Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 17 NOVEMBRE 2020

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/10595 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6NGV

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Septembre 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/06002

APPELANTE

Madame B X

[…]

[…]

Représentée par M^e Elise VAN BENEDEN, avocat au barreau de PARIS, toque : C0014

INTIMÉES

SAS F G

[…]

[…]

Représentée par M^e Thibaut CASATI, avocat au barreau de PARIS, toque : C0642

Société SRSI

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne BALEUX RENAULT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1969

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Septembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Anne HARTMANN, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Anne HARTMANN, Présidente de chambre

Sylvie HYLAIRE, Présidente de chambre

Laurence DELARBRE, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Mathilde SARRON

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Anne HARTMANN, Présidente de chambre et par Mathilde SARRON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

La société SRSI, société de portage international de droit andorran, a engagé M^me B X, née en 1987, par contrat de travail à durée déterminée du 21 mars 2016 au 20 mars 2017 en qualité d’hôtesse de l’air avec pour lieu de travail l’Afrique.

La société SRSI, dont le siège social est situé dans la principauté d’Andorre, a pour client la société F G, dont le siège social est en France, qui est à la tête d’un groupe aéronautique composé d’un atelier de maintenance, d’une compagnie aérienne en Slovénie et de compagnies aériennes EQUAFLIGHT, EQUAJET et EQUA2C en Afrique et qui exerce par ailleurs l’activité d’achat, de vente et de location d’avions.

M^me X soutient avoir répondu à une offre d’emploi pour un poste d’hôtesse de l’air émanant de la société F G, laquelle lui a confirmé le lendemain que sa candidature avait été retenue. C’est dans ces conditions que le contrat de travail a été signé avec la société SRSI, vers laquelle la société F G l’avait orientée.

La mission qui devait être effectuée en Afrique a été annulée, la licence d’exploitation aérienne ayant été suspendue par la République du Cameroun le 24 mars 2016.

M^me X a été détachée provisoirement sur le territoire européen auprès d’une filiale de la société F G ; elle a exécuté deux vols internationaux, les 13 et 14 juin 2016, entre Le Bourget et Malaga.

En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de M^me X s’élevait à la somme de 1.000 euros.

Par lettre datée du 15 juillet 2016, la société SRSI a notifié la rupture anticipée du contrat de travail de M^me X, avec effet au 14 août 2016.

A la date de la rupture des relations contractuelles, M^me X avait une ancienneté de 4 mois.

Contestant la rupture de la relation de travail qu’elle estime irrégulière et réclamant aux sociétés SRSI et la société F G qu’elle considère comme ses co-employeurs, outre des rappels de salaires, diverses indemnités consécutives à la rupture du contrat, ainsi qu’une indemnité pour travail dissimulé et pour prêt illicite de main d''uvre et des dommages-intérêts pour préjudice moral, M^me X a saisi le 25 juillet 2017, contre les deux sociétés, le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 3 septembre 2018, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit :

- Le Conseil rejette l’exception d’incompétence et se déclare compétent,

- Le Conseil dit les demandes de M^me X B recevables,

- Condamne la société SRSI SL de droit andorran à payer à M^me X B la somme suivante:

- 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- Condamne la SA F G à payer à M^me X B la somme suivante:

-500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- Déboute M^me X B du surplus de ses demandes.

Par déclaration du 19 septembre 2018, M^me X a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats, M^me X demande à la cour de :

- dire et juger son appel formé recevable ;

- dire et juger que le conseil de prud’hommes de Paris est bien compétent pour statuer sur le présent litige ;

- dire et juger la loi française applicable au litige ;

- la dire bien fondée en ses demandes ;

- dire et juger que la société F G est co-employeur, que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et que la procédure de licenciement est irrégulière ;

- fixer son salaire brut de référence à la somme de 2.468 euros ;

- condamner solidairement les sociétés F G et SRSI à lui verser les sommes suivantes :

* 5.844 euros bruts à titre de rappels de salaires,

* 2.468 euros à titre d’indemnité pour procédure irrégulière,

* 17.272 euros bruts au titre des salaires dus jusqu’à la fin du contrat de travail à durée déterminée,

* 14.796 euros au titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 5.000 euros au titre d’indemnité pour prêt illicite de main d''uvre,

* 2.961 euros bruts au titre de la prime de précarité,

* 4.000 euros au titre du préjudice moral,

soit la somme globale de 52.341 euros ;

- ordonner la remise des bulletins de salaires conformes de mars à août 2016, sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé 8 jours du prononcé du jugement à intervenir ;

- condamner les sociétés F G et SRSI au paiement de la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats, la société SRSI demande à la cour de :

- juger irrecevable l’appel interjeté par M^me X ;

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

- déclarer territorialement incompétentes les juridictions françaises au profit des juridictions andorranes, en l’espèce au profit de la Batllia, AD500 Andorre ;

- déclarer irrecevables et en tout cas mal fondées toutes les demandes, fins et conclusions de M^me X et l’en débouter ;

- juger qu’il n’y a lieu d’évocation ;

- condamner M^me X à lui payer ne indemnité de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens tant de première instance que d’appel.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats, la société F G demande à la cour de :

- déclarer l’appel de M^me X irrecevable ;

Subsidiairement :

- infirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions ;

- mettre hors de cause la société F G ;

- dire et juger mal fondées les demandes de M^me X en toutes les fins qu’elles comportent, l’en débouter ;

- condamner M^me X à payer à la société F G une indemnité de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 09 septembre 2020 et l’affaire a été fixée à l’audience du 24 septembre 2020.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites ainsi qu’au jugement déféré.

SUR CE, LA COUR :

Sur la recevabilité de l’appel

Les parties intimées concluent à l’irrecevabilité de l’appel interjeté par M^me X en soutenant que le conseil de prud’hommes aux termes de sa motivation n’a statué que sur sa compétence, de sorte que l’appelante qui a obtenu la compétence des juridictions françaises n’a pas d’intérêt à l’appel est par conséquent irrecevable.

M^me X réplique que le jugement déféré a tranché de façon involontaire outre la question de la compétence, le fond du dossier en la déboutant du surplus de ses demandes, de sorte qu’elle avait bien intérêt à faire appel de cette décision.

L’article 546 du code de procédure civile prévoit que « Le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n’y a pas renoncé. »

Il est de droit que l’intérêt conditionne l’exercice de l’appel en vertu de l’adage ' pas d’intérêt, pas d’action .

En l’espèce, au vu du dispositif du jugement prud’homal, la cour constate que ce jugement de première instance, bien qu’il ait dans ses motifs indiqué qu’il appartiendra aux juges du fond de se prononcer sur les mérites des demandes de M^me X, l’a déboutée dans son dispositif «  du surplus de ses demandes », en sorte que l’intérêt à effectuer un appel existe puisqu’elle a succombé dans tout ou partie de ses prétentions formulées en première instance.

Dès lors que le jugement du conseil de prud’hommes n’a pas statué uniquement sur sa compétence et a tranché aussi le fond du litige, M^me X est recevable en son appel.

Sur la compétence des juridictions françaises

La société de droit andorran SRSI est une société de portage salarial international.

Suivant acte sous seing privé (non traduit) du 15 mars 2016, M^me X a été embauchée à compter du 20 mars 2016 par la société SRSI sous contrat de travail à durée déterminée d’une année pour assurer les fonctions de personnel navigant pour les compagnies congolaises EQUAJET et EQUAFLIGHT, lesquelles font partie du groupe aéronautique ayant à sa tête la société F G.

*

Pour infirmation du jugement déféré qui a retenu la compétence des juridictions françaises, la société SRSI fait valoir que la détermination du tribunal compétent résulte en premier lieu des dispositions contractuelles qui désignent à cette fin les juridictions compétentes de la principauté andorrane. Elle poursuit qu’elle ne dispose d’aucun établissement en France et que faute de pouvoir retenir un centre principal d’activité professionnelle en France pour M^me X, elle ne peut être attraite devant une juridiction française par application du Règlement européen du 12 décembre 2012.

La société F soutient que la prorogation de compétence prévue à l’article 42 alinéa 2 du code de procédure civile applicable dans l’ordre international, ne permet d’attraire devant une juridiction française un défendeur demeurant à l’étranger avec un co-défendeur en France, que lorsque la mise en cause du défendeur en France présente un caractère sérieux, ce qui n’est manifestement pas le cas la concernant s’agissant d’une prétendue qualité de co-employeur.

M^me X conclut à l’inapplicabilité de la clause attributive de compétence contractuelle au

profit des juridictions andorranes. Résidant dans un Etat membre de l’Union européenne, elle s’appuie sur le Règlement du 12 décembre 2012 qui prévoit qu’un employeur qui n’est pas domicilié sur le territoire d’un Etat membre peut être attrait devant la juridiction d’un Etat membre du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail, en rappelant qu’elle était affectée à des vols au départ de la France. Elle s’appuie également sur le fait que la société F G qu’elle considère comme un co-employeur, a son siège à Paris, de sorte que la compétence est également justifiée de ce fait.

*

En l’espèce, la clause 17 du contrat de travail, rédigée en langue anglaise, qui prévoit le recours à l’arbitrage et la compétence des juridictions andorranes, peut être traduite comme suit, ainsi que les parties l’ont admis :

« Les litiges qui pourraient naître de l’exécution du contrat seront résolues amiablement entre les parties.

Dans l’hypothèse où aucun règlement amiable ne pourrait être trouvé, les parties désigneront conjointement un arbitre réputé dans le domaine de l’emploi et du droit social.

L’arbitrage sera à la charge de la partie qui en a eu l’initiative.

Le présent contrat sera interprété et exécuté en vertu de la loi du travail du pays de détachement prévu à l’article 4 devant les juridictions compétentes de la principauté d’Andorre »

*

Il est acquis qu’un contrat international est celui qui présente un ou plusieurs éléments d’extranéité et qui, en tant que tel, est susceptible de rattachements à différents ordres juridiques.

La question du juge compétent pour connaître d’un contrat de travail international est régie par le règlement européen n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 (dit Bruxelles I bis) lequel prévoit l’extension, au bénéfice des travailleurs dont l’employeur est domicilié sur le territoire d’un État tiers, des règles de compétence dérogatoires en matière de contrat de travail, qui, antérieurement, régissaient uniquement les conflits de juridictions au sein de l’Union européenne.

En effet, aux termes de l’article 6, paragraphe 1, de ce règlement :

'Si le défendeur n’est pas domicilié sur le territoire d’un État membre, la compétence est, dans

chaque État membre, réglée par la loi de cet État membre, sous réserve de l’application de l’article

18, paragraphe 1, de l’article 21, paragraphe 2, et des articles 24 et 25.'

L’article 21 dudit règlement, auquel il est ainsi renvoyé, dispose :

'1. Un employeur domicilié sur le territoire d’un État membre peut être attrait:

a) devant les juridictions de l’État membre où il a son domicile; ou

b) dans un autre État membre:

i) devant la juridiction du lieu où ou à partir duquel le travailleur accomplit habituellement son travail ou devant la juridiction du dernier lieu où il a accompli habituellement son travail ; ou ii) lorsque le travailleur n’accomplit pas ou n’a pas accompli habituellement son travail dans un même pays, devant la juridiction du lieu où se trouve ou se trouvait l’établissement qui a embauché le travailleur.

2. Un employeur qui n’est pas domicilié sur le territoire d’un État membre peut être attrait devant les juridictions d’un État membre conformément au paragraphe 1, point b).'

L’article 23 du même règlement, auquel renvoie l’article 25 de celui-ci, opposable à l’employeur qui n’est pas domicilié sur le territoire d’un État membre, prévoit qu’il ne peut être dérogé aux dispositions dudit article 21 que par des conventions postérieures à la naissance du différend ou qui permettent au travailleur de saisir d’autres juridictions que celles indiquées, notamment, par ce dernier article.

Il s’en déduit qu’une clause contractuelle attributive de compétence antérieure à la naissance du différend ne peut exclure la compétence de la juridiction du lieu où à partir duquel le travailleur accomplit habituellement son travail, ce quand bien même l’employeur est établi dans un État non membre de l’Union européenne.

A cet égard, l’interprétation de la notion de 'lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail', au sens de ces dispositions, est extensive et se fait par référence à un faisceau d’indices, à savoir dans le domaine du transport aérien, la base d’affectation ou la circonstance que l’exécution de la mission confiée au travailleur a été assurée à partir d’un bureau situé dans un État membre, où le travailleur avait établi sa résidence, à partir duquel il exerçait ses activités et où il revenait après chaque déplacement professionnel.

A ce titre, M^me X indique qu’elle a partagé son temps de travail entre des astreintes effectuées soit à son domicile, à Maisons-Alfort, soit à proximité des aéroports de Saint-Malo-Dinard-Pleurtuit ou Le Bourget et l’exécution de deux vols entre l’un de ces deux aéroports et Malaga.

Il est établi et non contesté que M^me X n’a pas été détachée en Afrique sur le poste de personnel navigant pour les sociétés affiliées EQUAFLIGHT et EQUA2C, comme le prévoyait son contrat de travail, étant précisé que, par lettre du 24 mars 2016, l’autorité aéronautique de la République de Cameroun a informé la compagnie aérienne EQUA2C de la suspension de sa licence d’exploitation aérienne pour non conformité aux lois et règlements camerounais.

Le tableau des vols effectués par M^me X pendant la durée de la relation contractuelle montre que les deux uniques vols assurés par la salariée sont des vols opérés entre une ville européenne, Malaga, et un aéroport français, Le Bourget. Ce constat suffit à lui seul à démontrer que le lieu à partir duquel M^me X s’est acquittée de l’essentiel de ses missions de personnel navigant, c’est-à-dire d’où elle est partie et où elle est rentrée, est situé en France au Bourget.

En outre, ce constat ressort aussi des vouchers, transmis par la société F G à la salariée, relatifs à son trajet de train pour Saint-Malo ou à son hébergement à l’hôtel à Dinard le 21 mars 2016.

Il s’en déduit que M^me X accomplissait habituellement son travail en France où elle était domiciliée et où elle a effectué ses astreintes dans l’attente d’une mission.

La cour retient par conséquent que la clause du contrat de travail conclu avec la société SRSI attribuant aux juridictions andorranes, la compétence pour statuer sur les litiges pouvant naître de l’exécution du contrat, est inopposable à M^me X et ne peut pas faire échec à la compétence du conseil de prud’hommes français, peu important la règle de fond régissant le contrat de travail.

*

Enfin, l 'application de la règle édictée par l’article 14 du code de procédure civile relative au privilège de juridiction revêtant un caractère subsidiaire, M^me X peut aussi se prévaloir de la prorogation de compétence au titre de l’article 42 du code de procédure civile concernant la société F G, société de droit français dont le siège social est situé à Paris.

En effet, l’article 42 du code de procédure civile dispose, en ses alinéas 1 et 2, que la juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur. S’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux.

Ces dispositions sont applicables à la procédure devant les juridictions prud’homales en vertu de l’article R. 1451-1 du code du travail et de l’article 749 du code de procédure civile en l’absence de dispositions contraires du code du travail, y compris dans l’ordre international.

Il est établi que le domicile de la société F G est situé dans le ressort du conseil de prud’hommes de Paris.

La société F G apparaît de plus comme un défendeur réel et sérieux dès lors que M^me X exerce contre cette société, en sa qualité présumée de co-employeur, une action directe et parallèle à celle engagée à l’encontre de la société SRSI fondée notamment sur l’existence d’une opération de prêt de main d''uvre illicite.

Il en résulte que le conseil de prud’hommes de Paris est bien territorialement compétent.

Par conséquent, et sans préjuger de la loi applicable, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré le conseil de prud’hommes de Paris compétent pour connaître du litige opposant M^me X à la société SRSI et à la société F G.

En outre, la cour estime de bonne justice d’évoquer le fond de l’affaire en état de recevoir une solution définitive, d’une part, conformément au principe de double de degré de juridiction résultant de ce que les premiers juges ont inopinément tranché le fond du litige et, d’autre part, en ce que les parties ont opportunément conclu sur le fond respectant ainsi le principe du contradictoire.

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la loi applicable au contrat de travail

Les parties revendiquent, s’agissant de la détermination de la loi applicable au contrat international, l’application des dispositions de la convention de Rome du 19 juin 1980 modifiée par le Règlement UE n° 593/2008 du 17 juin 2008 dit Rome I, même si la loi désignée n’est pas celle d’un Etat membre, dont l’ Article 8 ''Contrats individuels de travail'' prévoit que :

« 1. Le contrat individuel de travail est régi par la loi choisie par les parties conformément à l’article 3.

Ce choix ne peut toutefois avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui, à défaut de choix, aurait été applicable selon les paragraphes 2, 3 et 4 du présent article.

2. À défaut de choix exercé par les parties, le contrat individuel de travail est régi par la loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail. Le pays dans lequel le travail est habituellement accompli n’est pas réputé changer lorsque le travailleur accomplit son travail de façon temporaire dans un autre pays.

3. Si la loi applicable ne peut être déterminée sur la base du paragraphe 2, le contrat est régi par la loi du pays dans lequel est situé l’établissement qui a embauché le travailleur.

4. S’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays que celui visé au paragraphe 2 ou 3, la loi de cet autre pays s’applique. »

En l’espèce, la clause contractuelle 17 prévoit l’application de la loi du lieu d’exécution du travail : « Le présent contrat sera interprété et exécuté en vertu de la loi du travail du pays de détachement prévu à l’article 4 devant les juridictions compétentes de la principauté d’Andorre. »

Il est acquis aux débats que le lieu d’affectation contractuelle visé par l’article 4 précité était « l’Afrique » mais que la mission ayant été supprimée, M^me X n’a effectué des vols qu’en Europe au profit d’une compagnie slovène.

Le renvoi à la clause du contrat désignant le pays de détachement visant « l’Afrique » était trop vague pour permettre de déterminer un droit applicable et il convient par conséquent d’appliquer la loi prévue à défaut de choix, à savoir celui du pays à partir duquel la salariée a accompli son travail.

A ce titre, la cour retient que M^me X a partagé son temps de travail entre des astreintes effectuées soit à son domicile, situé à Maisons-Alfort, soit à proximité des aéroports de Saint-Malo-Dinard-Pleurtuit ou Le Bourget et l’exécution de deux vols entre l’un de ces deux aéroports et Malaga.

Comme il a été exposé plus avant et au vu des éléments produits par les parties, la cour en déduit également que M^me X a accompli habituellement son travail à partir d’aéroports français
- d’où partaient ou atterrissaient les avions sur lesquels elle a volé.

Par conséquent, il convient de dire que le droit du travail français est applicable au litige opposant M^me X et la société SRSI .

Sur le prêt de main d’oeuvre illicite et le co-emploi

M^me X fait valoir qu’elle a été mise à la disposition de la société F G par la société SRSI dans le cadre d’un recours à un portage salarial qui ne respecte pas les garanties prévues par le code du travail et qui a profité à la société F G, laquelle a été dispensée du paiement des salaires et des cotisations dues. Elle réclame la condamnation solidaire des sociétés à lui payer une somme de 5.000 euros de dommages-intérêts. Elle ajoute que la société F G se trouve dès lors dans une situation manifeste de co-emploi en soutenant que sa relation de travail avec cette dernière présente les caractéristiques d’un contrat de travail.

La société SRSI réplique que M^me X n’a jamais été mise à la disposition de la société F G, elle explique avoir embauché la salariée dans le cadre d’une opération de portage international, pour une mission qui devait être effectuée en Afrique pour des sociétés clientes EQUAFLIGHT et EQUA2C, filiales africaines de la société F G. Elle soutient que ce dispositif était légal en précisant que la mission en Afrique ayant été annulée, la salariée a effectué deux vols sur la compagnie slovène AERO4M dépendant également du groupe F G.

La société F G oppose quant à elle que l’employeur est la société SRSI, laquelle a réglé les salaires à la salariée et lui a donné des directives. Elle expose qu’elle n’est pas une compagnie aérienne et ne peut employer du personnel navigant, qu’en outre les compagnies aériennes de son groupe n’exploitent pas de lignes aériennes régulières mais effectuent des vols à la demande selon le processus qu’elle présente ainsi qu’il suit :

la société F G est sollicitée pour organiser des transports aériens, à cette fin, après vérification de la faisabilité du vol et obtention de sa cotation, elle s’occupe des différentes autorisations de vols notamment et facture au client la prestation de transport. Le vol est ensuite commandé par F G à la filiale concernée qui effectue le transport avec l’équipage mis à disposition via la société SRSI.

L’article L. 8241-1 du code du travail pose le principe de l’interdiction du prêt de main-d’oeuvre à but lucratif à titre exclusif, à l’exception, de ceux réalisés dans le cadre de dispositifs spécifiques autorisés par la loi (travail temporaire, portage salarial, entreprises de travail à temps partagé, etc.).

Le portage salarial régi par l’article L.1254-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, issu de l’ordonnance n° 2015-380 du 2 avril 2015, est défini comme un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage.

En principe, le salarié porté est à l’origine de la prestation qu’il a à effectuer pour le compte de l’entreprise cliente. Il est entendu que le salarié porté a le statut cadre et un niveau de qualification et d’expertise s’accompagnant d’une autonomie dans la négociation de la prestation avec le client, dont il assure la prospection et avec lequel il négocie le prix de la prestation à accomplir.

Il est constant que l’entreprise cliente ne peut recourir au portage salarial que pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente et pour une tâche ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas en interne. Elle négocie avec le salarié porté le prix de la prestation et conclut un contrat de prestation de service avec l’entreprise de portage salarial à laquelle elle verse le prix de la prestation convenue avec le salarié porté.

En l’espèce, il ressort du dossier que M^me X s’est portée candidate pour un poste de personnel navigant commercial / Chef de cabine et a été convoquée à une journée de sélection qui s’est tenue dans les locaux de la société F G à l’aéroport du Bourget le 17 février 2016 à l’issue de laquelle sa candidature a été retenue. Il n’est pas discuté que le contrat de travail a ensuite été établi par la société SRSI, à l’initiative de la société F G, dans les conditions explicitées plus avant.

La cour observe que la société SRSI se présente comme une société de portage salarial reconnaissant avoir notamment pour client le groupe F G tout en contestant que la salariée ait été mise à la disposition de la société F G et en se prévalant d’une opération de portage international auprès de clientes les sociétés EQUAFLIGHT et EQUA2C, filiales africaines de la société F G.

Les sociétés intimées se sont abstenues de produire le contrat commercial de prestation de service nécessairement conclu entre elles ou avec la société « cliente ».

En l’état des pièces et des explications fournies aux débats, la cour en déduit que la société cliente de la société SRSI ne peut être que la société F G laquelle ne saurait se retrancher derrière ses filiales africaines. En effet, il ressort du dossier que M^me X n’a eu affaire qu’avec la société F G dont c’était le rôle d’organiser des transports aériens pour ses compagnies, ainsi qu’elle l’a reconnu dans ses propres écritures et qui a été nécessairement à l’origine de l’affectation de la salariée sur les seuls vols qu’elle a effectués, en réalité au profit de la compagnie aérienne slovène, appartenant également au groupe F G.

Il est constant que la relation de travail entre M^me X et la société SRSI et la société F G, ne s’est pas inscrite dans ce schéma légal prévu aux articles L. 1254-1 et suivants du code du travail précité.

M^me X en déduit à juste titre qu’il s’agit par conséquent d’une opération de fourniture de main-d’ oeuvre illicite à but lucratif s’agissant de deux sociétés commerciales, qui lui a causé un préjudice puisqu’elle a permis aux employeurs d’éluder les règles protectrices contre le licenciement et propres au contrat à durée déterminée mais aussi le paiement de charges justifiant l’octroi d’une indemnité de 2.000 euros en réparation du préjudice subi, somme au paiement de laquelle les sociétés SRSI et F G seront condamnées solidairement, étant co responsables du dommage ainsi causé à M^me X.

De surcroît, dans ce cas, la jurisprudence admet l’existence d’un double contrat de travail liant conjointement le salarié à son employeur et à l’entreprise utilisatrice dès lors qu’il existe un lien de subordination entre le travailleur et le donneur d’ordre (et non un co-emploi dans son acception jurisprudentielle).

A cet égard, c’est à juste titre que M^me X revendique l’existence d’un contrat à durée déterminée avec la société F G en soutenant que sa relation avec cette dernière présentait les caractéristiques d’un contrat de travail, en rappelant que celle-ci a été à l’origine de son embauche en qualité de personnel navigant pour ladite société et en se prévalant de l’existence d’un lien de subordination caractérisé par le pouvoir de celle-ci de donner des ordres et des directives, d’imposer un planning, ce qui ressort de l’échange de courriels produits en pièce 5 avec M^me D E et Y d’Z de la société F G et des vouchers précités émis par cette société, étant de surcroît rajouté que c’est bien la société F G qui l’a affectée sur deux vols au profit de la filiale slovène qui n’était pas liée par un contrat de portage salarial avec la société SRSI.

Sur la demande de rappel de salaire pour la période de mars 2016 à août 2016

M^me X sollicite un rappel de salaire à hauteur de 5.844 euros bruts, soit 4.500 euros nets (900 euros/mois x 5) ; la société SRSI s’oppose à cette demande en ce que le salaire contractuel de référence est fixé à 1.000 euros nets.

En l’espèce, la clause contractuelle 7 prévoit les traitements et salaires versés à M^me X : « Pour le mois durant lequel tombe la date de début du contrat, la rémunération du salarié sera payée le dernier jour du mois par virement bancaire sur le compte bancaire que le salarié aura indiqué à l’employeur par écrit au moins trois jours avant la fin du mois.

Le salarié recevra un salaire net annuel de 12.000 euros (correspondant à un mois de période active [ON] à 1.200 euros et un mois de période inactive [OFF] – congés payés – à 800 euros).

Cela donne un salaire mensuel net de 1.000 euros x 12 mois. »

Contrairement à ce que soutient M^me X, il ressort des bulletins de salaire versés aux débats que, sur la période du mois de mars à août 2016 (5 mois), son salaire de base, dit « salary basis for insurances », s’est élevé à la somme de 1.000 euros, correspondant ainsi au salaire fixé contractuellement entre les parties, sans qu’aucune distinction n’ait été faite par l’employeur entre les périodes ON et les périodes OFF et ce, durant toute la relation contractuelle.

En outre, au vu des relevés bancaires du compte courant de M^me X sur les mois d’avril à septembre 2016, la cour relève que les salaires lui ont été réglés à hauteur de 354,84 euros en avril, 1.000 euros en juin, 1.000 euros en juillet, 1.000 euros en août et 483,87 euros en septembre, sans que la salariée n’invoque ni un retard ni un non-paiement de ses salaires.

Dès lors, M^me X n’apporte aucun élément justifiant la fixation d’un salaire mensuel net de référence à hauteur de 1.900 euros et le versement d’un complément de salaire à hauteur de 900 euros par mois.

La cour déboute donc M^me X de ses prétentions de ce chef et retient au vu des fiches de paye produites, un salaire moyen brut de référence de 1.337 euros.

Sur la rupture des relations contractuelles

M^me X expose avoir été licenciée sans aucun entretien préalable, par la société SRSI par courrier daté du 14 juillet 2016 et elle soutient que la société F G, qui certes le conteste, l’a informée par téléphone de cette décision de licenciement. Elle réclame une indemnité de 2.468 euros au titre de la procédure irrégulière et une somme de 17.272 euros au titre des salaires dus jusqu’à la fin du contrat à durée déterminée outre une indemnité de précarité de 2.961 euros. La société SRSI revendique la notification de la rupture en précisant avoir adressé un solde de tout compte, sans conclure plus avant sur ce point.

La cour observe qu’il est produit le témoignage de M. A, qui certes a également intenté une procédure dans les mêmes circonstances, qui affirme avoir été licencié de la même manière par téléphone par la société F G et qu’en tout état de cause, il est établi que M^me X n’a plus été affectée sur aucune mission par la société F G qui ne lui a plus fourni de travail.

La société SRSI a, quant à elle, par lettre datée du 15 juillet 2016, mis un terme à la relation contractuelle la liant à M^me X en ces termes : « Par la présente, vous êtes informé que votre emploi avec la société prendra fin le 14/08/2016. Selon l’article 2 du contrat fixe que vous avez signé le 15 mars 2016, le contrat prend fin du fait de l’annulation par le client de la société. Vous serez informée par le client de la société qui est en charge de votre voyage à votre pays d’origine. Cette lettre est envoyée par emails, courrier normal et en recommandé. Nous regrettons que cette action soit nécessaire and nous vous souhaitons beaucoup de succès dans vos futurs efforts. »

En l’espèce, la lettre de la société SRSI adressée à M^me X le 15 juillet 2016 ne formalise pas un licenciement mais une rupture anticipée de son contrat de travail à durée déterminée, dont le terme était initialement prévu au 20 mars 2017.

Aucun formalisme n’étant imposé, M^me X ne peut prétendre à une indemnité pour irrégularité de procédure de licenciement.

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En revanche, il est de droit que la rupture anticipée d’un contrat de travail à durée déterminée à l’initiative de l’employeur en dehors des cas prévus à l’article L.1243-1 du code du travail ouvre droit pour le salarié à une indemnisation qui est au moins égale aux rémunérations brutes qu’il aurait perçues jusqu’au terme de son contrat, sans préjudice de l’indemnité de précarité, par application de l’article L.1243-4 du code du travail.

M^me X peut prétendre à une somme de 9.543,50 euros à titre d’indemnité pour rupture anticipée de la relation contractuelle.

En cas de rupture abusive, l’indemnité de fin de contrat prévue par l’article L.1243-8 du code du travail est due, elle est égale à 10% de la rémunération totale brute versée au salarié, majorée de celle qu’il aurait perçue jusqu’au terme du contrat.

M^me X est en droit d’obtenir une somme de 1.566,97 euros à titre d’indemnité de précarité.

Il s’en déduit que les deux sociétés, par infirmation du jugement déféré devront supporter solidairement l’indemnité de rupture anticipée du contrat à durée déterminée ainsi que la prime de

précarité.

Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-5 du code du travail, dans sa version applicable aux faits dispose : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. »

L’article L.8223-1 prévoit qu’en cas de rupture du contrat, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus au texte susvisé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, si l’intention de soustraire aux cotisations sociales une partie des salaires versés à M^me X ne peut uniquement se déduire de la seule mention suivante, sur le site du groupe SRSI : « nous vous apportons donc les mêmes avantages que le portage salarial en France sans en subir les inconvénients juridiques et fiscaux », il est constant que repose sur l’employeur l’obligation de déclarer les salaires et de payer les charges sociales.

A cet égard, il n’est justifié que d’un versement de 180 euros cotisations versées au service Tfe (Titre firmes étrangères) de l’Urssaf par la société SRSI au titre des vols effectués du 12 au 14 juin 2016 par la salariée, figurant au verso de son ''payslip'' du mois de juin 2016, alors qu’il est justifié que M^me X a perçu pendant la période d’embauche une somme de 5.838,71 euros de salaire, sans qu’aucune des parties ne s’explique sur ce point.

L’élément intentionnel requis par les dispositions de l’article L.. 8221-5 du code du travail est donc établi et, en application de l’article L. 8223-1, il sera fait droit à la demande de M^me X au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à hauteur de la somme de 6.000 euros, au paiement de laquelle les sociétés intimées seront condamnées solidairement, la décision déférée étant infirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de ce chef.

Sur l’indemnité pour préjudice moral

Soutenant qu’elle souhaitait vivre une nouvelle expérience en Afrique, que ses employeurs ont pris la liberté de modifier le lieu d’exécution du contrat sans solliciter son avis et avec un impact important sur sa rémunération en la privant de la possibilité de visiter un continent entier, M^me X réclame la réparation d’un préjudice moral à raison de 4.000 euros.

La société F G s’est bornée à conclure en souhaitant sa mise hors de cause.

La société SRSI a conclu au débouté des prétentions indemnitaires de M^me X.

Il est constant que M^me X a été déçue dans ses attentes d’une affectation professionnelle

en Afrique, qui pour des raisons indépendantes de la volonté de ses employeurs a tourné court.Elle n’a effectué que deux vols entre la France et Malaga, qui lui ont été imposés par ses employeurs. Son préjudice sera indemnisé par l’octroi d’une somme de 500 euros de dommages-intérêts, au paiement de laquelle les sociétés intimées seront condamnées solidairement.

Sur les autres dispositions

La demande de remise de fiches de paye rectifiées de mars à août 2016 n’a pas d’objet.

Parties perdantes, les sociétés SRSI et F G sont condamnées in solidum aux dépens d’instance et d’appel, le jugement déféré étant complété sur ce point et à payer en sus des sommes obtenues en première instance, in solidum à M^me X une somme de 3.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés par elle en appel, elles-mêmes étant déboutées de leurs prétentions sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement déféré sauf en ce que le conseil de prud’hommes s’est déclaré compétent et en ce qui concerne les condamnations sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

JUGE que l’appel formé par M^me B X est recevable.

JUGE que la loi française est applicable au litige.

FIXE le salaire brut de référence de M^me B X au montant de 1.337 euros.

CONDAMNE solidiairement les sociétés SRSI et F G à payer à M^me B X les sommes suivantes:

—  2.000 euros de dommages-intérêts pour prêt de main-d’ oeuvre illicite.

—  9.543,50 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminé.

—  1.566,97 euros au titre de la prime de précarité.

—  6.000 euros d’indemnité pour travail dissimulé.

—  500 euros au titre du préjudice moral.

DÉBOUTE M^me B X du surplus de ses demandes.

DIT que la demande de délivrance de fiches de paye rectifiées pour la période de mars à août 2016 n’a pas d’objet.

CONDAMNE les sociétés SRSI et F G in solidum à payer à M^me B X une somme de 3.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel.

DÉBOUTE les sociétés SRSI et F G de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE les sociétés SRSI et F G in solidum aux entiers dépens d’instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT