Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRÊT DU 31 JANVIER 2019

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 16/22893 – N° Portalis 35L7-V-B7A-B2ANL

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Novembre 2016 – Tribunal de grande instance de PARIS – RG n° 14/18357

APPELANTS :

Monsieur Z Y

né le […] à STRASBOURG

[…]

[…]

SARL X, agissant poursuites et diligences de son gérant en exercice et/ou tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 400 886 271

Ayant son siège […]

[…]

Représentés par M^e François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Représentés par M^e Eric SERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : B1080

SAS B&B MARKET, pris en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 341 057 024

Ayant son siège […]

[…]

Représentée par M^e Olivier ITEANU de la SELARL ITEANU, avocat au barreau de PARIS, toque : D1380

INTIMÉS :

Monsieur Z Y

né le […] à STRASBOURG

[…]

[…]

SARL X agissant poursuites et diligences de son gérant en exercice et/ou tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 400 886 271

Ayant son siège […]

[…]

Représentés par M^e François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Représentés par M^e Eric SERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : B1080

SAS B&B MARKET, pris en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 341 057 024

Ayant son siège […]

[…]

Représentée par M^e Olivier ITEANU de la SELARL ITEANU, avocat au barreau de PARIS, toque : D1380

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Novembre 2018, en audience publique, devant Madame Madame H I, Présidente de chambre

, Madame Christine ROSSI, Conseillère et Madame Isabelle ROHART-MESSAGER,

Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame H I, Présidente de chambre

Madame Christine ROSSI, Conseillère

M^me Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : Madame B C

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame H I, Présidente de chambre et par Madame B C, Greffière présente lors du prononcé.

*****

FAITS ET PROCÉDURE :

Vu le jugement rendu le 10 novembre 2016 par lequel le tribunal de grande instance de Paris a débouté la société B&B Market de sa demande d’annulation du protocole transactionnel signé le 16 juillet 2014, a déclaré irrecevables les demandes de la société B&B Market à l’encontre de M. Z Y et la société X, comme se heurtant à l’autorité de chose jugée dudit protocole, a débouté M. Z Y et la société X de leurs demandes reconventionnelles en paiement de dommages et intérêts, condamné la société B&B Market aux dépens ainsi qu’à verser à M. Z Y et la société X la somme de 3.500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les appels formés, le 17 novembre 2016, par la société B&B Market, et, le 19 décembre 2016, par la société X et Monsieur Y, à l’encontre de ce jugement et l’ordonnance de jonction des deux procédures nées des appels intervenue le 15 juin 2017;

***

Vu les dernières conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 14 février 2018 et par lesquelles la société B&B Market demande à la cour d’infirmer le jugement rendu le 10 novembre 2016 en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, de la juger recevable et bien fondée en l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions, et :

A titre principal:

— sur le fondement des articles 1116 (ancien) et 2053 du code civil, de dire et juger que son consentement au protocole transactionnel conclu entre les parties le 16 Juillet 2014 a été vicié en raison de la réticence dolosive de la société X et de M. Z Y, en conséquence, de prononcer la nullité du protocole transactionnel conclu le 16 Juillet 2014 et dire et juger qu’il n’a plus autorité de chose jugée.

— sur le fondement des articles 1178, 1134,1147 et 1149 (anciens) du code civil de dire et juger qu’elle a conclu avec la société X et Monsieur Z Y une promesse de vente de la Société Publisoft, de constater que la société X et M. Z Y ont rompu brutalement et abusivement, par courrier en date du 14 Mai 2014, cette promesse de vente, en conséquence, de prononcer la résiliation de la promesse de vente aux torts exclusifs de la société X et de M. Z Y, condamner in solidum la société X et M. Z Y à lui payer la somme de 1.272.562 euros correspondant au gain manqué pour les exercices cumulés de 2014 à 2018, débouter la société X et M. Z Y de l’intégralité de leurs demandes,

A titre subsidiaire, si la Cour venait à considérer que le préjudice au titre du gain manqué n’est pas avéré, de dire et juger qu’elle a subi un préjudice correspondant à la perte de chance de ne pas avoir pu conclure l’acte d’achat de la société Publisoft, condamner in solidum la société X et M. Z Y à lui payer la somme de 1.018.050 euros correspondant à la perte de chance d’obtenir la contribution nette pour les exercices cumulés de 2014 à 2018, en tout état de cause, de condamner in solidum la société X et M. Z Y à lui payer la somme de 22.347 euros correspondant aux frais qu’elle a déboursés, de condamner in solidum la société X et M. Z Y à lui

payer la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, de condamner in solidum la société X et M. Z Y aux entiers dépens de l’instance ;

***

Vu les dernières conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 7 février 2018, et par lesquelles la société X et M. Z Y demandent à la Cour, vu notamment les articles 1116, 1134, 2044 et suivants et 2052 du code civil en leur ancienne rédaction antérieure au 1^er octobre 2016, telle qu’applicable à la présente espèce, vu le principe général du droit selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui, vu l’article 4 du code de procédure civile, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé irrecevables les demandes de la société B&B Market, dire et juger et juger les demandes de la société B&B Market irrecevables, à défaut, débouter la société B&B Market de l’intégralité de ses demandes et de son appel incident.

Y ajoutant, et par infirmation partielle sur leurs demandes reconventionnelles :

A titre reconventionnel, relever que la société B&B Market n’a jamais déféré aux sommations de communiquer réitérées restées vaines depuis octobre 2015 (pièces n°13 et n°26) et en tirer toutes conséquences appropriées, notamment quant à la mauvaise foi de la société B&B Market,

condamner la société B&B Market à payer à la société X un montant de 100.000 euros de dommages et intérêts au titre de la violation de la clause de renonciation du protocole transactionnel et de ses engagements de confidentialité stipulés à l’article 12 de la lettre d’Intention et des articles 7.1. et 7.2. du protocole transactionnel, condamner la société B&B Market à payer à la société X un montant de 97.311 euros de dommages et intérêts au titre de la violation des dispositions de l’article 2.2. du protocole transactionnel aux termes duquel BB Market a expressément renoncé à introduire « tout recours, instance ou action, basés sur la lettre d’intention et sur l’arrêt des négociations en vue de la cession des actions de Publisoft, devant quelque juridiction ou administration que ce soit » à leur encontre ou/et pour procédure abusive, condamner la société B&B Market à leur payer, et ceci à chacun, un montant de 50.000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral résultant des procédures abusives initiées à leur encontre par la société B&B Market et la violation des dispositions de l’article 2.2. du protocole transactionnel, condamner la société B&B Market à payer la somme de 10.000 euros par application des dispositions de l’article 32-1 du code de procédure civile et 10.000 euros par application des dispositions de l’article 559 du même code, condamner la société B&B Market à leur payer et ceci à chacun, un montant de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner la société B&B Market aux entiers dépens.

SUR CE

Considérant que la société X est une société spécialisée en services et conseils de gestion aux entreprises, dont le dirigeant et associé unique est Monsieur Z Y; qu’elle détenait 100% de la société Publisoft, dont Monsieur Y était également le président, laquelle est une société de services et d’ingénierie informatique, spécialisée dans le développement et la distribution de logiciels informatiques permettant de gérer les forces de vente nomades des industriels;

Considérant que la société B&B Market, dont le dirigeant est Monsieur D E, est une société de services et d’ingénierie informatique, éditeur de logiciels, notamment pour les entreprises du secteur de la grande distribution ;

Considérant que la société Publisoft a été cédée le 17 juillet 2014 à la société Klee Commerce, société concurrente de la société B&B Market ;

Considérant que les sociétés B&B Market et Publisoft avaient signé une lettre d’intention les 27 mars

2014 et 3 avril 2014,( « LOI » dans les échanges entre les parties) aux termes de laquelle la première nommée s’était engagée à acquérir la totalité des actions de la seconde au prix de 115.000 € sous plusieurs conditions suspensives ; qu’il y était notamment prévu, d’une part, que les sociétés X et B&B Market devaient faire le point sur la réalisation des conditions suspensives au plus tard le 31 mai 2004 et, d’autre part, qu’une période d’exclusivité était consentie à la société B&B Market jusqu’au 30 juin 2014 ;

Considérant que le 14 mai 2014 la société B&B Market a reçu par LRAR et par mail, un courrier dans lequel la société X l’informait de la « caducité » de la « lettre d’intention », au motif que la société Publisoft serait dans l’incapacité de réaliser au moins l’une des conditions suspensives, celle relative à « l’existence d’au moins 25 clients ayant acquis la dernière version du progiciel , tous actifs à la date de réalisation du transfert des actions Publisoft » ;

Considérant que par lettre du 27 mai 2014, les avocats de la société B&B Market, invoquant « (la) décision unilatérale de mettre fin à (l') engagement de cession » et le préjudice certain que cette rupture lui causait, ont mis en demeure les sociétés X, Publisoft et Monsieur Y de lui verser dans les huit jours "un montant de 35.000€ correspondant aux premiers frais engagés …, sans préjudice des suites que (leur) cliente comptait donner à cette affaire";

Considérant que les parties se sont rapprochées et qu’un accord transactionnel a été conclu le 16 juillet 2014, aux termes duquel la société B&B Market a reçu à titre d’indemnité forfaitaire définitive la somme de 15.600€ TTC et chaque partie a renoncé, envers l’autre, à « tout recours, instance ou action, basés sur la lettre d’intention et sur l’arrêt des négociations en vue de la cession des actions de Publisoft devant quelque juridiction ou administration que ce soit »;

Considérant que la société B&B Market a appris par un communiqué de presse du 21 juillet 2014, que la société Klee Commerce avait acquis la société Publisoft ;

Considérant que par courrier du 1^er septembre 2014, les avocats de la société B&B Market ont écrit à Monsieur Y pour l’accuser d’avoir « manoeuvré, (après avoir bénéficié d’informations confidentielles et hautement stratégiques), de telle sorte à faire accroire (à leur) cliente des motifs fallacieux en vue de procéder à la vente des actions de PUBLISOFT, à un concurrent direct… (et d’avoir) violé les engagements pris dans la LOI , en engageant des pourparlers avec la société KLEE GROUP, alors qu'(il lui avait) consenti une exclusivité »; qu’ils ont affirmé que ces agissements déloyaux et la cession des titres de la société Publisoft à la société Klee Group avaient causé à la société un préjudice évalué entre 1.567.800 € et 2.233.800 €, et que la société considérait qu’elle avait été trompée et que le protocole transactionnel était nul et de nul effet ; qu’ils ont mis en demeure Monsieur Y d’apporter, sous huit jours, « toutes explications et éclaircissements sur la cession des titres de la société Pulisoft à la société Klee »;

Considérant qu’ils ont formulé les mêmes demandes d’explication à l’intermédiaire qui leur avait proposé l’acquisition des titres ainsi qu’au dirigeant de la société KLEE GROUP qui leur ont opposé une fin de non-recevoir ;

Considérant que l’avocat de Monsieur Y et de la société X a répondu, point par point, à la société B&B Market, via ses conseils, le 11 septembre 2014, et a, notamment souligné que la lettre d’intention ne constituait pas un engagement de cession des actions de la société Publisoft, qu’elle avait été rompue le 14 mai 2004, mettant ainsi fin à la période d’exclusivité, ce dont elle avait pris acte, que le protocole qui avait été signé avait autorité de chose jugée, que la mise en demeure constituait un manquement aux engagements pris dans le protocole, causant à ses clients un préjudice financier qu’il évaluait a minima à 50.000 € ; qu’il a ajouté que la mise en demeure adressée à la société Klee Commerce constituait une violation de la clause de confidentialité prévue dans la lettre d’intention et que le choix délibéré d’interpeller la société Klee Commerce causait à ses clients un préjudice très important dont ils entendaient réclamer réparation ;

Considérant que les 29 septembre et 9 octobre 2014, la société B&B Market a assigné les sociétés X et Publisoft devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris afin d’obtenir sous astreinte, divers documents contenant des informations sur la cession intervenue et, essentiellement, l’acte de cession des titres de la société Publisoft au profit de la société Klee Commerce ; qu’à l’audience du 5 décembre 2014 l’avocat des sociétés Publisoft et X à présenté « à la barre ( à l’avocat de la société BB Market) pour consultation et vérification de sa date de signature l’acte de cession daté en original » ; qu’ainsi, la société B&B Market a découvert que la cession avait eu lieu le lendemain de la signature du protocole transactionnel; que par ordonnance du 31 décembre 2014, le juge des référés a constaté que la demande n’avait plus d’objet ;

Considérant que par actes d’huissier de justice en date du 18 décembre 2014, la société B&B Market, estimant que son consentement avait été vicié lors de la signature du protocole transactionnel, a assigné la société X et Monsieur Y devant le tribunal de grande instance de Paris afin de voir prononcer la nullité, pour dol, du protocole transactionnel ainsi que la résiliation de la promesse de vente, et d’obtenir l’indemnisation de son préjudice consécutif à la rupture brutale de la promesse de vente ; que la société X et Monsieur Y ont formé des demandes reconventionnelles ;

Considérant que c’est dans ces circonstances et conditions qu’est intervenu le jugement déféré ;

que les premiers juges ont, tout d’abord, relevé que la société B&B Market n’avait pas accepté la caducité de la lettre d’intention, de sorte que la société X et Monsieur Y s’étaient trouvés déliés de la période d’exclusivité consentie, non pas le 14 mai 2014, mais le 30 juin 2014, et que les pourparlers avec la société Klee Commerce avaient été engagés incontestablement en violation de cet engagement ; qu’ils ont également noté qu’il résultait de la rapidité avec laquelle les discussions avaient été reprises avec la société Klee Commerce et du motif invoqué, dont la réalité n’était pas démontrée, et qui ne pouvait pas, en tout état de cause, justifier une caducité des engagements, qu’en réalité la société X et Monsieur Y avaient mis fin de manière unilatérale aux négociations avec la société B&B Market dans le but de pouvoir contracter avec un nouvel acquéreur ; qu’ils ont cependant retenu que la société B&B Market avait le choix de solliciter l’exécution forcée de la convention, de réclamer l’indemnisation du préjudice subi du fait de la rupture unilatérale de la promesse de vente souscrite ou de demander la seule indemnisation du préjudice subi du fait de la rupture des pourparlers par le biais d’une action en justice ou par le biais de discussions amiables et qu’elle a fait celui de solliciter une simple indemnisation des frais engagés dans le cadre de pourparlers, étant précisé qu’au surplus, les sociétés X et Publisoft n’ont à aucun moment fait état de leur volonté de renoncer au projet de cession ;

que le tribunal a ensuite jugé, sur les demandes reconventionnelles, que la société X et Monsieur Y ne justifiaient d’aucun préjudice en lien avec les manquements invoqués et que la procédure initiée contre eux ne pouvait être qualifiée d’abusive ;

Considérant que devant la cour la société B&B Market soutient que si elle a accepté de signer un protocole transactionnel visant à compenser seulement les frais déboursés pour mener à bien les négociations en vue de l’acquisition de la société Publisoft, c’est uniquement parce qu’elle pensait que les motifs invoqués pour rompre la promesse de cession étaient véritables, et qu’elle n’a appris que 5 jours après la signature du protocole transactionnel que la société X et Monsieur Z Y avaient cédé la société Publisoft à la société Klee Commerce et que l’acte de cession était daté du 17 juillet 2014, soit du lendemain de la signature du protocole transactionnel daté du 16 juillet 2014 ; qu’elle prétend qu’elle a subi une réticence dolosive de la part de la société X et de Monsieur Z F lui ont dissimulé avoir entamé des pourparlers avec la société Klee Commerce pour la vente de la société Publisoft , à partir de mi-mai 2014, et donc avant la fin de la durée d’engagement d’exclusivité, et affirme que si elle avait appris cette information avant la signature du protocole transactionnel, elle ne l’aurait jamais signé, surtout à des conditions dérisoires, et aurait demandé l’exécution forcée de sorte que le protocole transactionnel conclu en date du 16 juillet 2014 doit être déclaré nul et non avenu et qu’il n’a plus autorité de chose jugée ; qu’elle ajoute que le tribunal a

constaté que la promesse de cession avait été résiliée par la société X et Monsieur Z Y de manière abusive, et qu’elle a donc droit à réparation pour le préjudice subi ; qu’elle allègue que le 27 mars 2014, les parties se sont engagées, dans la lettre d’intention, fermement sur la chose et sur le prix ; qu’il s’agit donc d’un contrat et non pas de pourparlers ; que le motif de rupture de la promesse de cession n’a jamais été démontré et ne justifiait pas la caducité des engagements avant le terme fixé au 30 juin 2014; qu’elle soutient que le respect des droits de la défense commande que la lettre d’intention soit révélée à la société Klee Commerce et produite en justice car sinon elle serait purement et simplement privée de tout accès au juge ; qu’en tout état de cause, d’une part, cette révélation ne cause aucun préjudice aux intimés et d’autre part, le protocole étant nul, aucune de ses clauses ne saurait produire un quelconque effet ;

Considérant que la société X et Monsieur Y expliquent que le marché de Publisoft est un marché de niche ultra concurrentiel et que sa situation en tant que société indépendante n’était plus tenable, compte tenu des difficultés financières et commerciales qu’elle connaissait et de l’incapacité financière de X de continuer à la soutenir, de sorte qu’il a fallu la céder, l’objectif étant de vendre à court terme, avant l’été 2014, d’offrir une continuité d’emploi aux salariés de la structure et une continuité de services aux clients ; que c’est ainsi qu’ à compter de l’été 2013, ils se sont rapprochés de la société Haston Corporate Finance( Haston ci-après), société de conseils financiers, à qui mandat a été donné le 2 octobre 2013 d’accomplir les démarches nécessaires pour trouver de potentiels acquéreurs avec lesquels négocier et assurer la mise en vente de la société Publisoft, qu’une liste de 157 acquéreurs potentiels a été établie, parmi lesquels figuraient entre autres, la société B&B Market, et le groupe Klee, lesquels ont été informés par le biais d’un mailing du 6 décembre 2013, de la mise en vente de la société Publisoft, que, parmi ceux-ci, 19 sociétés ( la « short list »), dont la société Klee et la société B&B Market, se sont montrées intéressées et ont souhaité aller plus loin dans l’étude du projet, qu’elles ont reçu un dossier de présentation détaillée du projet, contre signature d’un engagement de confidentialité, et plusieurs réunions de présentation ont été organisées jusqu’en mars 2014 ;

Considérant que s’agissant de la société B&B Market, ils précisent qu’une première réunion a eu lieu entre les parties le 10 janvier 2014, qu’un premier projet de lettre d’intention a été adressé à Haston le 13 février 2014, que le 20 février il a été demandé à la société B&B Market d’améliorer le prix proposé jugé trop faible, que le 21 février la société B&B Market a répondu qu'« en ce qui concerne le niveau de prix la marge de manoeuvre (était) très limitée », étant précisé qu’elle devait financer cette opération par un emprunt d’au moins 400.000 euros ; que la société B&B Market est finalement apparue comme le seul acquéreur potentiel maintenant son intérêt à fin mars 2014, qui était la date butoir convenue avec Haston, puisqu’ayant formalisé une offre concrète ; que c’est dans ces conditions qu’a été signée le 3 avril 2014 la lettre d’intention du 27 mars 2014, étant souligné qu’ils avaient fait de l’obtention du prêt un préalable à la phase d’audit ;

Considérant qu’ils poursuivent en indiquant que le constat que les conditions prévues dans la lettre d’intention ne seraient et ne pourraient d’évidence être réunies, notamment en termes de plancher de clients Proscom Série6 (seuil de 25 clients fixé à titre de condition suspensive), et soucieux préserver les intérêts de Publisoft et de ses salariés, ils ont immédiatement informé la société B&B Market de leur décision ; que le 6 mai 2014, la société B&B Market a été informée par Haston, téléphoniquement, du constat de la caducité de la lettre d’intention et de leur volonté de le notifier, puis a reçu le 14 mai 2014, notification écrite de la caducité de la lettre d’intention, de sorte que les parties ont été libérées de tout engagement, sauf en termes de confidentialité, et de toute obligation en termes d’exclusivité, par application des stipulations de la lettre d’intention; que la société B&B Market a contesté les éléments qu’ils avaient avancés mais a pris acte de la cessation des pourparlers, en invoquant le caractère brutal de la rupture, et les a mis en demeure de lui payer les frais engagés ; que les échanges se sont poursuivis, lesquels ont abouti à la signature du protocole transactionnel du 16 juillet 2014; que dès le 14 mai, étant libérés des engagements d’exclusivité, des contacts ont été repris avec la société Klee qui s’est montrée disponible et intéressée et avec laquelle les pourparlers ont été rapides; qu’après un « audit d’acquisition chirurgical et efficace », l’ensemble de la

documentation juridique afférente à l’opération d’acquisition des titres a été rédigé en 15 jours ;

Considérant que la société X et Monsieur Y soutiennent que la lettre d’intention ne constitue pas un contrat avec accord sur la chose et sur le prix mais un avant contrat encadrant des pourparlers, que dès le 14 mai 2014, la société B&B Market a reçu notification de la caducité immédiate de plein droit qu’elle a accepté le 27 mai 2014 en demandant réparation, que le protocole transactionnel a autorité de chose jugée et que les demandes de la société B&B Market sont infondées et illégitimes; qu’ils ajoutent qu’ils n’avaient pas à l’informer de la vente de la société Publisoft et n’ont commis aucun dol, et que la présente procédure est abusive, que la société B&B Market a violé ses obligations de confidentialité et a communiqué des informations confidentielles à Klee, ce dont elle doit réparation ;

Considérant que selon les articles 2052 et 2053 du code civil, dans leur rédaction applicables en l’espèce, les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort, une transaction peut être rescindée lorsqu’il y a erreur dans la personne ou sur l’objet de la contestation, elle peut l’être dans tous les cas où il y a dol ou violence ;

Considérant que selon l’article 1116 du code civil, dans sa version antérieure à la réforme du droit des contrats, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté, qu’il ne se présume pas et doit être prouvé;

Considérant ainsi qu’il incombe à la société B&B Market de démontrer, d’une part, qu’elle a été victime d’actes positifs de tromperie ou d’une abstention de la part de la société X et de Monsieur Y qui avaient l’intention de la tromper pour la conduire à conclure le contrat, d’autre part, que cette tromperie a provoqué une erreur chez elle et que le dol a été déterminant de son consentement ;

Considérant que la société B&B Market soutient que si la société X et Monsieur Y ne lui avaient pas délibérément caché que dès le mois de mars 2014, ils avaient repris des négociations avec la société Klee Commerce, qui s’étaient concrétisées dès le mois de juillet 2014, pour la vente des actions de Publisoft, et fait croire que le motif de la rupture était réel, elle n’aurait jamais signé le protocole transactionnel et aurait demandé l’exécution forcée de la lettre d’intention, au lieu de se contenter d’une indemnisation dérisoire ;

Considérant que le protocole litigieux est, dans ses stipulations essentielles, ainsi libellé :

« article 1 : le protocole a pour objet, sans reconnaissance de responsabilité par l’une quelconque des parties, de mettre un terme de manière définitive et irrévocable au litige visé au préambule ( souligné par la cour)et ce , sans réserve,

article 2: concessions réciproques

X et Monsieur Y s’engagent à

— verser à B&B Market , à titre d’indemnité forfaitaire définitive, la somme de 13.000€ hors taxes soit 15.600€ TTC par chèque remis le jour de la signature du protocole,

— renoncer expressément et irrévocablement à l’égard de B&B Market, à tout recours, instance, revendication ou action, basés sur la Lettre d’Intention et sur l’arrêt des négociations en vue de la cession des actions de Publisoft, devant quelque juridiction ou administration que ce soit, sous réserve du respect par B&B Market de l’ensemble de leurs obligations aux termes du Protocole et,

B&B Market s’engage à

— ne pas demander la réparation de l’entier préjudice subi à la suite de la dénonciation de la

Lettre d’Intention par X et Monsieur Z Y, mais de convenir par la présente que la somme forfaitaire de treize mille euros (13.000 €) hors taxes répare l’entier préjudice subi par B&B Market ,

— renoncer expressément et irrévocablement à l’égard de X, Monsieur Z Y et Publisoft, à tout recours, instance ou action, basés sur la Lettre d’Intention et sur l’arrêt des négociations en vue de la cession des actions de Publisoft, devant quelque juridiction ou administration que ce soit, sous réserve du respect par X et Monsieur Z Y de l’ensemble de leurs obligations aux termes du Protocole et, notamment, de versement de la somme de treize mille euros (13 000€) hors taxes à B&B Market. Les Parties conviennent expressément que cette obligation de paiement constitue une obligation essentielle du présent

Protocole .

Article 5 : les parties déclarent avoir disposé de tout le temps nécessaire pour l’étude, la négociation et la compréhension des termes du Protocole , en conséquence, et d’un commun accord entre les parties, le protocole emporte transaction définitive et sans réserve, au sens des articles 2044 et suivants du code civil . Il est en particulier soumis à l’article 2052 du code civil, aux termes duquel les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort et ne peuvent être attaquées pour cause d’erreur de droit, ni de lésion.

article 7 :Confidentialité

7.1 Confidentialité de la transaction:

les parties s’engagent à assurer la confidentialité du présent protocole, ainsi que des circonstances, écritures et actes divers se rapportant au litige auquel il est mis fin par le présent protocole, et à ne faire état dudit protocole que dans la stricte limite nécessaire à sa bonne exécution ou en cas de demande de communication émanant de toute autorité judiciai ou des administrations fiscales et sociales

7.2 continuité des accords de confidentialité intervenus entre les parties :

les parties rappellent et confirment que l’accord de confidentialité en date du 9 décembre 2013intervenu entre B&B Market et HASTON, l’article 12 de la lettre d’intention et les articles 4 et 5 de l’accord de confidentialité, de non utilisation et de non sollicitation , intervenu entre les parties en date du 3 avril 2014,demeurent en vigueur et devront être respectés par les parties . Il est précisé que les éventuels manquements à ces accords de confidentialité ne sont pas couverts par le présent protocole";

Considérant que le préambule du protocole, qui fait corps avec lui, et qui, aux termes de l’article 1 définit le litige auquel il est mis fin, est, pour l’essentiel, ainsi rédigé:

« C. X ayant fait part de sa volonté de céder l’intégralité des actions composant le capital de Publisoft, les parties se sont rapprochées afin d’étudier un projet de cession de l’intégralité des actions de Publisoft à B&B Market .

D. Afin de donner un cadre aux négociations du projet de cession , B&B Market a envoyé à X, Monsieur Z G Publisoft une lettre d’intention en vue d’acquérir, après avoir effectué un audit de Publisoft, la totalité des actions de Publisoft à l’issue de négociations ( la lettre d’intention ) . Aux termes de la lettre d’intention, B&B Market s’est vue consentir une période d’exclusivité pour réaliser l’éventuelle acquisition des actions de Publisoft, devant courir jusqu’au 30

juin 2014. Des conditions suspensives avaient été fixées par B&B Market dans cette lettre d’intention .

E. Aucun audit n’a pu être effectué par B&B Market dans le cadre de cette opération de cession des actions de Publisoft, X, Monsieur Z Y et Publisoft ne se sont jamais rendus au premier rendez -vous d’audit fixé entre les parties. Seuls quelques documents (listés en annexe ) ont été communiqués par Publisoft, Brainberryet Monsieur Z Y à B&B Market dans le cadre de leurs premiers pourparlers.

F. Dès lors qu’il est apparu à X, Monsieur Z Y et Publisoft que la cession envisagée ne pourrait pas se réaliser, ces derniers ont, par e-mail et lettre recommandée avec avis de réception en date du 14 mai 2014, informé B&B Market de leur volonté de mettre fin aux négociations car il leur apparaissait que la cession envisagée ne pourrait pas se faire dans les conditions énoncées dans ladite lettre d’intention.

G. B&B Market a, par e-mail et lettre recommandée avec avis de réception en date du 15 mai 2014, pris note de la volonté de X, Monsieur Z Y et Publisoft de cesser les négociations en vue de la cession des actions de Publisoft et a contesté la possibilité pour X, Monsieur Z Y et Publisoft de mettre fin aux négociations tout en réclamant le règlement d’une indemnité de rupture destinée à compenser les dépenses directes et indirectes engagées par elle.

H. Afin d’éviter de s’engager dans des procédures longues et coûteuses, les parties se sont rapprochées afin de mettre un terme , de manière amiable au différend qui les oppose . Ce faisant elles ont formalisé les conditions de cet accord amiable au sein du présent protocole";

Considérant qu’il résulte clairement des termes employés dans le préambule, qui a été paraphé et signé par la société B&B Market, et que la cour a soulignés ci-dessus, que les parties étaient au stade des premiers pourparlers, que l’acquisition des actions était seulement éventuelle et leur cession n’était qu’ envisagée et que la lettre d’intention donnait uniquement un cadre aux négociations, qui devenaient exclusives, et n’avait pas valeur d’un engagement ferme de vendre et d’acheter les titres de la société Publisoft ;

Considérant que la lettre d’intention du 27 mars 2014 confirme « l’intérêt » de la société B&B Market « d’acquérir 100% des actions de la société Publisoft » au prix de 115.000€ « étant précisé qu’aucun bilan, copie de contrat ou autre document social de la société (n’a) été remis à l’exception d’un dossier de présentation » ; qu’il est stipulé :

— à l’article 2 que 55% du prix de cession sera réglé au jour de la réalisation du transfert des actions de la société et le solde de 45% en 3 tranches égales dans les 12,24, 36 mois suivant la date de réalisation du transfert des titres, « le solde du prix de cession (permettant) de garantir au moins partiellement le paiement de la mise en jeu de la garantie d’actif et de passif »,

— à l’article 3 qu'« une convention de garantie d’actif et de passif usuelle prévoyant un ensemble de déclarations et garanties générales qui sont habituellement données dans ce type d’opération dans une convention de garantie sera signée par le cédant de titres de la société et son dirigeant. Cette convention de garantie d’actif et de passif prévoira un plafond et aura une durée de 36 mois …. En cas de préjudice(s) subi(s) qui serait couvert par la convention de garantie , il est expressément convenu que le montant du solde du prix de cession … sera imputé à hauteur du montant du ou des préjudices subis jusqu’à épuisement des montant dus »,

— à l’article 4 intitulé « protocole de cession- audits » que "suite à l’acceptation des termes de la présente lettre d’intention, un protocole d’acquisition des actions de la société sera établi par l’acquéreur et signé par l’actionnaire unique de la société cédante . Dès (…) accord sur les termes de la présente lettre d’intention, un audit limité juridique, comptable et financier, fiscal, social de la

société ainsi qu’un audit technique débutera ….."

— à l’article 6 que "la réalisation de la cession des actions de la société au profit de B&B Market ou de toute personne qu’elle se substituerait est soumise aux (13) conditions suspensives suivantes", parmi lesquelles la réalisation d’un audit, l’obtention d’un emprunt bancaire par l’acquéreur d’un montant au moins égal à 400.000€, l’existence d’au moins 25 clients de la société ayant acquis la dernière version du progiciel édité par la société , tous actifs à la date de réalisation du transfert des actions Publisoft; qu’il est précisé " au plus tard le 31 mai 2014, B&B Market et X devront faire un point sur la réalisation des conditions suspensives . Si l’ensemble de ces conditions suspensives n’était pas réalisé au plus tard le 31 mai 2014, le présent engagement sera déclaré caduc sans indemnité ou dommages-intérêts de part ni d’autre. Dans cette hypothèse seul continuera à subsister l’engagement de confidentialité prévu à l’article 12",

— à l’article 10 intitulé « durée de l’exclusivité » que "l’accord sur la présente lettre d’intention (lui) accordera une période d’exclusivité allant jusqu’au 30 juin 2014. A ce titre (la société X, Monsieur Y et Publisoft s’engagent ) directement ou indirectement … à ne pas entamer ni poursuivre toutes discussions , pourparlers ou négociations ou conclure tout accord avec toute personne ou toute entité autre que B&B Market ou démarcher ou encourager tout tiers …. aux fins de procéder à la cession de tout ou partie des actions ou des actifs de la société . Au cas ou avant l’expiration de la période d’exclusivité, il devenait apparent que la transaction ne pourrait se réaliser aux termes et conditions des présentes , la période d’exclusivité cesserait immédiatement et de plein droit et sans indemnité de part et d’autre",

— à l’article 11 intitulé « planning des opérations » que « le planning prévisionnel des opérations en vue de la réalisation de la cession sera le suivant -votre accord sur la présente lettre d’intention avant le 3 avril 2014, – réalisation des audits d’appréciation commerciaux, techniques, juridiques, comptables et financiers, sociaux et fiscaux immédiatement après – rédaction de la documentation juridique ( protocole de cession, garantie d’actif et de passif, PV d’assemblée, cession de compte courant … etc) – cessions des actions, signature du protocole de cession, de la garantie d’actif et de passif, de l’ordre de mouvement, des formulaires cerfa et de l’acte de cession de compte courant au plus tard le 30 juin 2014, -remise de tous les actes sociaux et contrats signés de la société ainsi que le registre d’assemblées, registre de mouvements de titres à jour ainsi que les fiches d’actionnaires à jour »,

— à l’article 12, que "l’existence de la présente lettre, son contenu ainsi que les informations échangées dans le cadre de son exécution doivent être considérées comme strictement confidentiels et ne doivent en aucun cas être transmis par l’une des parties à quiconque sans l’accord des autres parties aux présentes, si ce n’est à leurs conseils, experts comptables … ou en vue de respecter une obligation légale ou réglementaire ou une décision de justice , à condition dans ce cas que tout tiers auquel les présentes doivent être communiquées soit légalement tenu au secret professionnel, ou, dans le cas contraire, ait préalablement signé un engagement de confidentialité dans une forme préalablement approuvée par B&B Market":

Considérant qu’il s’évince des termes clairs, précis, dépourvus d’équivoque comme d’ambiguïté de la lettre d’intention, dont il y a lieu de rappeler qu’elle a été rédigée par la société B&B Market, que la vente n’était pas formée par la signature de l’offre puisque cette offre subordonnait l’engagement des parties au respect d’un calendrier, prévoyait la réalisation d’un audit et la rédaction d’un protocole de cession et d’une convention d’actif et de passif, puis leur signature et qu’il est constant que ces opérations n’ont pas été réalisées; que l’offre fixait non seulement des conditions suspensives mais stipulait, aux articles 6 et 10, que si les conditions suspensives n’étaient pas réalisées au 31 mai 2014, l’engagement sera déclaré caduc et si avant le 30 juin 2014 il devenait manifeste que la transaction ne pourrait se réaliser, la période d’exclusivité cesserait immédiatement ; que dans les deux cas il était prévu qu’il n’y aurait aucune indemnité due ;

Considérant en conséquence que la lettre d’intention ne contient pas les éléments essentiels du

contrat et n’était qu’une simple étape des pourparlers dont la cour relève qu’ils étaient peu avancés quand la rupture est intervenue ;

Considérant que la société B&B Market a elle même reconnu qu’elle avait seulement obtenu l’exclusivité pour une période de négociations qui s’ouvrait avec la signature de la lettre d’intention, puisqu’elle a écrit dans un mail daté du 7 avril 2014, adressé par son dirigeant à sa banque ( pièce 17), à laquelle il réclamait un accord de principe sur un emprunt de 450.000 € /500.000 €, « suite à de longues négociations depuis notre rendez vous du 7 février une première étape importante a été franchie avec succès puisque notre LOI a été acceptée et contresignée jeudi dernier … Nous sommes donc rentrés dans la phase d’audit et de négociation exclusive pour laquelle une dataroom électronique va être mise en place … Nous avons parallèlement demandé à nos conseils de commencer à préparer un protocole de cession (avec GAP)afin de rassurer le cédant quant à notre objectif qui est bien d’acquérir la société après audit et validation » (soulignés par la cour) ;

Considérant en ce qui concerne la rupture qu’il y a lieu, d’une part, de constater que la société X, Monsieur Y, et la société Publisoft ont signifié le 14 mai 2014 à la société B&B Market, qu’au moins une des conditions suspensives ne serait pas remplie, qu’il était devenu apparent que la transaction ne pourrait se réaliser aux termes et conditions prévues par sa « LOI » qui était donc devenue caduque et s’est ainsi clairement référée aux stipulations de la lettre d’intention, rappelées ci-dessus et, d’autre part, de relever que la société B&B Market a, dès le 15 mai, répliqué qu’elle avait déjà rempli une grande partie de ses obligations et avait en outre engagé des charges importantes notamment d’avocats pour l’avancement du dossier et qu’elle s’interrogeait « sur la véracité de ( leurs) déclarations , leurs sous entendus et sur les prétextes qu'(ils avançaient) » et que le 27 mai 2014 ses avocats ont confirmé les termes du courrier et précisé que leur cliente avait rempli tous ses engagements et que « la rupture brutale et unilatérale » lui causait un préjudice certain , évalué à 35.000 € et correspondant aux premiers frais engagés dans cette affaire ;

Considérant que la société B&B Market ne verse aux débats aucune autre pièce sur la période écoulée entre le 27 mai 2014, date du courrier de ses avocats, et le 16 juillet 2014, date de la signature du protocole ; qu’elle ne peut donc sérieusement soutenir, d’une part, compte tenu des dits courriers, qu’elle était persuadée que le motif invoqué par Monsieur Y pour mettre fin aux négociations était exact et, d’autre part, que la lettre d’intention constituait un engagement ferme et définitif de vendre et d’acheter les actions de Publisoft ;

Considérant, en effet, comme le soutiennent très justement la société X et Monsieur Y, qu’en invoquant une rupture unilatérale et brutale de la part de la société X, Monsieur Y et de la société Publisoft et en les mettant en demeure de régler une somme correspondant aux frais engagés, la société B&B Market s’est elle même située sur le terrain de la rupture fautive des pourparlers ; qu’il est constant, effectivement, que, si le principe est celui de la liberté de ne pas contracter et donc de rompre les pourparlers, principe, il faut le noter, qui est rappelé dans deux articles de la lettre d’intention, ses limites sont atteintes en cas de mauvaise foi ou de déloyauté dans la conduite des pourparlers, de faute caractérisée par l’absence ou l’illégitimité des motifs, d’abus de droit qui se caractérise par la rupture brutale et sans motif légitime d’une négociation ; que, dans ce dernier cas, les circonstances constitutives d’une faute commise dans l’exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat ( chambre commerciale arrêt du 26 novembre 2003, pourvois no 00-10.949, 00-10.243 ) mais qu’en l’absence d’accord ferme et définitif, le préjudice subi n’inclut que les frais occasionnés par la négociation et les études préalables auxquelles la société avait fait procéder et non les gains qu’elle pouvait, en cas de conclusion du contrat, espérer tirer de l’exploitation du fonds de commerce ni même la perte d’une chance d’obtenir ces gains (arrêt Manoukian 26 novembre 2003) ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède, et contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, et contrairement à ce que soutient la société B&B Market, que cette dernière ne pouvait pas solliciter

l’exécution forcée de la convention et réclamer l’indemnisation du préjudice subi du fait de la rupture unilatérale de la promesse de vente souscrite, ces affirmations relevant d’une dénaturation de la convention ;

Considérer qu’il est également inexact d’affirmer que la caducité de la lettre d’intention devait être discutée et acceptée et que ne l’ayant pas été, la période d’exclusivité a pris fin le 30 juin 2014, de sorte que les pourparlers avec la société Klee Commerce ont été engagés en violation de cet engagement ; qu’en effet, la lettre d’intention ne prévoit nullement une procédure de discussion et d’acceptation qu’elle stipule au contraire, ainsi que cela a été rappelé ci-dessus que si l’ensemble des conditions suspensives n’étaient pas réalisées au 31 mai 2014, et elles ne l’étaient indiscutablement pas, l’engagement deviendrait caduc sans indemnité ou dommage-intérêt, et que la période d’exclusivité cesserait immédiatement et de plein droit et sans indemnité au cas où avant l’expiration de la période d’exclusivité, il devenait apparent que la transaction ne pourrait être réalisées dans les termes et conditions conventionnellement fixés ; qu’en l’espèce la fin de l’engagement d’exclusivité est survenu par caducité le 14 mai 2014, que la société B&B Market en a pris acte le 15 mai 2014, en a donné confirmation le 27 mai 2014 et a sollicité l’indemnisation des frais engagés dans le cadre des pourparlers ;

Considérant qu’il est constant que la société B&B Market, avant la signature du protocole, n’a pas contesté à Monsieur Y, en sa qualité de dirigeant des sociétés et à titre personnel, le droit de mettre fin aux pourparlers et qu’elle a seulement demandé à être indemnisée des frais qu’elle avait engagés alors que la convention ne prévoyait ni indemnité ni dommages-intérêts ; qu’il s’agit du seul litige qui existait entre les parties et auquel il a été mis fin par le protocole ;

Considérant dès lors, que la société B&B Market ne peut sérieusement soutenir que la société X et Monsieur Y avaient l’obligation de l’informer de ce que, postérieurement à la rupture consommée de leurs relations, elle avait engagé des négociations qui étaient très avancées avec un concurrent direct, lesquelles allaient aboutir à la cession effective des titres, le lendemain de la signature du protocole ; qu’en effet la révélation d’une telle information ne leur incombait à aucun titre et sa dissimulation ne peut en aucun cas être qualifiée de dolosive ; qu’il n’est en effet ni prouvé ni même allégué que la société X et Monsieur Y aient fait ou laissé croire à la société B&B Market qu’en rompant les pourparlers avec elle, ils renonçaient à leur projet de cession des titres de la société Publisoft; qu’étant délié de tout engagement (excepté celui de confidentialité) envers la société B&B Market, seul restant en suspens la question de l’indemnisation des frais avancés, la société X et Monsieur Y n’avaient plus aucune obligation d’informer envers la société B&B Market relativement à la cession litigieuse ; que les négociation du protocole transactionnel avec la société B&B Market et celles relatives à la cession des titres de Publisoft à la société Klee Commerce sont deux opérations autonomes, totalement distinctes l’une de l’autre ; que dès lors la société X et Monsieur Y ne peuvent être convaincus d’avoir agi de manière malhonnête et d’avoir pratiqué des manoeuvres illicites avec l’intention de tromper, en taisant à la société B&B Market qu’ils avaient entrepris des pourparlers avec la société Klee Commerce à compter du 26 mai 2014 et que les titres de Publisoft allaient lui être vendus le 17 juillet 2014;

Considérant que la société B&B Market, qui est rompue à la pratique des affaires et a été assistée par ses conseils, ne pouvait déduire de la seule rupture des pourparlers que la vente de Publisoft était impossible; qu’elle devait plutôt concevoir que la fin de l’exclusivité des négociations avec elle étant actée, le processus de vente allait reprendre avec d’autres acquéreurs potentiels, qui, comme elle, avaient été à l’origine contactés, et qui, comme elle, allaient exiger un engagement de confidentialité, et ce d’autant qu’elle connaissait l’urgence pour la société X et Monsieur Y de céder les titres de la société Publisoft ; qu’elle ne peut pertinemment prétendre que le silence gardé par la société X et Monsieur Y sur la vente programmée des titres de la société Publisoft, ait provoqué en elle une erreur et que si cet élément essentiel avait été connue d’elle, elle n’aurait pas signé le protocole, et exigé la vente forcée des titre, dès lors que rien ni dans la convention qui liait les parties, ni dans leur comportement postérieur à la rupture des pourparlers, ni a fortiori dans le

protocole, n’a trait à la vente de la société Publisoft à une personne autre que la société B&B Market; que les négociations qui ont abouti au protocole avaient un tout autre objet, celui relatif au paiement d’une certaine somme d’argent par la société X et Monsieur Y suite à « la dénonciation de la lettre d’intention » et à « l’arrêt des négociations en vue de la cession des actions »;

Considérant que le dol n’est pas caractérisé ; que le jugement déféré sera confirmé par substitution de motifs ; que la société B&B Market sera déboutée de ses demandes de voir reconnaître le dol et prononcer la nullité du protocole et que ses demandes subséquentes de résiliation de la lettre d’intention et d’indemnisation seront déclarées irrecevables, comme se heurtant au principe de l’autorité de chose jugée des transactions;

Considérant que le droit d’agir en justice ou d’exercer une voie de recours n’est pas absolu, qu’il dégénère en abus pouvant donner lieu à des dommages-intérêts lorsque les circonstances traduisent une intention de nuire, une légèreté blâmable ou une témérité dans l’introduction de l’action en justice ou l’exercice du droit d’appel ;

Considérant qu’aucune des circonstances particulières de l’espèce ne caractérise de faute imputable à la société B&B Market dans l’exercice des voies de droit ; que, notamment, la mauvaise appréciation par la société B&B Market de ses droits ou le caractère simplement infondé de ses prétentions ne peuvent, en soi, caractériser une procédure abusive ; que, d’autre part, la société B&B Market, dans ses écritures procédurales devant la cour, n’a fait que reprendre l’analyse faite par les premiers juges de la convention; qu’enfin l’accès au juge étant un principe fondamental reconnu tant par la jurisprudence constitutionnelle que par la jurisprudence de la Cour européenne des droits d’homme, il ne peut être imputé à faute, constitutive d’un préjudice pour la société X et Monsieur Y, à la société B&B Market d’avoir violé deux engagements successifs de confidentialité pris au titre de la lettre d’intention dans l’article 12 puis au titre du protocole transactionnel (articles 7.1 et 7.2), les documents précités ayant été produits, dans le cadre d’actions en justice , à l’appui de demandes fondées sur la violation des stipulations de la lettre d’intention et sur le dol qui aurait entaché la signature du protocole;

Considérant que la société X et Monsieur Y seront déboutés de toutes leurs demandes reconventionnelles ; que le jugement déféré sera sur ce point confirmé ;

Considérant que la société B&B Market, qui succombe pour l’essentiel et sera condamnée aux dépens, ne peut prétendre à l’octroi de sommes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; que l’équité commande au contraire qu’elle soit condamnée à payer à la société X et Monsieur Y, chacun, la somme de 15.000 € ;

Considérant que les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société B&B Market à payer à la société X et Monsieur Y, chacun, la somme de 15.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

REJETTE toutes autres demandes des parties,

CONDAMNE la société B&B Market aux dépens d’appel et admet l’avocat concerné au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile .

La Greffière La Présidente

B C H I