commerce et non les intérêts au taux légal comme jugé par le tribunal.

La date du 3 novembre 2008 correspond à la date à laquelle la société A a réceptionné le premier décompte général définitif de la société H et il n’est pas contesté par la société A que celle du 18 décembre 2008 correspond ainsi que retenu par le tribunal à la réception par la société A du mémoire de réclamation reprenant et détaillant les points du décompte général définitif précédemment réceptionné.

En application de l’article 1153 du code civil dans sa rédaction antérieure au 1^er octobre 2016 date de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 (devenue l’article 1231-6 du code civil) les dommages et intérêts dus en raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal à compter de la mise en demeure étant observé qu’en application de l’article 1139 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance précitée (devenue l’article 1344 du code civil) le débiteur est mis en demeure de payer soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si le contrat le prévoit par la seule exigibilité de l’obligation.

La Cour observe que la lettre accompagnant le premier décompte général définitif datée du 31 octobre 2008 réceptionnée le 3 novembre 2008 ne comporte aucune sommation de payer ni interpellation suffisante puisqu’au contraire la société H indique que les éléments de l’annexe jointe à son décompte général définitif seront, le cas échéant et en temps utiles davantage développés à la faveur d’un mémoire plus circonstancié, à l’appui duquel sera présenté l’ensemble des pièces et documents justificatifs.

La demande de la société H tendant à voir porter les intérêts dûs sur les sommes que la société A a été condamnée à lui payer à compter du 3 novembre 2008 ne peut donc prospérer et en l’absence de contestation sur ce point par la société A la Cour confirmera le jugement en ce qu’il a fait porter ses intérêts à compter du 18 décembre 2008.

Sur la nature des intérêts à appliquer, il convient de rappeler qu’il ressort de l’article L 441-6 du code de commerce que les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture (souligné par la Cour) ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date et que sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, ce taux est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement majoré de 10 points de pourcentage.

La Cour observe que ce texte n’est relatif qu’aux factures et retient qu’un mémoire de réclamation reprenant et détaillant les points d’un décompte général définitif ne vaut pas facturation de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il a assorti les sommes dues par la société A à la société H des intérêts au taux légal.

I/6 Sur l’anatocisme de ces intérêts

Le jugement en ce qu’il a prononcé l’anatocisme des intérêts dus sur les sommes que la société A a été condamnée à payer à la société CLEMESSEY n’est pas contesté et sera donc confirmé sur ce point.

II / Sur les demandes reconventionnelles de la société A

II/1 Sur la demande formée au titre des pénalités de retard d’exécution et au titre des pénalités de retard pour non-levée des réserves

Les premiers juges ont condamné la société H à payer à la société A les sommes de :

-264 890,08 € au titre des pénalités de retard d’exécution

—  65 574 € au titre des pénalités de retard pour non levée des réserves.

La société H sollicite l’infirmation du jugement de ce chef en concluant à titre principal à l’irrecevabilité de la demande au motif que faute d’avoir répercuté dans le décompte général définitif de la société H les pénalités de retard d’exécution et les pénalités de retard pour non levée des réserves, la société A ne peut plus, conformément aux dispositions de l’article XXIV du contrat de sous-traitance, les réclamer devant la juridiction.

Dans son article XXIV intitulé ' MEMOIRE DEFINITIF’ le contrat de sous-traitance prévoit : 'Pour chaque phase considérée il sera notifié une décision de dernière réception partielle des travaux entraînant l’établissement d’un décompte des travaux exécutés, selon les dispositions suivantes :

- L’entrepreneur principal peut établir lui-même le décompte définitif des sommes dues au sous-traitant à l’exécution de son marché et lui adresser par lettre RAR .

Le sous-traitant disposera d’un délai de 30 jours pour présenter par écrit avec justificatifs et recommandé A.R ses observations.

Passé ce délai, il est réputé avoir accepté ce décompte définitif.

- Dans l’hypothèse où l’entrepreneur principal n’aura pas établi lui-même le décompte général définitif des sommes dues au sous-traitant à l’exécution de son marché en lettre RAR, et après arrêté des comptes de la phase considérée, le sous-traitant pourra établir et remettre à l’entrepreneur principal le décompte général définitif des sommes dues à l’exécution de son marché dans un délai de 60 jours (soixante jours) à dater de la réception des travaux TCE.

Passé ce délai, à défaut de réception du décompte général définitif du sous-traitant, l’entrepreneur principal pourra établir le décompte du sous-traitant aux frais de ce dernier et le lui adressera par lettre RAR.

Le sous-traitant disposera d’un délai de 30 jours pour présenter par écrit et en recommandé ses observations. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté ce décompte définitif.

En tout état de cause :

L’acceptation ou la remise du mémoire définitif vaut renonciation à toute facturation additionnelle et toute présentation de mémoire complémentaire.

L’établissement du décompte général définitif par le sous-traitant et le paiement du solde dû au sous-traitant ne pourront intervenir avant l’arrêté des comptes du marché principal.'

Il résulte des pièces versées aux débats que par courrier du 7 mai 2009 la société A a écrit à la société H en lui indiquant :

' Dans le cadre de l’opération référencée en marge, nous vous prions de bien vouloir trouver ci-joint le décompte général définitif à nous retourner dûment daté, tamponné et signé en 2 exemplaires.

Vous voudrez bien, en application des dispositions du contrat, nous faire part de vos observations en retour. A défaut, votre décompte sera réputé accepté.'

Contrairement à ce que prétend la société A, aucun élément , ne permet d’affirmer que le document qui accompagne ce courrier ne serait qu’un projet de décompte général définitif, ce document étant intitulé 'décompte général définitif’ et la lettre qui l’accompagne, évoquant elle aussi non pas un projet de décompte général définitif mais bien un décompte général définitif auquel elle entend d’ailleurs faire produire les effets d’un décompte général définitif en indiquant à la société H qu’à défaut d’observations en retour ce décompte sera réputé accepté.

Par ailleurs si le décompte général définitif accompagnant ce courrier ne porte effectivement pas la signature de la société A, le courrier, lui, porte bien sa signature de sorte que c’est vainement que cette dernière affirme que ce décompte général définitif joint ne l’engage pas.

L’examen de ce décompte général définitif permet de constater qu’aucune pénalité provisoire ou définitive n’y est mentionnée.

Il est vrai que ce décompte général définitif n’a pas été accepté par la société H puisque par courrier du 13 mars 2009 celle-ci a indiqué le refuser.

Pour autant dès lors que les parties ont convenu, aux termes de l’article XXIV du contrat précité que 'l’acceptation ou la remise (souligné par la Cour) du mémoire définitif vaut renonciation à toute facturation additionnelle ou toute présentation de mémoire complémentaire' la Cour retient que la remise par la société H de ce décompte général définitif ne mentionnant pas l’application de pénalités de retard valait renonciation pour la société A à réclamer à la société H des pénalités de retard d’exécution et des pénalités de retard pour non levée des réserves.

En effet c’est vainement que la société A soutient que cette disposition ne concernerait pas le 'décompte’ mais le ' mémoire’ portant sur les réclamations du sous-traitant en fin de chantier et devant être présenté en un document unique et définitif alors que le terme 'mémoire définitif’ est dans cet article utilisé pour désigner le décompte général définitif ainsi que le révèle l’intitulé de l’article XXIV du contrat de sous-traitance.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a condamné la société H à payer à la société A les sommes de :

-264 890,08 € au titre des pénalités de retard d’exécution

—  65 574 € au titre des pénalités de retard pour non levée des réserves,

la société A étant déboutée de ces chefs de réclamation.

II/2 Sur la demande au titre de la pénalité forfaitaire de 10% pour violation des dispositions contractuelles relatives aux phases subséquentes du chantier

La société A a, sur le fondement de l’article XXIX du contrat de sous-traitance, réclamé la condamnation de la société H à lui payer la somme de 272.258,83 € HT, demande dont elle a été déboutée par le tribunal au motif qu' ' elle ne justifie pas par des documents qu’elle n’a pas produit (sic) elle-même de ce préjudice ni n’explique les calculs présentés au tribunal'.

L’article XXIX de l’annexe I du contrat de sous-traitance intitulé 'complément et dérogation’ précise

que :

A / Ce contrat de sous-traitance portant sur le lot afférent à la 1^re phase de l’opération s’inscrit dans le cadre d’un marché principal portant sur 5 phases correspondant à la réhabilitation de 5 bâtiments (tripales) et 5 ateliers identiques. Les travaux sur les 5 phases sont sensiblement similaires. Chaque phase fait l’objet d’une réception partielle du Maître d’Ouvrage.

Le planning prévisionnel des 5 phases est annexé au présent contrat

B/ La société A s’engage à reconduire le sous-traitant dans son lot sur la ou les phases suivantes, sauf cas de défaillance dûment constatée du sous-traitant sur la phase précédente.

C/ En contrepartie, le sous-traitant s’engage à exécuter la totalité des travaux de son lot sur la ou les phases suivantes aux prix unitaires du bordereau de la phase I, objet du présent lot, assortis de la clause d’actualisation ci-dessous.

……

D/ La société A confirmera au sous-traitant par voie d’ordre de service, l’exécution de la phase suivante au moins 4 mois avant la date prévisible de réception partielle de la phase en cours de réalisation sous réserve de l’accord sur le prix définitif. Etant précisé que l’article B demeure applicable jusqu’au complet achèvement de la phase en cours et pourra remettre en cause l’ordre de service précité.

E/ Le non-respect de ces engagements par l’un quelconque des signataires entraînera pour celui-ci la réparation de l’entier préjudice.

La société A fait valoir que la société H a présenté des offres pour la phase 2 sans respecter les prix unitaires du bordereau de la phase 1et que le non-respect de cet engagement contractuel l’a contrainte de rechercher dans la précipitation une entreprise de substitution ; qu’il en est résulté pour elle un préjudice financier constitué de la différence entre la proposition qu’aurait dû faire la société H dans le respect des prix du bordereau de la phase 1 et le montant du marché contractualisé avec l’entreprise de substitution.

Elle expose que son préjudice financier s’est ainsi élevé à la somme totale de

630 270,55 €, mais qu’elle a décidé de forfaitiser son préjudice à un montant inférieur en s’inspirant de l’article XX du contrat de sous-traitance et ainsi demande en réparation de ce préjudice l’application d’une pénalité forfaitaire de 10% du marché s’élevant donc à 227.258,83 € HT.

La société H réplique que la demande de ce chef est irrecevable au motif que la société A ne lui a jamais notifié, conformément aux exigences du contrat, une quelconque défaillance l’autorisant à réclamer ultérieurement devant le juge une indemnisation en réparation du préjudice qu’elle aurait subi du fait du montant du marché de substitution conclu avec un tiers, la société A n’ayant pas cru utile d’insérer un tel poste dans son décompte général.

Elle ajoute que l’expert a lui aussi indiqué que contrairement aux exigences contractuelles la société A n’a pas notifié cette défaillance à la société H pas plus qu’elle ne l’a informée de son remplacement par une entreprise de substitution.

Sur ce, la société H ne précise pas en vertu de quelle disposition du contrat de sous-traitance la société A aurait eu une obligation préalable de lui notifier sa défaillance à ce titre se référant seulement à cet égard aux conclusions de l’expert.

Sur ce point l’expert a conclu en page 31 de son rapport à propos de la réclamation de la société A que :

'Ce sujet a été traité au § 5.8.3 ci-avant . Il en est découlé qu’HRV(sic) n’a pas usé de son obligation de notification de défaillance à I.

Nous précisions en ce paragraphe que cette soi disant défaillance résulterait d’une proposition de prix concernant la phase 2 à exécuter avec des prix supérieurs à ceux de la phase 1 et ce, contrairement aux exigences contractuelles .

HRV n’a pas notifié cette défaillance à I pas plus qu’elle ne l’a informé de son remplacement par une entreprise de substitution .

Pour ces dernières raisons, aucune demande de pénalités ou de réparation ne pourrait être appliquée contractuellement au sous-traitant. Ce point est laissé à l’appréciation du Juge du fond.'

et il résulte des pages 22 et 23 de son rapport relatif au § 5.8.3 que l’expert indique :

'En notre note n° 14, nous exprimions notre désaccord sur la formulation utilisée par HRV (sic) en son dire n° 7 ' Cependant, nous ne pouvons être d’accord, sur ce sujet, avec les termes formulées dans le dire n° 7 d’A par lesquels les respect des obligations contractuelles ne serait conditionné à aucun formalisme particulier …'

En effet, l’article XX du contrat de sous traitance précise :' A l’expiration du délai de 5 ajours porté sur la mise en demeure envoyée par lettre recommandée avec AR, l’Entrepreneur principal (A) avertira ce dernier (H) d’une intervention en ses lieu et place.'

Et nous ajoutions : ' Il apparaît donc l’obligation pour l’entreprise de notifier à son sous-traitant sa défaillance.

Il est constaté qu’un certain formalisme contractuel devait être adopté avant toute action de substitution.'

Et nous ajoutions encore : ' La défaillance du sous-traitant semble contestable. En effet, malgré ses propres retard, H a finalisé la phase I puisqu’elle a été réceptionnée et que les réserves ont été levées.

Cette défaillance se situerait dans le fait que H a remis une offre pour la phase 2 de son contrat qui ne respecterait pas les prix de la phase 1.

A estime que le comportement de H, en pratiquant des prix différents sur la phase 2 de son contrat qui ne respecterait pas les prix de la phase 1.

A estime que le comportement de H, en pratiquant des prix différents sur la phase 2 de son contrat, est déloyal et l’aurait contraint à rechercher dans la précipitation une entreprise de substitution pour pallier à cette soi disant défaillance.

Cependant, aucun courrier n’est venue semble t’il rappeler à H ses engagements contractuels pris lors de la signature du contrat global de sous-traitance, contrairement aux exigences contractuelles. '

Par ailleurs, HRV évoque le paragraphe E de l’article XXIX de l’annexe I qui lui permettrait de réclamer la réparation de son entier préjudice en lieu et place de sa réclamation forfaitaire de 10% du montant du marché.

De tout ce qui précède, il est constaté que I n’a pas respecté ses engagements contractuels, et plus particulièrement ceux correspondant au paragraphe C précité, puisque le devis présenté à HRV pour la phase 2 utilise des prix plus élevés que ceux pratiqués et actés pour la phase 1.

Cependant, il n’est pas apparu de 'cas de défaillance dûment constaté’ de I qui, malgré ses propres retards a terminé la phase 1, puisqu’elle a été réceptionnée par la maîtrise d’oeuvre et que les réserves ont été finalement levées.

Dans ces conditions, la réclamation d’HRV ne semble pas recevable et sera tranchée par le Juge du fond. '

Il résulte des pièces versées aux débats que la société A a conclu le 3 septembre 2008 avec la société INEO VD un contrat de sous-traitance par lequel elle lui a confié la réalisation du lot n° 16 pour les phases 2, 3, 4, 5 et ce en lieu et place de la société H qu’elle s’était engagée, en application du § C de l’article XXIX de l’annexe I du contrat de sous-traitance, à reconduire dans son lot sur la ou les phases suivantes sauf cas de défaillance dûment constatée de la société H sur la phase précédente.

Or la société A ne justifie pas avoir, avant de procéder à cette substitution, dûment constaté un cas de défaillance de la société H dans l’exécution de la phase I, c’est à dire constaté selon les formes prescrites une telle défaillance.

En effet, à défaut de précision dans l’article XXIX sur les formes prescrites par lesquelles la société A devait constater cette défaillance, la Cour retient qu’il convient de se référer à celles exigées par l’article XX relatif à la défaillance du sous-traitant qui prévoit que :

' Si le sous-traitant n’exécute pas les travaux dont il a la charge, ou si des retards compromettent le bon fonctionnement du chantier, l’Entrepreneur pourra réaliser lui-même les travaux au taux horaire de 30,50 € ou les faire exécuter ou les faire exécuter par une entreprise de son choix sans que le sous-traitant soit dégagé de ses obligations contractuelles.

A l’expiration du délai de cinq jours portés sur la mise en demeure envoyé (sic) par lettre recommandée avec A.R, et faute d’exécution du sous-traitant, l’Entrepreneur principal avertira ce dernier d’une intervention en ses lieu et place. En cas d’urgence, le délai précité peut être réduit à 24 H sous réserve d’une mise en demeure . Laquelle pourra être faite par télécopie. Le sous-traitant sollicitera s’il le juge nécessaire un état des lieux contradictoire.

L’entrepreneur principal aura alors toute latitude pour intervenir ou faire intervenir une entreprise de son choix.

Le coût viendra en déduction des sommes dues au sous-traitant.

En tout état de cause une pénalité irréductible de 10% du montant forfaitaire du marché sera appliquée au sous-traitant défaillant indépendamment des différentes sanctions et pénalités prévues au contrat et de la répercussion des conséquences financières liées à sa défaillance.'

ou encore de se référer à l’article XXIII relatif à la résiliation qui prévoit que :

' Après avoir mis en demeure le sous-traitant de remplir une quelconque de ses obligations contractuelles et en l’absence d’exécution, l’entrepreneur principal pourra lui notifier la résiliation de son marché et le convoquer pour procéder à l’établissement d’un état des lieux.'

Il s’ensuit que la société A aurait donc dû mettre en demeure la société H de remplir l’obligation contractuelle qui était la sienne en vertu du § C de l’article XXIX du contrat de

sous-traitance avant de lui substituer une autre entreprise pour la réalisation des phases 2, 3, 4 et 5 ce qu’elle n’établit pas avoir fait.

Il en résulte que la société A n’est pas recevable à se prévaloir du préjudice financier que lui a causé cette substitution.

Le jugement sera donc, par substitution de motifs, confirmé en ce qu’il a débouté la société A de sa demande de ce chef.

II/ 3 Sur la demande au titre de la mise à disposition de deux bureaux de chantier

La société A a réclamé en première instance la condamnation de la société H à lui payer la somme de 9.000 € HT correspondant à la mise à disposition par elle de deux bureaux de chantier à la société H pendant une durée de 15 mois à raison de 300 € HT par mois, demande qui a été rejetée par le tribunal.

Il n’est pas contesté que la société A a mis à disposition de la société H pendant 15 mois des bureaux de chantier et la société A ne justifie pas du caractère onéreux de cette mise à disposition, aucune convention en ce sens qu’elle soit écrite ou verbale n’étant établie par la société A.

Le jugement en ce qu’il a débouté la société A de sa demande reconventionnelle portant sur la mise à disposition par elle de deux bureaux de chantier à la société H sera donc confirmé.

III/ Sur la demande de compensation formée par les deux parties

Compte tenu du sens de la présente décision, la demande de compensation de créances formées par les parties est sans objet .

IV / Sur les dépens et les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Compte tenu du sens de la présente décision et par infirmation du jugement de ce chef la Cour condamnera la société A aux dépens en ce compris les dépens d’appel et la condamnera en outre à payer à la société H la somme de 40 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile outre la somme de 5000 € pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

I/ Sur les demandes formées par la société H

- Sur les demandes formées au titre des travaux supplémentaires

Confirme le jugement SAUF en ses dispositions relatives aux devis D1250046/03-CX, D1250046/03-DI, D 1250046/03 CZ, D1250046/03-DJ, D1250046/03-BH, D 1250046/03-DG et D1250046/03-BV.

Statuant à nouveau du chef de ces dispositions :

Dit que la somme due par la société A à la société H au titre du devis D1250046/03-CX est de 418,60 € TTC,

Dit que la somme due par la société A à la société H au titre du devis

D1250046/03-DI est de 6012,78 € TTC,

Dit que la somme due par la société A à la société H au titre du devis D1250046/03-CZ est de 564,67 € TTC,

Dit que la somme due par la société A à la société H au titre du devis D1250046/03-DJ est de 489,33 € TTC,

Déboute la société H de sa demande en paiement formée à l’encontre de la société A au titre du devis D1250046/03-BH.

Dit que la somme due par la société A à la société H au titre du devis D1250046/03-DG est de 7 107,24 € TTC,

Dit que la somme due par la société A à la société H au titre du devis D1250046/03-BV est de 3629,28 € TTC,

En conséquence,

Infirme le jugement en ce qu’il a condamné la SAS A SA à payer à la SA H la somme de 145 450, 71 euros TTC au titre des travaux supplémentaires exécutés par H incluant la révision des prix prévus au contrat de sous-traitance,

Statuant à nouveau de ce chef,

Condamne la SAS A SA à payer à la SA H la somme de 114 802,15 € TTC au titre des travaux supplémentaires exécutés par la SA H incluant la révision des prix prévus au contrat de sous-traitance.

- Sur la demande formée au titre de la révision des prix due sur les sommes déjà facturées

Confirme le jugement entrepris.

- Sur les demandes formées au titre des retenues indûment opérées

Confirme le jugement entrepris.

- Sur les demandes formées au titre des décalages de planning

Confirme le jugement entrepris.

- Sur les intérêts assortissant les condamnations prononcées à l’encontre de la SAS A SA au titre des travaux supplémentaires exécutés par la SA H incluant la révision des prix, au titre de la révision des prix due sur les sommes déjà facturées et au titre des retenues indûment opérées

Confirme le jugement entrepris.

- Sur l’anatocisme de ces intérêts

Confirme le jugement entrepris.

II/ Sur les demandes reconventionnelles formées par la société A

Confirme le jugement entrepris SAUF en ce qu’il a condamné la société H à payer à la société A :

— la somme de 266.809,89 € HT au titre des pénalités de retard d’exécution

— la somme de 68.064,50 € HT au titre des pénalités de retard pour non-levée de réserves

avec intérêts au taux légal à compter du 10 mars 2010 et anatocisme,

Statuant à nouveau de ces chefs de demandes,

Déboute la société A de ses demandes formées au titre des pénalités de retard d’exécution et des pénalités de retard pour non levée de réserves.

III / Sur la demande de compensation entre les créances réciproques

Confirme par substitution de motifs le jugement en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à compensation.

IV/ Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Infirme le jugement,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société A aux entiers dépens.

Condamne la société A à payer à la société H la somme de 45000 € euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière La Présidente