RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 10 Décembre 2020

(n° 2020/ , 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 19/10095 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAXTY

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 Septembre 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY RG n° 11/01528

APPELANT

Monsieur C Y

[…]

[…]

[…]

né le […] à […]

Représenté par M^e Perrine PINCHAUX, avocat au barreau de SEINE-SAINT-K, toque : 267

INTIMEES

SA ATOS ORIGIN INFOGERANCE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis

[…]

[…]

Représentée par M^e Laurent LECANET de l’ASSOCIATION LECANET & LINGLART, avocat au barreau de PARIS

M^me E F épouse X G exerçant en son nom personnel sous l’enseigne commerciale ESRA domiciliée en cette qualité audit siège sis

[…]

[…]

Défaillante

PARTIE INTERVENANTE :

Association AGS CGEA IDF EST prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis

[…]

92300 LEVALLOIS-PERRET CEDEX

Représenté par M^e Oz Rahsan VARGUN, avocat au barreau de PARIS, toque : A0474

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Octobre 2020, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Nelly CAYOT, Conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

— par défaut,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Marie-Christine HERVIER, présidente et par Madame Cécile IMBAR, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat de travail nouvelle embauche du 25 janvier 2007 à effet du 12 février 2007, M. C Y a été engagé pour une durée indéterminée à temps complet, par M^me E F épouse X exerçant sous l’enseigne ESRA (Exploitation des systèmes, réseaux et applications) en qualité de technicien d’exploitation, position 1.4.2, coefficient 250 de la convention collective des bureaux d’études techniques des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 (SYNTEC), moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 100 euros.

Par jugement du 22 mai 2006, le tribunal de commerce de Meaux a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de M^me X. Par jugement du 4 octobre 2010, le tribunal de commerce de Meaux a prononcé la résolution du plan de continuation arrêté le 24 septembre 2007, a ouvert une procédure de liquidation judiciaire, a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 15 février 2010, a autorisé la poursuite de l’activité jusqu’au 30 novembre 2010 et a nommé la SCP I J – K L en la personne de Me. J en qualité de liquidateur judiciaire.

Par courrier recommandé du 10 mars 2010, M. Y a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 25 mars 2010 puis s’est vu notifier par M^me X son licenciement

pour motif économique, par courrier adressé sous la même forme le 13 avril 2010.

M^me X employait au moins onze salariés lors de la rupture du contrat de travail.

Contestant son licenciement et estimant ne pas être rempli de ses droits, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny par requête enregistrée au greffe le 7 avril 2011, afin d’obtenir la condamnation de son employeur ainsi que de la SAS Atos Origin Infogérance à lui verser diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail.

Par jugement du 4 septembre 2014 auquel il convient de se reporter pour l’exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Bobigny, section activités diverses, a :

— débouté M. Y de l’ensemble de ses demandes,

— débouté les parties défenderesses de leurs demandes reconventionnelles,

— condamné M. Y aux entiers dépens.

M. Y a relevé appel du jugement le 11 septembre 2014.

Par jugement du 14 décembre 2015, le tribunal de commerce de Meaux a clôturé la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actifs et a désigné la SCP I J – K L en la personne de M^e J en qualité de mandataire ad-hoc. Par jugement du 3 septembre 2018, le tribunal de commerce de Meaux a mis fin à la mission de ce dernier.

Par ordonnance du 22 septembre 2017, l’affaire a été radiée puis réinscrite au rôle de la cour le 19 septembre 2019.

M. Y a fait assigner M^me X le 11 août 2020, suivant procès-verbal dressé en application des dispositions de l’article 659 du code de procédure civile, pour l’audience du 3 septembre 2020. A cette date, M^me X G n’a pas comparu et l’affaire a été renvoyée à l’audience du 13 octobre 2020 pour permettre aux intimées de conclure et à l’appelant de répliquer à leurs écritures.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelant, déposées à l’audience du 13 octobre 2020, soutenues oralement sans ajout ni modifications et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M. Y prie la cour de :

— infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

— dire et juger que les délits de marchandage et de prêt illicite de main d’oeuvre sont constitués,

— dire et juger que la société Atos Infogerance était son co-employeur avec M^me X G exerçant sous l’enseigne ESRA durant toute la relation de travail,

— dire et juger que son licenciement économique est sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

— fixer sa créance au passif de M^me X G,

— fixer son salaire mensuel moyen à 3 166 euros bruts,

— condamner solidairement la société Atos Infogerance et M^me X G à lui régler les sommes de :

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour marchandage et prêt illicite de main d’oeuvre,

* 37 992 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 45 168 euros à titre de rappels de salaire pour les années 2007 à 2010,

* 4 516,80 euros au titre des congés payés afférents,

* 2 905 euros au titre des heures supplémentaires non rémunérées,

* 290 euros au titre des congés payés afférents,

* 2 005 euros à titre de rappel de salaire pour repos compensateur du travail de nuit,

* 200 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 912 euros au titre du remboursement de frais de mission,

* 3 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil,

— condamner solidairement la société Atos Infogerance et M^me X G exerçant sous l’enseigne ESRA aux entiers dépens,

— déclarer opposable la décision à intervenir à l’AGS CGEA Ile de France Est.

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimée, déposées à l’audience du 13 octobre 2020, soutenues oralement sans ajout ni modifications et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la SAS Atos Infogerance prie la cour de :

A titre principal :

— constater la péremption d’instance,

A titre subsidiaire :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. Y de l’intégralité de ses demandes,

A titre infiniment subsidiaire :

— ramener les demandes de M. Y à de plus justes proportions,

En tout état de cause,

— Condamner M. Y à verser à la SAS Atos Infogerance la somme de 3 500 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimée, déposées à l’audience du 13 octobre 2020, soutenues oralement sans ajout ni modifications et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, l’AGS CGEA IDF EST prie la cour de :

— constater la péremption d’instance,

— dire l’instance éteinte,

Subsidiairement :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— mettre hors de cause l’AGS,

Très infiniment, subsidiairement :

— dire que la garantie de l’AGS, à supposer qu’elle doive être mobilisée, le sera dans la limite d’un plafond 4 et des dispositions conjointes des articles L. 3253-8 et L. 3253-17 du code du travail,

— statuer ce que de droit quant aux dépens.

M^me X n’a pas comparu et ne s’est pas fait représenter.

MOTIVATION

Sur la péremption d’instance :

Les intimées soulèvent la péremption de l’instance en soutenant que la demande de rétablissement intervenue l’avant-veille de l’expiration du délai de deux ans ne serait pas constitutive d’une interruption de péremption d’instance, qu’elle ne répondait pas aux exigences prescrites par l’ordonnance de radiation, qu’elle aurait été tardive puisqu’introduite par voie électronique le 16 octobre 2019, soit plus de deux ans après l’ordonnance de radiation et que l’appelant aurait violé le principe du contradictoire en ne communiquant ses pièces et conclusions que le 27 juillet 2020, de sorte que les exigences requises par l’ordonnance de radiation n’ont pu être respectées qu’à cette date.

M. Y soutient que des conclusions d’appel avaient été signifiées par la voie électronique du RPVA le 4 janvier 2016 puis adressées aux conseils des intimées le 7 janvier suivant, que la SAS Atos Infogerance n’avait transmis ses écritures qu’à la veille de l’audience tenue le 22 septembre 2017 au cours de laquelle la radiation a été prononcée ; qu’il avait fait rétablir son affaire le 19 septembre 2019, en se présentant seul à la cour et avait transmis ses conclusions, un bordereau de remise des pièces et une copie de sa pièce d’identité, dont copie était envoyée le même jour aux intimés.

Il résulte de l’article 385 du code de procédure civile que l’instance s’éteint à titre principal par l’effet de la péremption et de l’article 386 du code de procédure civile que « L’instance est périmée lorsque aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans ».

Cependant, l’article R. 1452-8 du code du travail, en sa version applicable au litige, édicte qu’en « matière prud’homale, l’instance n’est périmée que lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l’article 386 du Code de Procédure Civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction ».

Il est donc nécessaire que des diligences soient mises à la charge des parties par la juridiction

elle-même et seul l’accomplissement de ces diligences permet d’interrompre le délai de péremption de l’instance. En outre, il est constant que le délai de péremption court à l’égard d’une partie dès lors que la décision de radiation a été notifiée par le greffe de la juridiction.

En l’espèce, l’ordonnance de radiation a été rendue en date du 22 septembre 2017, subordonnant le rétablissement de l’affaire à la production du bordereau de communication des pièces et d’un exposé écrit des demandes et moyens. Cependant, cette décision n’a pas été notifiée aux parties par lettre recommandée avec accusé de réception ; dès lors, le délai de deux ans n’a pas couru.

La cour écarte conséquemment la fin de non recevoir tirée de la péremption.

Sur la compétence matérielle de la cour :

L’AGS soutient que la cour de céans est incompétente pour statuer sur le délit de marchandage et de travail dissimulé.

Or, aux termes de l’article L. 1411-1 du code du travail, le conseil de prud’hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions dudit code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient. Il juge les litiges lorsque la conciliation n’a pas abouti.

Il résulte de ces dispositions que la cour est compétente pour rechercher si au regard des conditions dans lesquelles l’activité était exercée, les parties étaient liées par un contrat de travail et les conséquences en résultant.

L’exception soulevée par l’AGS sera conséquemment rejetée.

Sur l’irrecevabilité des demandes dirigées contre l’AGS :

L’AGS soutient au visa des dispositions de l’article L.643- 11.2° du code de commerce que le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur.

Cependant, en l’espèce, en application de l’article 641-13 du code de commerce, 'sont payées à leur échéance les créances nées régulièrement après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire pour les besoins du déroulement de la procédure ou du maintien provisoire de l’activité autorisé en application de l’article L. 641-10 ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant ce maintien de l’activité.

En cas de prononcé de la liquidation judiciaire, sont également payées à leur échéance, les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire mentionnées au I de l’article L. 622-17.'

L’absence de reprise des poursuites ne concerne que les créances antérieures au jugement d’ouverture et non les créances postérieures, en tout cas pas celles qui sont éligibles au statut protecteur de ce type de créance, dès lors qu’elles sont nées en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant le maintien de l’activité ou en exécution d’un contrat en cours régulièrement décidée après le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, s’il y a lieu, et après le jugement d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.

Or, en l’espèce, le contrat de travail de M. Y est postérieur au jugement rendu le 22 mai 2006 par le tribunal de commerce de Meaux qui a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de M^me X et a pris fin avant le prononcé de la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif.

Dans ces conditions, M. Y sera déclaré recevable en ses demandes de fixation de sa créance au passif de l’entreprise de M^me X et conséquemment de sa demande d’opposabilité de la décision à intervenir à l’égard de l’AGS.

Sur l’existence d’un contrat de travail entre M. Y et la SAS Atos Infogerance :

En l’espèce, la SAS Atos Origin Intégration et la SAS Atos Origin Infogerance, d’une part et M^me X sous l’enseigne ESRA, d’autre part, ont conclu un contrat cadre de sous-traitance à effet du 14 septembre 2006, pour une durée expirant le 31 décembre 2006, renouvelable par tacite reconduction par périodes de 12 mois, aux termes duquel la société Atos Origin s’est engagée à consulter et à confier à sa cocontractante la réalisation de prestations de service en fonction des besoins de ses clients, dont la formalisation devait s’opérer par voie d’un bon de commande accompagné de documents annexes décrivant la prestation requise, un modèle dudit bon étant annexé au contrat.

M. Y conteste la licéité de ce contrat et invoque l’existence d’un prêt de main-d’oeuvre illicite, la constitution du délit de marchandage et l’existence d’une situation de co-emploi. Il soutient que bien qu’étant salarié de M^me X G :

— il travaillait sous les directives et le contrôle de la SAS Atos Infogerance, dans les mêmes conditions que les salariés de ladite société et avec un savoir-faire non spécifique à l’entreprise ESRA,

— le matériel et les formations lui permettant d’effectuer ses missions étaient données et prescrites par la SE Atos,

— ses heures supplémentaires étaient sollicitées par la SAS Atos Infogerance et non comprises dans le forfait rémunération.

La SAS Atos Infogerance conteste tout lien de subordination avec M. Y et soutient qu’elle a conclu avec M^me X un contrat de prestation de service afin de bénéficier d’une assistance technique et d’une expertise particulière dans le cadre de son activité déployée dans le domaine informatique. Elle affirme que M. Y est intervenu dans ce cadre afin de réaliser uniquement des opérations d’assistance et de maintenance informatique pour un ensemble de logiciels à destination de ses clients et rappelle les termes du contrat de sous-traitance, notamment quant aux conditions d’affectation du personnel de M^me X, ainsi que ses annexes dont l’attestation de régularité fiscale et sociale de cette dernière, les codes d’activité distincts des deux sociétés fournisseur et utilisatrice pour réfuter l’existence d’un prêt de main-d’oeuvre illicite.

Selon l’article L. 8241-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, sauf exception expressément visée par le texte, toute opération à but lucratif ayant pour objet le prêt exclusif de main d’oeuvre est illicite.

En outre, il est constant qu’ une opération de prêt de main d’oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice pendant la mise à disposition que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.

Ainsi, en présence d’un contrat de sous-traitance ou de prestations de service, il convient de déterminer si le contrat en cause dissimule un prêt de main d’oeuvre prohibé. Il est constant que pour apprécier le caractère licite d’une convention de ce type, les critères retenus sont: le maintien du lien de subordination avec l’entreprise d’origine du salarié, le caractère forfaitaire du coût de la prestation qui doit être nettement définie, la mise en oeuvre, par le salarié mis à disposition, d’un savoir faire spécifique distinct de celui des salariés de l’entreprise d’accueil, le juge du fond devant procéder à une recherche de l’objet réel du contrat de sous traitance sans s’arrêter à la qualification donnée par

les parties à cette relation contractuelle, la charge de la preuve de l’illicéité du contrat incombant au salarié.

S’agissant du lien de subordination, M. Y fait valoir que la prestation de services a abouti au transfert de celui-ci au profit de la cliente dès lors que :

— au cours de ses différentes missions, il n’a jamais rencontré de responsable de l’entreprise ESRA, il était soumis aux directives de l’encadrement de la SAS Atos Infogerance dans la définition, l’organisation de son travail (ses lieux de travail et affectations étant uniquement déterminés par l’encadrement de la SAS Atos Infogerance) et de ses tâches, son travail étant contrôlé par M. A et M. B, tous deux salariés de la SAS Atos, selon les e-mails produits aux débats et émanant de ces derniers,

— ses horaires étaient établis par l’encadrement de la SAS Atos Infogerance au même titre que le personnel de l’entreprise, les heures supplémentaires étant accomplies à la demande directe de la SAS Atos Infogerance, selon les plannings versés aux débats et émant de la SAS Atos,

— les congés étaient accordés ou refusés directement par l’encadrement de la SAS Atos, selon les fiches de congés communiquées,

— ses tâches étaient identiques à celles confiées au personnel de la société utilisatrice avec lequel il était en contact exclusif,

— il recevait les formations spécifiques de la part de la SAS Atos Infogerance pour effectuer son travail sur chaque site client, les mails produits en faisant état,

— les outils de travail (ordinateur, téléphone, adresse électronique, carte d’accès) étaient fournis par la SAS Atos Infogerance, aucune messagerie ne le reliant par ailleurs à l’entreprise de M^me X,

— la logistique des déplacements était organisée par la SAS Atos Infogerance.

La SAS Atos Infogerance se prévaut des clauses contractuelles pour s’opposer aux moyens soulevés par M. Y et fait valoir que :

— M^me X était en charge du suivi et du contrôle de la réalisation des prestations et était en contact régulier avec M. A, responsable au sein de la SAS Atos Infogerance, pour recueillir les informations nécessaires à la transmission de ses instructions à M. Y,

— en exécution de l’article 5.4 du contrat et les prestations se déroulant en continu, celles-ci étaient exécutées dans les locaux mis à la disposition du fournisseur, le personnel de ce dernier appliquant le règlement, les horaires et les consignes en vigueur dans lesdits locaux,

— s’agissant des formations suivies par M. Y, elles étaient nécessaire afin qu’il se familiarise avec les outils informatiques spécifiques utilisés par les clients de la SAS Atos,

— M^me X avait conservé la gestion administrative, comptable et sociale de son salarié.

La SAS Atos Infogerance rappelle qu’elle n’est jamais intervenue dans les domaines suivants :

* la politique salariale,

* les entretiens individuels d’évaluation,

* les éventuelles sanctions disciplinaires et procédures de licenciement.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail.

S’il ressort de l’analyse des pièces versées aux débats que la SAS Atos Infogerance fournissait les plannings et horaires de travail du personnel en place sur le site d’Aubervilliers, conformément au contrat de sous-traitance, ainsi que les outils de travail pour des raisons de sécurité informatique et émettait son avis sur les congés sollicités, au regard de l’organisation interne de ses services, la cour relève que :

— le contrat de travail a été conclu avec l’entreprise ESRA de M^me X,

— les bulletins de paie étaient établis par l’entreprise ESRA et la rémunération versée au salarié par cette dernière,

— les fiches de congés étaient établies au nom de l’entreprise ESRA,

— l’ordre de mission concernant l’affectation de M. Y au sein de la SAS Atos Infogerance a été établi par M^me X,

— il résulte des plannings et des attestations communiquées aux débats que sur le site d’Aubervilliers se trouvaient, outre les salariés de M^me X, d’autres salariés d’entreprises sous-traitantes telles que Talea, Acti ou encore Fsystem et que sur les effectifs dédiés au client GEFCO les salariés de la SAS Atos Origin étaient minoritaires, variant de 8 sur 25 salariés en poste en novembre 2007 pour passer à un seul sur 17 salariés au mois de septembre 2008, de sorte que M. Y ne peut prétendre utilement être intégré au personnel de l’entreprise utilisatrice,

— la plupart des mails produits émanant de M. A, sont adressés à une messagerie générique 'pilotesd@atosorigin.com' ou 'qilotsc. di@atosorigin. com' et non individualisés, de sorte que l’on ignore si M. Y était intégré dans celle-ci, et ne sont en tout état de cause destinés qu’à faciliter l’exercice de la mission de leurs destinataires, notamment par les formations envisagées,

— les courriels destinés à M. Y personnellement concernent essentiellement les demandes relatives aux heures supplémentaires étant précisé que M^me X disposait de rapports mensuels d’activité sous forme de tableaux répertoriant les jours et heures travaillés,

— M. G X, directeur général, a informé ses collaborateurs le 18 juin 2008 notamment de la nomination de N X en qualité de responsable technique des comptes en charge du suivi des équipes pour 'tout ce qui concerne la vie au quotidien', ce dernier leur adressant un courrier le 30 janvier 2009 pour leur transmettre les nouveaux horaires applicables de nuit,

— la SAS Atos Infogerance produit un mail du 15 décembre 2009, dont la matérialité n’est pas utilement critiquée par M. Y, adressé à M. G X, directeur général au sein de l’entreprise ESRA, par M. A, responsable au sein de la SAS Atos Infogerance, dans lequel ce dernier définit les conditions de voyage liées au déplacement de M. Y au Maroc dans le cadre professionnel prévu du 6 janvier 2010 au 4 février 2010 et précisant la mission impartie, à savoir la formation et le tutorat des pilotes Atos Origin Maroc sur les environnements du client Canal +, outre la répartition de sa prise en charge financière,

— le licenciement a été notifié par M^me X.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que M^me X a conservé, outre la gestion administrative,

comptable et sociale de M. Y comme l’ont relevé les premiers juges, l’exercice de son pouvoir disciplinaire à l’égard de son salarié et qu’il n’est pas établi que la SAS Atos Infogerance disposait d’un pouvoir de sanction à l’encontre de M. Y, de sorte que la cour retient que le transfert du lien de subordination au profit de l’entreprise utilisatrice n’est pas démontré.

S’agissant du coût de la prestation, elle a été déterminée par le contrat de sous-traitance par renvoi aux bons de commande, les tarifs s’entendant hors taxe, de manière forfaitaire et correspondant au coût total des prestations, sur remise du compte-rendu d’activité validé par Atos Origin, y compris les frais de déplacements pour se rendre sur le lieu de réalisation des prestations ou dans la région de ce lieu, sauf exceptions notamment pour ceux effectués à la demande d’Atos Origin.

Pour le surplus, il n’est produit aucun élément aux débats contredisant les éléments contractuels et démontrant que la facturation de l’entreprise Esra 'était probablement supérieure au coût salarial de M. Y qu’elle supportait' ni que la S.A.S Atos Origin, 'n’ayant pas à employer le salarié sous contrat à durée indéterminée, en retirait également un avantage', comme le soutient M. Y dans ses écritures, et permettant de déterminer si la rémunération de l’entreprise Esra de M^me X prenait en compte le coût de la main d’oeuvre, sans les charges financières correspondant aux primes conventionnelles et charges sociales que la société utilisatrice aurait dû payer si elle avait continué à utiliser des salariés de son entreprise.

La cour relève au contraire, que s’agissant de la rémunération du salarié, M. Y a perçu en 2008 un salaire annuel total brut de 30 815,16 euros, ce qui le privait en tout état de cause de bénéficier de l’augmentation générale appliquée par la société Atos Origin à ses collaborateurs à compter du 1^er janvier 2009, suivant une note adressée en ce sens le 9 février 2009 à ces derniers versée aux débats, dans la mesure où cette augmentation ne concernait que les salaires inférieurs à 26 000 euros bruts annuels, l’augmentation individuelle de 2% également prévue étant notamment soumise à l’appréciation du mérite du salarié et donc aléatoire.

Il ressort en outre de cette même note qu’une prime forfaitaire était prévue par l’accord d’entreprise Atos Origin Infogérance sur le travail posté, fixée à 4,15 euros ; cependant, en l’absence de facturation, la cour n’est pas en mesure de vérifier si le coût de la prestation était supérieur ou égal à l’économie réalisée par la SAS Atos Origin Infogerance par l’absence de versement de cette prime.

S’agissant enfin du savoir faire de l’entreprise ESRA, M. Y affirme n’avoir apporté aucun savoir-faire spécifique, en sa qualité de salarié de l’entreprise ESRA et soutient que le domaine d’intervention de celle-ci était censé concerner la programmation et le développement de logiciel par la mise au point d’un programme informatique précis, l’établissement d’un rapport d’étude ou d’une expertise mais que dans les faits, l’entreprise n’avait jamais développé d’activité propre, ni aucun logiciel, ne disposait d’aucun site internet, ni d’adresse de courrier électronique pour commercialiser ses prestations et se contentait de fournir de la main d''uvre à la société Atos Infogerance. Il affirme qu’au contraire, l’activité de la SAS Atos Infogerance correspond à celle exercée par un technicien d’exploitation, de sorte qu’il était bien intervenu dans le c’ur de métier de cette société au même titre que les autres salariés de cette dernière.

La SAS Atos Infogerance fait état de la spécificité de l’entreprise ESRA de M^me X créée en 2004, dont l’activité recouvrait l’ingénierie informatique et notamment la mise en 'uvre de réseaux et de systèmes informatiques. Elle soutient que l’entreprise ESRA était en mesure d’assurer l’ensemble des services d’analyse, de conception, d’installation, de supervision et d’intervention pour l’infrastructure informatique de ses clients et qu’elle-même avait fait le choix d’un spécialiste dans le cadre de l’externalisation de la fonction support et assistance utilisateurs pour un ensemble de logiciels ; qu’ainsi, M. Y n’intervenait que pour l’assistance des utilisateurs des systèmes informatiques mais en aucun cas dans les opérations de conception des projets informatiques mis en 'uvre par ses services, de sorte que son activité était limitée à assurer une prestation pour le support administratif en veillant au bon fonctionnement de logiciels informatiques sur le site Atos Origin

d’Aubervilliers.

La SAS Atos Infogerance souligne enfin que M. Y avait un statut de non-cadre, catégorie quasiment absente de ses propres effectifs ce qui démontrait par là même que les salariés de M^me X bénéficiaient d’une compétence spécifique.

La cour observe que :

— le contrat de sous-traitance litigieux renvoie aux bons de commande pour la définition précise des prestations envisagées (Art.5.1),

— la SAS Atos Infogerance verse aux débats, outre l’ordre de mission établi initialement le 9 mars 2007 et portant sur l’affectation de M. Y en sa qualité de technicien d’exploitation à compter du 12 mars 2007 auprès de la SAS Atos Origin, la date de fin de mission étant indéterminée, un bon de commande en date du 25 février 2010 afférent au 'pilotage et exploitation des systèmes et des applications sur site Atos Origin Aubervilliers' pour une durée de 35 jours, soit du 1^er janvier 2010 au 21 février 2010, avec précision de 45% de prestations complémentaires liées à l’activité 7j/7 24h/24 et des conditions tarifaires,

— M. Y communique les fiches de poste établies respectivement les 10 octobre 2007 et 1^er janvier 2009 par la SAS Atos et concernant les fonctions attendues du technicien d’exploitation dans le cadre des pilotages GEFCO et Canal + sur le site d’Atos Origin à Aubervilliers, ainsi que la fiche du poste de pilotage SPR05 BNP PARIBAS datée du 17 mars 2006.

Il ressort des éléments qui précèdent, que l’objet du contrat concernant l’affectation de M. Y au sein de la SAS Atos Origin correspondait à sa qualification de technicien d’exploitation en vue de l’accomplissement de missions successives, continues et pérennes au profit des clients de la société utilisatrice, définies comme indiqué ci-dessus sur le site Atos Origin d’Aubervilliers, sans que l’on puisse en déduire comme le soutient le salarié qu’il s’induisait de cette situation qu’il remplaçait le personnel démissionnaire.

Il résulte en outre de l’extrait Kbis communiqué par M. Y, que l’activité de l’entreprise de M^me X résidait dans une activité de prestations de services informatiques et selon un espace publicitaire, dans le conseil et la mise en place de systèmes d’information et d’outils informatiques, l’enseigne ESRA accompagnant 'ses clients dans la conception et l’exploitation de nouveaux services pour accroître leurs atouts compétitifs'.

Il est constant que M. Y a occupé un poste de technicien d’exploitation sur un site dédié à une assistance technique pour répondre aux besoins des clients de la SAS Atos Origin, d’autant que pour chaque changement de client, la SAS Atos Infogerance assurait une formation adaptée à M. Y à l’outil informatique utilisé par sa clientèle, à savoir SPR05 BNP PARIBAS, GEFCO ou CANAL +, laquelle s’avérait nécessaire pour lui permettre d’apporter son expertise sans qu’il soit possible d’en déduire de fait l’existence d’un lien de subordination.

Par ailleurs, pour établir le coeur de métier de la société utilisatrice, M. Y verse aux débats un extrait Kbis de la SAS Atos Infogerance en date du 15 juin 2020. Cependant,la cour relève que la SAS Atos Infogerance a été créée le 1^er juin 2010, soit postérieurement au licenciement de l’appelant et qu’il n’est pas communiqué aux débats un extrait kbis de la SAS Atos Origin, au sein de laquelle M. Y avait été affecté, afférent à la période travaillée, de sorte qu’aucun élément de comparaison entre l’activité de la société prestataire et la société utilisatrise n’est fourni, la cour n’étant pas en mesure de déterminer au travers des pièces communiquées si le personnel de la SAS Atos Origin était en mesure ou pas d’occuper le poste destiné à M. Y.

En revanche, l’analyse des plannings GEFCO destinés au personnel affecté sur le site de pilotage

d’Aubervilliers, dont M. Y faisait partie, fait apparaître pour la période d’octobre 2007 à septembre 2008 qu’aucun salarié de la société ATOS Origin n’était affecté aux fonctions attribuées à M. Y alors qu’un autre salarié de l’entreprise de M^me X y était affecté, une telle situation corroborant la spécificité de l’expertise apportée par le fournisseur.

Il ressort en outre du rapport de mission du conseil de Prud’hommes de Bobigny, suite au jugement rendu le 7 mai 2013 ayant ordonné une mission d’enquête, que le liquidateur de l’entreprise de M^me X a précisé que « l’enseigne ESRA effectue des travaux de sous-traitance pour le compte d’ATOS mais aussi pour des Banques, des Assurances, etc' » de sorte qu’il ne peut être soutenu utilement par M. Y que la société Atos était la seule cliente de son employeur.

En conséquence de l’ensemble des éléments qui précèdent, la cour retient la validité du contrat de prestation de service liant M^me X à la SAS Atos Origin devenue la SAS Atos Infogerance et conséquemment, l’absence de prêt illicite de main d’oeuvre et confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Y de ces chefs de prétentions.

Sur le marchandage :

Pour fonder ce chef de prétention, M. Y soutient que sa rémunération mensuelle était inférieure de 45 % à celle des salariés de la SAS Atos Infogerance et évoque une délocalisation entamée en 2008 par la société Atos Origin de l’établissement sis à Aubervilliers vers Casablanca au Maroc. Il fait valoir que dans ce cadre, il était amené, comme les autres salariés de la société Atos Infogérance à travailler sur ce projet et à être « tuteur » des salariés « pilotes » du centre marocain, que cette délocalisation progressive participait vraisemblablement à la résolution du plan de cession de l’entreprise ESRA et mettait un terme à son redressement judiciaire ouvert le 26 mai 2006. Il souligne que la date de cessation des paiements était fixée au 15 février 2010 laquelle correspond avec la date de fin du redéploiement au Maroc. Il argue du fait qu’il a perdu une chance d’être reclassé au sein de la SAS Atos Infogerance comme les autres salariés du site d’Aubervilliers.

La SAS Atos Infogerance réfute tout marchandage et soutient qu’en tout état de cause, M. Y ne justifie d’aucun préjudice dans la mesure où les salariés d’Esra bénéficiaient de la même convention collective et affirme que le salaire perçu par ce dernier était supérieur à celui d’un salarié de la société Atos avec la même classification. A titre de comparaison, elle indique qu’au 31 octobre 2011, la rémunération moyenne d’un salarié Employé, 1.4.2 de la Convention Collective SYNTEC était de 22 409 euros soit une rémunération mensuelle de 1 867,41 euros, nettement inférieure à celle perçue par M. Y.

L’AGS s’associe aux observations de la SAS Atos Infogerance.

Aux termes de l’article L. 8231-1 du code du travail, 'le marchandage défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif, est interdit'.

La cour constate que M. Y ne justifie pas de la différence de salaire dont il se prévaut entre le personnel de la SAS Atos Infogerance et lui-même et par là-même de l’existence d’un préjudice.

S’agissant du voyage au Maroc de M. Y, comme il l’a été rappelé précédemment, M. A avait informé M. G X, par un mail du 15 décembre 2009, des conditions matérielles et financières de ce déplacement professionnel prévu du 6 janvier 2010 au 4 février 2010 en précisant la mission impartie, la société utilisatrice prenant en charge les frais de voyage et d’hébergement du salarié. La cour relève que les documents communiqués, notamment les statuts de la société marocaine et un extrait du site internet d’Atos Origin, ne font qu’établir l’extension de l’activité de cette dernière au Maroc sans qu’il s’en déduise que la SAS Atos Infogerance souhaitait délocaliser le

site d’aubervilliers au Maroc.

Dès lors, au vu des éléments qui précèdent et le prêt illicite de main d’oeuvre ayant été écarté, ainsi qu’en l’absence de préjudice subi par M. Y, la cour ne retient pas l’existence d’une opération de marchandage et confirme le jugement entrepris qui a débouté M. Y de ce chef de demande.

Sur le co-emploi :

M. Y soutient que la SAS Atos Infogerance a la qualité de co-employeur avec M^me X.

A ce titre, il entend contester le licenciement économique dont il a fait l’objet en sollicitant la condamnation solidaire de ces deux sociétés.

La SAS Atos Infogerance réfute le co-emploi et fait valoir qu’elle était libre de choisir de réduire ses commandes de prestations auprès de l’entreprise ESRA sans que cette option ne traduise l’existence d’un co-emploi avec elle.

L’AGS dénie toute notion de groupe existant entre M^me X et la SAS Atos Infogerance alors qu’en l’absence d’un lien de subordination, le co-emploi ne peut s’envisager qu’entre deux sociétés appartenant au même groupe et sous certaines conditions non réunies en l’espèce.

Il est de principe que la qualité de co-employeurs de deux sociétés juridiquement distinctes commande que soit caractérisée dans leurs rapports entre elles une confusion d’intérêts, d’activités et de direction, sans qu’il soit nécessaire de constater l’existence d’un rapport de subordination individuel de chacun des salariés de la société à l’égard des co-employeurs.

En l’espèce, il ne résulte d’aucune pièce versée aux débats la réalisation des conditions requises pour caractériser une quelconque immixtion de l’une des sociétés dans l’autre.

Au contraire, il ressort du rapport de mission du conseil de Prud’hommes de Bobigny précité, que l’enseigne ESRA disposait d’une clientèle qui lui était propre et que l’entreprise ayant subi une perte d’activité importante par perte de marchés, avait licencié ses salariés pour motif économique entre 2009 et 2010.

En conséquence, la cour ne retient pas l’existence d’un co-emploi et confirme conséquemment le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Y de ce chef de prétention.

Sur les demandes de rappels de salaire liées au co-emploi et au prêt de main d’oeuvre illicite :

M. Y revendique à ce titre de voir fixer son salaire mensuel brut moyen à la somme de 3 166 euros et la fixation de sa créance et la condamnation solidaire de M^me X et de la SAS Atos Infogerance au paiement des sommes de 45 168 euros à titre de rappels de salaire pour les années 2007 à 2010 et de 4 516,80 euros au titre des congés payés afférents.

Les intimées s’opposent à ces demandes, l’AGS invoquant la prescription des créances antérieures au mois de septembre 2007.

La cour ayant rejeté les moyens de M. Y tendant à la reconnaissance d’un contrat de travail le liant à la SAS Atos Infogerance, l’appelant sera débouté de ces chefs de prétentions et le jugement entrepris confirmé de ce chef.

Sur l’exécution du contrat de travail :

La cour observe que M. Y sollicite pour la première fois devant elle une indemnité

compensatrice de congés payés afférente tant aux heures supplémentaires qu’au repos compensateur.

- sur les heures supplémentaires :

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable à l’espèce qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. Y sollicite le paiement de la somme de 2 905 euros au titre des heures supplémentaires non rémunérées, outre 290 euros au titre des congés payés afférents selon le décompte suivant :

— dimanche 21 juin 2009 : 10 heures, au visa du courriel du 30 juin 2009, soit une somme due de 262,80 euros,

— mardi 29 et Mercredi 30 septembre 2009 : 16 heures, au visa du courriel du 24 novembre 2009 soit une somme due de 288,00 euros,

— dimanche 4 octobre 2009 : 1heure, soit une somme due de 21,6euros,

— jeudi 1^er octobre 2009 : 8 heures, au visa du courriel du 24 novembre 2009, soit une somme due de 144 euros,

— dimanche 7 novembre 2009 : 262,80€,

— dimanche 13 décembre 2009 : 262,80euros,

— mardi 5 janvier 2010 : 11 heures, soit une somme due de 198euros,

— mercredi 6 janvier 2010 : 13 heures, soit une somme due de 234euros,

— dimanche 7 février 2010 : 262,80 euros.

Il présente au soutien de ses prétentions :

— onze courriels dont dix émanent de M. B et le onzième de M. A concernant l’accomplissement d’heures supplémentaires, pour la période écoulée entre le 3 décembre 2008 et le 24 novembre 2009,

— ses bulletins de paie du 12 mars 2007 au 31 mars 2010,

— les plannings pour la période du mois d’octobre 2007 au 7 février 2010.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la SAS Atos Infogerance, société utilisatrice, de répondre en produisant ses propres éléments, en l’absence de M^me X dans la cause.

La SAS Atos Infogerance fait valoir qu’elle s’est acquittée du coût des prestations exécutées par M. Y, auprès de M^me X et conteste tout paiement d’heures supplémentaires. Elle relève que M.

Y revendique des heures supplémentaires alors que selon ses plannings et compte-rendus d’activité, le temps de travail est inférieur au temps de travail mensuel de 151,67 heures et qu’ainsi ils ne font pas ressortir des heures supplémentaires qui n’auraient pas été rémunérées.

L’AGS fait valoir que M. Y ne justifie pas de l’accomplissement d’heures supplémentaires, les plannings communiqués ne le concernant pas.

Il ressort de l’analyse des plannings de M. Y, étant précisé que son nom figure bien sur ces documents, ainsi que de leur comparaison avec les bulletins de paie versés aux débats, que le salarié a été désintéressé des heures supplémentaires exécutées dont il revendique le paiement, la cour observant que parmi les courriels communiqués seuls deux d’entre eux concernent la période visée par ce dernier. Par ailleurs, la cour relève des incohérences ou des insuffisances dans les demandes de l’appelant : ainsi, s’agissant de la journée du 5 janvier 2010, M. Y est mentionné comme étant absent sur le planning du mois alors qu’il sollicite l’indemnisation de 11 heures supplémentaires et le bulletin du paie correspondant n’est pas communiqué en son entier ; de même, l’heure revendiquée pour le dimanche 4 octobre 2009 n’est pas justifiée. Enfin, le 7 novembre 2009 est un samedi et non un dimanche.

Au vu des éléments qui précèdent, la cour retient que M. Y n’établit pas l’accomplissement d’heures supplémentaires restées impayées et confirme le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de ces chefs de prétention.

- sur le rappel de salaire lié au repos compensateur du travail de nuit :

M. Y revendique de ce chef les sommes de 2 005 euros à titre de rappel de salaire pour repos compensateur de 96 heures de travail de nuit et de 200 euros au titre des congés payés afférents. Il allègue que les salariés de la SAS Atos Infogerance bénéficient d’un repos compensateur du travail de nuit correspondant à 5% du temps de travail accompli au cours de la période nocturne et que ce repos est dû aux salariés ayant travaillé le mois en période nocturne, sur instruction de l’employeur.

La SAS Atos Infogerance et l’AGS font valoir que M. Y n’étant nullement salarié de la SAS Atos Infogerance mais uniquement de l’entreprise ESRA, il ne peut être fait droit à ses demandes d’autant qu’il ne produit aucun fondement légal ou conventionnel à celles-ci.

Aux termes de l’article L.3122-8 du code du travail, le travailleur de nuit bénéficie de contreparties au titre des périodes de travail de nuit pendant lesquelles il est employé, sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale.

Il ressort des bulletins de paie que M. Y a été indemnisé de son travail et des astreintes de nuit conformément à son contrat de travail.

En outre, la cour a rejeté les moyens de l’appelant tendant à la reconnaissance d’un contrat de travail le liant à la SAS Atos Infogerance. M. Y n’invoquant aucun autre fondement, alors que ni la convention collective ni son contrat de travail ne prévoient le taux de 5% dont il se prévaut, ce dernier sera débouté de ces chefs de prétentions et le jugement entrepris confirmé de ce chef.

- sur le remboursement de frais de mission :

Pour fonder sa demande en paiement de la somme de 1 912 euros au titre du remboursement de frais de mission, M. Y se fonde sur un arrêté ministériel du 3 juillet 2006 fixant les taux des indemnités de mission prévues à l’article 3 du décret n° 2006-781 du 3 juillet 2006 fixant les conditions et les modalités de règlement des frais occasionnés par les déplacements temporaires des personnels civils de l’Etat, dont le barême prévoyait une indemnité journalière de 1 437 dirhams pour la destination Maroc, cette indemnité de mission étant réduite de 65% lorsque le salarié est logé

gratuitement, l’employeur fournissant le logement ou prenant en charge directement les frais d’hébergement. Il précise qu’il n’a perçu qu’une indemnité de 1 500 euros à ce titre alors que les indemnités forfaitaires destinées à compenser les dépenses supplémentaires de repas et de logement des salariés en déplacement professionnel en Outre-mer et à l’étranger sont déterminées par référence aux règles applicables aux personnels de l’Etat lorsque ceux-ci sont envoyés en mission temporaire en Outre-mer et à l’étranger.

La SAS Atos Infogerance conteste être redevable des frais de mission, ceux-ci étant à la charge de M^me X. Elle rappelle qu’elle a pris en charge directement les frais de voyage en avion, d’hôtel, qu’elle avait accepté d’être facturée à hauteur de 50,00 euros par jour au titre des frais de repas et de déplacement et qu’elle s’en est acquitté à hauteur de 1 500 euros. La SAS Atos Infogerance affirme qu’elle n’a jamais été destinataire de courrier émanant de M. Y lui réclamant le paiement des frais de mission. Elle réfute le fondement juridique de la demande et rappelle que la convention collective ne prévoit aucune stipulation de cette nature en son titre 9 portant sur les déplacements à l’étranger.

L’AGS soutient que M. Y est défaillant dans l’administration de la preuve au titre de ce chef de demande.

La cour constate que le décret visé par l’arrêté précité fixe les conditions et les modalités de règlement des frais de déplacements temporaires des personnels civils à la charge des budgets des services de l’Etat et des établissements publics nationaux à caractère administratif, ainsi que des établissements publics locaux d’enseignement, des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel et des établissements publics à caractère scientifique et technologique. Il est également applicable :

— aux personnels des groupements d’intérêt public dont les dépenses de fonctionnement sont couvertes en totalité ou pour partie par des subventions de l’Etat et des établissements publics nationaux à caractère administratif ,

— aux personnes qui participent aux organismes consultatifs ou qui interviennent pour le compte des services et établissements précités.

La cour relève que M. Y ne relève d’aucune des catégories précitées de sorte qu’il ne saurait se prévaloir utilement de l’arrêté pris en application de ce décret. En conséquence, la cour déboute M. Y de ce chef de prétention et confirme le jugement entrepris de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail :

- sur le bien fondé du licenciement économique :

M. Y conteste le caractère économique de son licenciement et se fonde sur le co-emploi pour revendiquer le paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La lettre de licenciement du 13 avril 2010, qui fixe les limites du litige, est rédigée dans ces termes :

' A la suite de notre entretien du 25 mars 2010, nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier pour motif économique.

En effet, depuis le second trimestre 2009, les difficultés conjoncturelles rencontrées par les

entreprises constituant notre clientèle ont un impact immédiat sur notre activité de service.

Ainsi, nous constatons une baisse considérable de notre activité de l’ordre de 45 % engendrant la diminution corrélative de notre chiffre d’affaire et générant des pertes financières.

Celles-ci sont notamment liées à la décision de notre plus important client, de réduire de façon importante sa collaboration avec nous.

Ces difficultés économiques extérieures ne nous permettent pas de maintenir votre poste et nous conduisent à sa suppression, ce qui implique votre licenciement pour raison économique.

Nous n’avons pas pu vous proposer de reclassement, puisqu’aucun poste correspondant à votre catégorie ou à une catégorie inférieure ou à des compétences que vous pourriez acquérir à court ou moyen terme, n’est à pourvoir ou à créer (…).'

M. Y fait valoir l’absence de donnée chiffrable sérieuse invoquée à l’appui des motifs relevés dans la lettre de licenciement, l’employeur se contentant de spéculer sur de prétendues « difficultés conjoncturelles » non étayées et matériellement invérifiables, ainsi que l’absence de mention explicite que son plus important client n’est autre que la SAS Atos Infogerance.

La SAS Atos Infogerance réfute toute qualité d’employeur de M. Y, rappelant qu’elle n’a jamais procédé à son licenciement ni à la moindre sanction disciplinaire. Elle fait valoir que M. Y ne démontre aucun préjudice subi à la suite de son licenciement, ne fournit aucun élément concernant sa situation professionnelle actuelle, laissant supposer qu’il a retrouvé un emploi, sa fiche LINKEDIN faisant mention d’un poste de «Spécialiste en formation chez PhoenixNetwork''. Elle souligne enfin la faible ancienneté du salarié.

L’AGS souligne la pertinence de la lettre de licenciement dès lors qu’elle rappelle les difficultés cononcturelles de l’employeur en présence d’une baisse d’activité de l’ordre de 40% et d’une perte d’exploitation en 2010 de 142 000 euros.

La cour a déjà écarté le co-emploi de sorte qu’il y a lieu de rechercher uniquement si le licenciement est fondé ou pas sur un motif économique.

Aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail, dans sa version issue de la Loi du 25 juin 2008, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

L’article L 1233-4 du code du travail dispose que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

L’absence de toute recherche de reclassement interne par l’employeur constitue une violation de l’article L. 1233-4 du Code du travail, qui a pour conséquence l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

La cour observe que M^me X a licencié M. Y alors qu’elle faisait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire et d’un plan de continuation arrêté le 24 septembre 2007 et que sa liquidation judiciaire est intervenue le 4 octobre 2010, soit six mois après la rupture du contrat de travail, de sorte que la mention figurant dans la lettre de licenciement relative à l’impossibilité de reclasser le

salarié se révèle corroborée par ces éléments.

De même, les déclarations faites par M^e J, liquidateur, aux conseillers chargé de la mission d’enquête par le conseil de prud’hommes, font apparaître que de 2009 à 2010, M^me X va subir une perte d’activité importante et accumuler des dettes, qu’elle va procéder à 11 licenciements pour motif économique entre fin 2009 et jusqu’en 2010 et qu’elle sera assignée le 12 août 2010 devant le tribunal de commerce de Meaux, l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire intervenant dès le 4 octobre suivant.

Enfin, l’employeur a notifié à M. Y la grille de pondération élaborée par l’entreprise concernant les critères retenus pour l’ordre des licenciements, constitués notamment de la situation familiale, de l’ancienneté, du domaine d’activité, de la polyvalence et du niveau d’expertise des salariés, M. Y faisant partie des cinq salariés ayant recueilli le plus faible nombre de points, soit inférieur à 10, sur les 22 collaborateurs toujours en poste.

Dans ces conditions, la cour retient que le licenciement de M. Y repose sur un motif économique et confirme le jugement en ce qu’il a débouté ce dernier de ses demandes formées au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les autres demandes :

M. Y succombant à l’instance en supportera les dépens d’appel, le jugement étant confirmé en ce qu’il a mis à sa charge les dépens de première instance.

La cour ne fait pas application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de l’une ou l’autre des parties pour les frais irrépétibles exposés en appel, le jugement étant confirmé en ce qu’il a débouté les parties défenderesses de leurs demandes reconventionnelles.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt par défaut et par mise à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

REJETTE la fin de non recevoir liée à la péremption d’instance,

REJETTE l’exception d’incompétence,

DÉCLARE M. C Y recevable à agir à l’encontre de l’AGS CGEA IDF EST,

DÉBOUTE les parties de leur demande respective fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

CONDAMNE M. C Y aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE