Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 29 OCTOBRE 2020

(n° 2020/ , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/11844 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CBBLQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 Juillet 2013 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 12/06903

APPELANT

Monsieur C X

[…]

[…]

Représenté par M^e Lucie MULLER, avocat au barreau de PARIS, toque : E2091

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2020/025190 du 04/09/2020 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de PARIS)

INTIMEES

M^e I H (SELARL AXYME) – Mandataire ad’hoc de SARL KERASSONDE

[…]

[…]

Représenté par M^e Sally DIARRA substituant M^e Sophie LEYRIE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0071

Association AGS CGEA IDF OUEST

[…]

92309 LEVALLOIS-PERRET CEDEX

Représentée par M^e Anne-france DE HARTINGH, avocat au barreau de PARIS, toque : R186

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Septembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Nelly CAYOT, Conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Marie-Christine HERVIER, présidente et par Madame Pauline MAHEUX, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat à durée indéterminée du 6 mai 2009 à effet du 11 mai 2009, M. C X a été engagé par la SARL Kerassonde en qualité de manoeuvre, moyennant un salaire mensuel brut de 1 400 euros. La société Kerassonde emploie habituellement moins de 11 salariés et applique la convention collective des ouvriers du bâtiment de la région parisienne du 28 juin 1993.

Par jugement du 31 août 2010, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société Kerassonde et a désigné la SELARL EMJ, prise en la personne de M^e H I, en qualité de liquidateur.

Par lettre recommandée en date du 14 septembre 2010, M. X s’est vu notifier son licenciement pour motif économique avec dispense d’exécution de son préavis, la rupture du contrat étant intervenue à la date du 14 octobre 2010.

Estimant ne pas être rempli de ses droits, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 19 juin 2012 afin d’obtenir la condamnation de son employeur à lui verser diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail.

Par jugement du 31 juillet 2013, auquel il convient de se reporter pour l’exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Paris, section industrie, a :

— fixé la créance de M. X au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Kerassonde aux sommes suivantes :

* 627,14 euros à titre de rappel de salaires du 1^er juin 2009 au 14 octobre 2010,

* 3 160,45 euros en deniers ou quittance à titre d’indemnité de congés payés,

* 225,50 euros à titre de rappel de frais de transport,

* 237,95 euros à titre d’indemnités de repas,

— débouté M. X du surplus de ses demandes,

— déclaré les créances opposables à l’AGS CGEA Ile de France Ouest dans les limites des articles L. 3253-6 et suivants du code du travail,

— dit que les dépens seront inscrits au titre des créances privilégiées conformément à l’article L. 622-17 du code de commerce.

M. X a régulièrement relevé appel du jugement le 10 octobre 2013.

Par jugement du 24 janvier 2017, le tribunal de commerce de Paris a clôturé la liquidation judiciaire de la société Kerassonde pour insuffisance d’actif.

L’affaire a fait l’objet de trois radiations successives du rôle de la cour pour défaut de diligences des parties et dans l’attente de la désignation d’un mandataire ad hoc.

Le 8 août 2019, une requête à fin de désignation d’un mandataire ad-hoc a été déposée au tribunal de commerce de Paris. Par une ordonnance du 3 septembre 2019, le tribunal de commerce de Paris a notamment :

— désigné la SELARL Axyme en la personne de M^e I, […], en qualité de mandataire de justice chargé de représenter la SARL à associé unique Kerassonde dans le cadre de l’instance pendante devant la cour d’appel de Paris,

— dit qu’à l’issue de cette procédure le mandataire devra, le cas échéant, établir le relevé des créances salariales et accomplir toutes les diligences nécessaires.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelant déposées et soutenues à l’audience du 3 septembre 2020, sans ajout ni retrait et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M. X prie la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris le 31 juillet 2013 en ce qu’il lui a alloué la somme de 237,95 euros au titre de l’indemnité de repas, celle de 223,50 euros au titre des frais de transport et celle de 3 160,45 euros au titre de l’indemnité de congés payés,

— infirmer le jugement pour le surplus,

et, statuant à nouveau,

— dire et juger qu’il bénéficiait, à titre principal, du niveau 2, coefficient 185 de la convention collective nationale du bâtiment de la région parisienne en sa qualité d’ouvrier professionnel et, subsidiairement, du niveau 1, coefficient 170 de la même convention en sa qualité d’ouvrier d’exécution,

— dire et juger qu’il a été embauché, à titre principal, le 15 juillet 2007 et, à titre subsidiaire, le 1^er mars 2008,

— fixer sa créance au passif de la société Kerassonde aux sommes suivantes :

* 202,99 euros à titre de rappel de salaire contractuel,

* 1 463,69 euros à titre de rappel conventionnel en application du coefficient 185 de la convention collective nationale du bâtiment de la région parisienne,

* 181,50 euros au titre des congés payés, prime de vacances incluse,

* 2 480,14 euros à titre de rappel de salaire pour samedis travaillées et 307,54 euros à titre de congés payés prime de vacance incluse au regard d’un salaire de référence de 1 500 euros et, subsidiairement, 2 261,35 euros à titre de rappel de salaire pour samedis travaillés et 280,41 euros à titre de congés payés prime de vacance incluse au regard d’un salaire de référence de 1 400 euros,

* 439,53 euros au titre de l’indemnité de trajet,

* 9 000 euros ou 8 400 euros, selon le salaire de référence, au titre de l’indemnité de travail dissimulé,

* 28 458 euros et subsidiairement 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de cotisation à la caisse de retraite du régime de base de la sécurité sociale,

* 1 650,01 euros ou 150,01 euros, selon l’ancienneté, au titre du solde de préavis calculé sur la base d’un salaire de référence de 1 500 euros et, subsidiairement, 1 450,01 euros ou 50,01 euros, selon l’ancienneté, au titre du solde préavis calculé sur la base d’un salaire de référence de 1 400 euros,

* 592,52 euros ou 405,02 euros ou 45,52 euros, selon l’ancienneté, au titre du solde de l’indemnité de licenciement calculé sur la base d’un salaire de référence de 1 500 euros et, subsidiairement, 527,52 euros ou 352,52 ou 14,18 euros, selon l’ancienneté, au titre du solde de préavis calculé sur la base d’un salaire de référence de 1 400 euros,

— ordonner à M^e I, ès-qualités, de remettre à M. X, un bulletin de salaire et une attestation destinée au Pôle Emploi conformes à l’arrêt à intervenir,

— lui ordonner également la remise d’un certificat de travail portant la mention de la qualification de poseur de sol, ouvrier professionnel – niveau 2 – coefficient 185 de la convention collective des ouvriers du bâtiment de la région parisienne et, à défaut, d’un certificat de travail portant mention de la qualification de poseur de sol, ouvrier d’exécution – niveau 1 – coefficient 170 de la même convention,

— débouter M^e I, ès-qualités, de toutes ses demandes, fins, moyens et conclusions contraires ou plus amples,

— dire l’arrêt opposable à l’AGS CGEA Ile de France Ouest.

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimé déposées et soutenues à l’audience du 3 septembre 2020, sans ajout ni retrait et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M^e I, ès-qualités, prie la cour de :

— juger M. X mal fondé en son appel,

— l’en débouter à toutes fins qu’il comporte,

en conséquence,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris le 31 juillet 2013,

y ajoutant,

— condamner M. X à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimée déposées et soutenues à l’audience du 3 septembre 2020, sans ajout ni retrait et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, l’Unédic délégation AGS CGEA d’Île de France Ouest prie la cour de :

— infirmer le jugement,

En conséquence, et statuant à nouveau sur les demandes du salarié,

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire,

— dire et juger que M. X ne justifie d’aucun préjudice,

En conséquence,

— réduire à de plus justes proportions le quantum des dommages et intérêts demandés,

Sur la garantie,

— dire et juger que s’il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale,

— dire et juger qu’en application de l’article L. 3253-8 4° du code du travail et lorsque le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société débitrice, la garantie de l’AGS ne couvre les créances de nature salariale éventuellement dues, que dans la limite d’un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail,

— prononcer la mise hors de cause de l’AGS pour toute fixation au passif de la procédure collective de créances de nature salariale dues au-delà de cette limite,

— dire et juger qu’en application de l’article L. 3253-8 4° et lorsque le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société débitrice, sa garantie couvre les créances de nature salariale éventuellement dues au cours des 15 jours suivant le jugement de liquidation judiciaire,

— dire et juger qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L. 3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L. 3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 du code de procédure civile étant ainsi exclus de la garantie,

— dire et juger qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances avancées pour le compte du salarié confondues, l’un des trois plafonds des cotisations maximum du régime d’assurance chômage, en vertu des dispositions des articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail,

— statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’AGS.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la date d’embauche de M. X :

Conformément à l’article 1315 du code civil en sa version applicable au présent litige, la charge de la preuve de la réalité ou non d’un contrat revient à celui qui s’en prévaut.

L’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention mais des conditions de faits dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. Il appartient à celui qui se prévaut d’un contrat de travail de rapporter la preuve de l’existence d’une activité rémunérée accomplie sous la subordination de l’employeur. Le lien de subordination se caractérise par le pouvoir de l’employeur de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

M. X qui supporte la charge de la preuve soutient être entré au service de la société Kerassonde le 15 juillet 2007, et fait valoir que le conseil de prud’hommes a commis une erreur d’appréciation en retenant que les attestations produites n’étaient pas probantes, alors que selon lui, les témoins affirment expressément avoir travaillé avec lui sur des chantiers communs. Il produit en outre deux chèques établis par son ancien employeur les 21 mai et 26 décembre 2008.

M^e H I ès-qualités, fait valoir qu’il ressort de l’ensemble des documents contractuels que M. X a commencé sa mission postérieurement et notamment le 11 mai 2009 et se réfère à cet égard aux documents suivants :

— la promesse d’embauche en date du 4 décembre 2008,

— le contrat de travail du 10 décembre 2008,

— le contrat de travail définitif en date du 6 mai 2009,

— les bulletins de salaire de M. X.

L’AGS relève à juste titre quant à elle, que sur les six attestations versées aux débats par M. X, seule celle de M. Y fait état d’une relation de travail avec la SARL Kerassonde, que les autres attestations ne font que relater la présence de l’appelant sur divers chantiers sans établir de lien avec la société Kerassonde, que sur les quatre chèques bancaires versés aux débats par M. X, trois sont libellés sans ordre, le seul chèque dont M. X est bénéficiaire étant cependant daté du mois de décembre 2008.

De même, elle souligne que la promesse d’embauche est datée du 4 décembre 2008 et qu’elle subordonne le recrutement de M. X à la régularisation de sa situation au regard de la législation sur le séjour des étrangers en France. Enfin, elle se réfère aux bulletins de paie de M. X, lesquels font état d’une date d’entrée au sein de la SARL Kerassonde au 11 mai 2009, le premier bulletin de paie de M. X étant daté du 11 mai 2009.

La cour observe que les attestations de MM. Z, A, B, Merzouki produites par M. X font état de la présence de ce dernier sur les chantiers sans cependant préciser le nom de son employeur. En outre, si certains de ces témoins, anciens salariés de la SARL Kerassonde, précisent avoir travaillé par intermittence avec M. X au mois de septembre 2008, ils ne mentionnent pas qu’il appartenait à leur société d’autant qu’il résulte de l’attestation de M. Y, ex employé de la SARL Kerassonde en qualité de livreur, que la SARL Kerassonde intervenait sur le chantier en qualité de sous-traitante d’une autre société (TLS), de sorte qu’il n’est pas établi que la présence de M. X soit liée à l’existence d’un contrat de travail le liant à la SARL Kerassonde.

La cour constate en outre que M. Y est l’unique témoin à confirmer que M. X a travaillé

sur les chantiers en mentionnant sa qualité de salarié de la SARL Kerassonde ; que s’il a précisé que M. X avait commencé comme manoeuvre avec le poseur de la SARL Kerassonde en été 2007, il ne ressort pas de ce témoignage une pérennité et une continuité dans le temps du contrat liant M. X à la SARL Kerassonde.

Enfin, l’appelant ne communique qu’un seul chèque libellé à son nom, émis par la SARL Kerassonde d’un montant de 1 860 euros en date du 26 décembre 2008 sans démontrer que ce paiement correspondait à la rémunération d’une prestation accomplie.

Dans ces conditions, la cour considère que M. X n’établit pas l’existence d’un contrat de travail à compter du 15 juillet 2007, ni du 1^er mars 2008 et le déboute conséquemment de ce chef de demande.

Sur les demandes relatives à la classification et au salaire de référence de M. X :

La classification professionnelle d’un salarié dépend des fonctions effectivement exercées. En cas de sous-classement, le salarié doit être replacé de manière rétroactive au niveau auquel son poste correspond. Il peut alors prétendre à un rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel afférent à ce coefficient.

Il incombe au salarié qui revendique une classification différente de celle qui lui est reconnue de rapporter la preuve de la réalité des fonctions qu’il exerce.

M. X fait valoir qu’il a été embauché en qualité de man’uvre au mois de juillet 2007, que très rapidement, il a été amené à exercer exclusivement le métier de parquetier, se spécialisant dans le ragréage du sol dès le mois de janvier 2008 ; qu’ainsi il relevait du niveau 2, coefficient 185 de la Convention Collective du Bâtiment de la Région Parisienne qui prévoit que :

« Les ouvriers de ce niveau exécutent les travaux courants de leur spécialité à partir de directives générales et sous contrôle ponctuel. Ils ont une certaine initiative dans le choix des moyens leur permettant d’accomplir ces travaux. Ils possèdent les connaissances techniques de base de leur métier et une qualification qui leur permettent de respecter les règles professionnelles. Ils mettent en 'uvre des connaissances acquises par formation professionnelle, initiale ou continue, ou une expérience équivalente. ''.

Il soutient conséquemment avoir une qualification supérieure à celle de man’uvre et invoque au soutien de ses prétentions, les témoignages d’anciens collègues de travail versés aux débats ainsi que les promesses d’embauche et contrat de travail précédents dont il se prévaut pour fonder ses demandes en rappel de salaires, primes et indemnités diverses et d’ancienneté et qui prévoyaient des salaires supérieurs au salaire de base attribué au simple manoeuvre, soit respectivement 1 400 euros et 1 500 euros correspondant en 2009 à la rémunération versée à un ouvrier professionnel de niveau II.

En réplique, la SELARL Axyme prise en la personne de M^e H I, ès-qualités, excipe du contrat de travail de M. X pour soutenir que celui-ci a été embauché comme man’uvre au salaire mensuel de 1 400 euros, de l’absence de document écrit établissant une classification contraire et conteste la force probante des attestations communiquées par le salarié pour justifier de ses demandes. Enfin, le mandataire relève que M. X n’a jamais formulé aucune demande auprès de son employeur avant d’initier une procédure à son encontre.

L’AGS soutient quant à elle que M. X ne justifie pas de sa demande, tant dans son principe que dans son quantum.

Il résulte de l’article 1.4.8. de la convention collective, modifié par avenant N°20 du 10 avril 2009,

que le niveau et la position attribués à M. X correspondent à des travaux de simple exécution selon des consignes précises, réalisés sous contrôle constant, sans mise en oeuvre de connaissances particulières, le niveau de formation requis étant limité à une simple adaptation aux conditions générales de travail.

En revanche, les niveaux et positions revendiqués par M. X correspondent :

— pour le II, à la qualité d’ouvrier professionnel laquelle concerne l’exécution de travaux courants de sa spécialité réalisés à partir de directives générales, comportant des initiatives dans le choix des moyens, sous contrôle ponctuel et requérant, outre des connaissances techniques de base de son métier, le respect des règles professionnelles ainsi qu’une formation professionnelle reconnue (diplôme bâtiment de niveau V de l’éducation nationale) ou expérience équivalente ;

— pour le I-2, à l’exécution de travaux simples, sans difficulté particulière, comportant des initiatives élémentaires, l’ouvrier étant responsable de leur bonne exécution, sous contrôle fréquent et requérant une première spécialisation dans l’emploi ainsi qu’une initiation professionnelle.

Il résulte des attestations produites aux débats par l’appelant, lesquelles émanent d’anciens collègues de M. X, qu’après avoir débuté en qualité de manoeuvre accompagnant les parqueteurs sur les chantiers, il effectuait seul le ragréage du sol avant la pose du parquet (Attestation de M. H. Y) et qu’il avait ' vite assimilé et appris le métier ', qu’il ' effectuait des chappes de ciment et faisait la pose (de parquet) car lui-même ' s’était ' spécialisé dans le réagréage au début de l’année suivante (2008) cette fois-ci secondé par un nouveau manoeuvre.' (attestation de M. D. G).

M^e H I ès-qualités, ne produit aucun élément de nature à contredire la compétence de M. X telle qu’elle ressort des témoignages précités, l’unique pièce versée aux débats par l’intimée consistant en une simple fiche de renseignement synthétique administrative sur l’entreprise et son salarié.

Dès lors, au regard des exigences requises par la convention collective précitée et des témoignages recueillis par l’appelant et alors que M. X ne justifie pas d’une formation professionnelle reconnue par l’obtention d’un diplôme, ni d’une expérience équivalente, la cour considère qu’il n’y a pas lieu de lui voir appliquer la qualification d’ouvrier professionnel niveau II. En revanche, il ressort des attestations précitées, que M. X avait acquis un degré d’autonomie et de spécialisation l’autorisant à prétendre à un reclassement en niveau I – 2 lors de la conclusion de son contrat de travail.

En conséquence, la cour fait droit à cette demande et infirme le jugement déféré de ce chef.

Sur les rappels de salaires :

au titre du rappel de salaire contractuel :

M. X revendique la somme de 830,13 euros correspondant à la différence entre les salaires perçus tels qu’ils résultent des bulletins de paie et le montant de la rémunération fixé par son contrat de travail. Les premiers juges lui ayant alloué à ce titre une somme de de 627,14 euros, il demande le complément à hauteur de 202,99 euros.

L’AGS s’oppose à la demande de M. X et se fonde sur l’avenant n° 22 du 18 janvier 2010 relatif aux salaires et soutient que M. X ne saurait solliciter un rappel de salaires supérieur à la somme de 210 euros. Elle rappelle que l’AGS a avancé pour son compte la somme de 6.835, 02 euros à titre de salaires pour la période du 1 mai 2010 au 14 septembre 2010.

La cour relève que les stipulations contractuelles prévoyaient un salaire mensuel brut de 1 400 euros

pour 151,67 heures et qu’il résulte de l’examen des bulletins de paie de M. X et de l’attestation établie par M^e H I ès qualités, en date du 8 octobre 2010, que l’appelant a perçu pour la période écoulée entre le 11 mai 2009 et le 14 octobre 2010, une somme totale de 18 608,06 euros alors que le montant contractuel s’élevait pour la même période à la somme de 19 388,19 euros, compte étant tenu des périodes d’absences du salarié, soit un solde restant dû au salarié de 780,13 euros.

M. X peut donc prétendre à un rappel de salaires au titre de cette même période d’un montant de 780,13 euros. En conséquence, la cour infirme le jugement entrepris de ce chef et fixe la créance de M. X au passif de la SARL Kerassonde à la somme de 780,13 euros.

au titre du changement de classification :

M. X revendique une somme de 1 463,69 euros au titre du rappel de salaire conventionnel en application du coefficient 185 de la convention collective. Or, la cour n’a pas retenu ce coefficient.

La cour relève en outre, que selon l’avenant à la convention collective précitée n°18 du 3 février 2009 relatif aux salaires au 1^er février 2009, le coefficient 170 est attaché à la position retenue, ce qui correspond à un salaire mensuel de 1 350 euros en 2009 au taux horaire de 8,901, et au terme de l’avenant n°22 du 18 janvier 2010 relatif aux salaires au 1^er février 2010, à un salaire de 1 365 euros en 2010.

La cour constate que les stipulations contractuelles prévoyaient un salaire mensuel brut de 1 400 euros pour 151,67 heures soit un taux horaire de 9,23 euros, de sorte qu’il n’y a pas lieu à modifier la rémunération prévue au contrat, celle-ci étant supérieure au minimum requis et que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de ce chef de prétention.

au titre des frais de repas, de transport et de trajet :

Il ressort de l’article 1^er du chapitre III du titre III de la convention collective, que le régime des petits déplacements a pour objet d’indemniser forfaitairement les ouvriers travaillant dans les entreprises du bâtiment des frais supplémentaires qu’entrainent pour eux la fréquence des déplacements, inhérente à la mobilité de leur lieu de travail, l’indemnité de trajet étant incluse dans ce régime au même titre que l’indemnité de repas et de frais de transport.

L’article 2 prévoit que les bénéficiaires de ces indemnités sont les ouvriers non sédentaires du bâtiment pour les petits déplacements qu’ils effectuent quotidiennement pour se rendre sur le chantier avant le début de la journée de travail et pour en revenir après la fin du travail.

* sur les frais de repas et de transport

M. X se fonde sur l’article 5 du chapitre 3 de la convention collective lequel prévoit l’allocation d’une indemnité de repas qui a pour objet d’indemniser le supplément des frais occasionnés par la prise du déjeuner en dehors de la résidence habituelle de l’ouvrier. Il fait valoir que cette indemnité de repas lui a été partiellement réglée et que les premiers juges lui ont, à bon droit, octroyé la somme 237,95 euros de ce chef.

Il invoque également l’article 8 B du chapitre 3 de la convention collective du Bâtiment applicable, lequel prévoit qu'« en région parisienne, la règle (est) le remboursement de frais réels sur la base de la carte orange payée en totalité ''.

L’AGS demande à la Cour d’infirmer le jugement de ce chef.

En application de l’article 1 de l’avenant à la convention collective, N°19 du 3 février 2009,

l’indemnité de repas a été fixée à 8,45 euros au 1^er février 2009 et correspond à la somme versée.

La cour infirme conséquemment la décision déférée de ce chef et déboute M. X de ce chef de prétention au titre de l’année 2009.

S’agissant de l’année 2010, l’article 1^er de l’avenant N° 23 du 18 janvier 2010 fixe l’indemnité de repas à 8,55 euros au 1^er février 2010.

En conséquence, la cour fixe le rappel de la prime de repas à la somme de 18,10 euros et le jugement est conséquemment infirmé de ce chef.

Les premiers juges ont par ailleurs relevé, en application de l’article 8 de la convention collective du bâtiment, qu’une indemnité de frais de transport était due sur la base de la carte orange et payée en totalité et que les bulletins de paie faisaient apparaître le remboursement de l’indemnité de frais de transport à hauteur de 50 %.

La cour observe que l’article 6 du chapitre III du titre III de la convention collective applicable, prévoit que l’indemnité de frais de transport a pour objet d’indemniser les frais réels de transport envisagés quotidiennement par l’ouvrier pour se rendre par ses propres moyens directement de son domicile habituel au chantier et pour en revenir sur la base du tarif de la carte orange instituée dans la région parisienne.

En conséquence, la cour adoptant les motifs des premiers juges sauf en ce qui concerne l’article applicable de la convention collective, confirme le jugement susvisé en ce qu’il a fixé la créance de M. X à la somme de 225,50 euros au titre des frais de transport.

* sur les frais de trajet

Il résulte des dispositions des articles L. 3121-4 et L. 3121-7 du code du travail en leur version applicable au litige, que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire. La preuve qu’il a accompli un temps de trajet inhabituel incombe au salarié.

M. X se fonde sur l’article 7 du chapitre III de la convention collective qui prévoit les conditions d’indemnisation des petits déplacements et qui dispose que l’indemnité de trajet a pour objet d’indemniser sous une forme forfaitaire la sujétion que représente pour l’ouvrier la nécessité de se rendre quotidiennement sur le chantier avant le début de la journée de travail et en revenir après la fin du travail.

Il se réfère aux pièces produites à l’appui de sa demande, notamment à la liste des lieux où étaient situés ses chantiers et au décompte des distances parcourues séparant le siège de social de l’entreprise de ces chantiers. (pièces n°14 et 15)

M^e H I, ès-qualités, soutient, comme en a jugé le conseil de prud’hommes, que le salarié ne produit aucun document permettant d’en évaluer le nombre et son quantum.

Il résulte de l’article 7 précité que l’indemnité de trajet n’est pas due lorsque l’ouvrier est logé gratuitement par l’entreprise sur le chantier ou à proximité immédiate (moins de 1,5km), qu’elle est toujours fonction de la distance entre le siège de l’entreprise, l’agence ou l’établissement et le chantier

et qu’elle est due même si l’ouvrier est transporté par l’employeur.

Il ressort de l’article 1 de l’avenant N°21 du 10 avril 2009 à effet au 1^er mai 2009, relatif aux indemnités de petits déplacements, que l’indemnité varie de 1 euro à 6,20 euros en fonction de la zone géographique telle que définie par l’article 3.

En l’espèce, la cour relève que M. X produit un tableau mentionnant les dates et lieux des chantiers sur lesquels il était affecté ainsi qu’un décompte de l’indemnité de trajet correspondante. Corrélativement, M^e H I, ès-qualités, ne produit aucun élément de nature à contredire les éléments précités.

Dans ces conditions, la cour infirme le jugement entrepris de ce chef, fait droit à la demande de M. X mais dans la limite du nombre de jours résultant du contrat de travail et fixe conséquemment à la somme de 325,81 euros la créance de M. X au passif de la SARL Kerassonde.

— au titre des samedis travaillés :

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’ « en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d 'instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. ''.

La preuve des heures supplémentaires n’incombe spécialement à aucune partie mais le salarié doit étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. X sollicite l’infirmation du jugement qui l’a débouté de ce chef de demande alors qu’il produit la liste des chantiers sur lesquels il a été affecté au cours de la période de septembre 2009 à juin 2010 et qu’il en ressort qu’il travaillait régulièrement les samedis pour le compte de son employeur ; il soutient qu’il est bien fondé à réclamer un rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre des 28 samedis décomptés, dans la mesure où il était présent sur le chantier du lundi au vendredi et dépassait ainsi les 35 heures de travail hebdomadaire, auquel s’ajoute un rappel de salaire non majoré au titre du samedi 06/03/2010.

Par ailleurs, M. X invoque les stipulations de l’article 1.8.1 b du chapitre VIII du titre Ier de la convention collective qui prévoit que si les entreprises peuvent, pour des raisons impératives, faire travailler leurs ouvriers le samedi, elles devront obligatoirement les faire bénéficier d’un repos compensateur d’une durée égale aux heures effectuées (en plus des cinq jours de travail hebdomadaires). Il fait valoir que sur la période de septembre 2009 à juin 2010, il a effectué 168 heures de travail (24 samedis x 7 heures) au cours des samedis décomptés.

Me. H I ès-qualités, sollicite la confirmation du jugement aux motifs que M. X ne justifie pas de sa demande en l’absence d’indication de ses horaires de travail.

L’AGS s’oppose également à ce chef de demande en l’absence d’éléments probants.

Il résulte de l’article 1.2.3. du chapitre II du titre I de la convention collective applicable, que la

rémunération des ouvriers du bâtiment est établie au mois, le salaire mensuel étant indépendant, pour un horaire de travail déterminé, du nombre de jours travaillés dans le mois.

En l’espèce, le contrat de travail prévoit un horaire de travail de 35 heures hebdomadaires.

Au soutien de ses prétentions, M. X produit un extrait manuscrit de son planning de chantiers ainsi qu’un calendrier dactylographié de ceux-ci. Cependant, aucun horaire ne figure sur ces documents seuls les dates et les lieux étant mentionnés.

Or, au vu des stipulations précitées de la convention collective et des dispositions législatives, la seule indication des samedis travaillés ne permet pas de déterminer les horaires accomplis sur l’ensemble du mois, peu important le jour et, par suite de vérifier si le salarié a ou non exécuté des heures supplémentaires. Ce décompte n’est donc pas suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre, le seul fait que M. X affirme avoir travaillé le samedi étant insuffisant pour établir d’une part, qu’il aurait travaillé au-delà du quota prévu au contrat et d’autre part, à la demande de son employeur.

Dans ces conditions, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de ces chefs de prétention.

Sur le rappel d’indemnité compensatrice de préavis :

M. X fait valoir que le préavis est, en application de l’article 1.1.9 de la convention collective, fixé à un mois lorsque le salarié compte une ancienneté de six mois à deux ans et à deux mois, si cette ancienneté est supérieure à deux ans.

Il en déduit que dans l’hypothèse d’un salaire de référence de 1 400 euros, il lui sera alloué la somme de 50,01 euros ou celle de 1 450 euros et indique ne pas disposer de pièces pemettant de vérifier si l’AGS, qui avait avancé la somme de 1 349,99 € au titre du préavis en octobre 2010, aurait déjà fait l’avance du solde de préavis postérieurement à la décision du 31 juillet 2013.

Dans l’hypothèse d’un salaire de référence de 1 500 euros, il demande qu’il lui soit alloué au titre du solde du préavis la somme de 150,01 euros ou celle de 1 650,01 euros.

Compte tenu de l’ancienneté du salarié, de l’article 1.1.9 de la convention collective et la cour ayant retenu que le salaire de M. X s’élevait à 1 400,00 euros, il sera alloué à ce dernier la somme de 50,01 euros au titre du solde de l’indemnité compensatrice de préavis compte tenu de la somme de 1 349,99 euros déjà perçue, le jugement étant infirmé de ce chef.

Sur le rappel d’indemnité de congés payés :

Il résulte de l’article 1.5.3 c du chapitre V du titre 1^er de la convention collective que l’indemnité afférente au congé est soit le produit du 1/10 du salaire horaire par le nombre d’heures accomplies au cours de la période de référence, soit le 1/10 de la rémunération totale perçue par l’ouvrier au cours de l’année de référence.

En l’espèce, les intimés ne contestent pas la demande formée par M. X de ce chef à hauteur de 3 160,45 euros.

Le conseil de prud’hommes ayant calculé l’indemnité de congés payés due à M. X conformément aux stipulations qui précèdent, le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur le rappel du solde de l’indemnité de licenciement :

M. X se fonde sur les dispositions des articles L. 1234-9 et R. l234-4 du code du travail applicables en 2010, pour rappeler que le salarié licencié bénéficiait d’une indemnité de licenciement qui était calculée en fonction de la rémunération brute perçue antérieurement à la rupture du contrat de travail et qui ne pouvait être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté. Il invoque conséquemment la date d’ancienneté et du salaire de référence (contractuel ou conventionnel) qui seront retenus par la cour, pour revendiquer pour la première fois en cause d’appel, un solde au titre de l’indemnité légale de licenciement.

La cour ayant retenu un salaire d’un montant mensuel de 1 400 euros et l’indemnité légale de licenciement ayant été calculée sur la base d’un salaire de 1 350,00 euros, il est fait droit à la demande de M. X dans la limite de 14,18 euros comme sollicité.

Sur le travail dissimulé :

Il résulte de l’article L. 8221-3 du code du travail en sa version applicable au présent litige, qu’ « est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :

« 1° Soit n’a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d’immatriculation, ou postérieurement à une radiation ; 2° Soit n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur ''.

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail dans sa version applicable au litige, en vigueur du « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ''.

Enfin, l’article L. 8223-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, édicte qu’ ' En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.'

M. X réclame une indemnité de 9 000 euros ou de 8 400 euros, selon le salaire de référence, au titre de l’indemnité de travail dissimulé en se fondant notamment :

— sur une période de travail dissimulé antérieure au contrat de travail du 11 mai 2009,

— sur le fait que la relation contractuelle n’a jamais existé pour la CNAV en produisant le relevé de carrière qui ne fait pas apparaître la période travaillée chez la SARL Kerassonde.

M^e H I ès qualités, s’oppose à la demande en invoquant l’absence de volonté de dissimulation.

L’AGS s’oppose à la demande en invoquant l’absence de volonté de dissimulation et préjudice.

La cour ayant considéré que M. X n’établissait pas l’existence d’un contrat de travail antérieurement au 11 mai 2009 et l’ayant débouté de ce chef de prétention, le travail dissimulé n’est pas retenu pour cette période.

En revanche, il ressort du relevé de carrière de M. X communiqué aux débats, que les trimestres travaillés n’ont pas été pris en compte durant toute la période contractuelle avec la SARL Kerassonde et l’employeur ne démontre pas qu’il aurait procédé aux déclarations exigibles, étant rappelé qu’il a fait l’objet d’une liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Paris du 31 août 2010.

En conséquence, la cour considère que l’absence de déclaration et de paiement systématique et généralisée ayant perduré sur toute la durée du contrat, soit 17 mois, avec cette société suffisent à caractériser la volonté de dissimulation de l’emploi du salarié.

Il est dès lors fait droit à la demande de fixation de la créance de M. X au passif de la SARL Kerassonde à hauteur de la somme de 8.400 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé et le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur le défaut de paiement des cotisations sociales :

M. X fait grief à son employeur de ne pas l’avoir affilié de juillet 2007 à septembre 2010, ainsi qu’en atteste le relevé de carrière établi par la CNAV et fait valoir que le conseil de prud’hommes de Paris ne pouvait le débouter de sa demande de réparation de son préjudice au motif que la demande de dommages et intérêts pour non-paiement des cotisations n’était pas de son ressort, mais de celui du TASS. Il affirme que le paiement des cotisations sociales obligatoires afférentes à la rémunération des salariés est pour l’employeur une obligation résultant de l’exécution du contrat de travail et qu’en cas de manquement de l’employeur à cette obligation, le conseil de prud’hommes est, par suite, compétent pour réparer le préjudice subi par le salarié dont les cotisations n’auraient pas été réglés, sur le fondement de l’article L. 1411-1 du code du travail.

S’agissant de son préjudice, il rappelle que la SARL Kerassonde n’a pas cotisé à la caisse de retraite du régime de base depuis son embauche en 2007 et sollicite, dans la limite de 9 trimestres en application de l’article L. 351-14-1 du code de la sécurité sociale, le rachat des années incomplètes 2007, 2008 et 2009.

M^e H I, ès-qualités, fait valoir que M. X n’a été embauché qu’à compter du 11 mai 2009 et qu’il ne saurait dès lors solliciter une indemnité afférente à une période antérieure à sa prise de poste au sein de la société Kerassonde. Il ajoute que M. X ne justifie pas du quantum de sa demande et devra en être débouté.

Il résulte des dispositions de l’article L. 1411-1 du code du travail que le conseil de prud’hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions dudit code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient.

Dès lors, c’est à tort que le conseil de prud’hommes s’est déclaré incompétent pour statuer de ce chef.

Indépendamment de la sanction civile prévue par l’article L. 8223-1 du code du travail, tout salarié a droit à l’indemnisation du préjudice lié à la faute de l’employeur dans l’exécution de ses obligations.

La cour observe cependant que M. X n’est pas fondé à agir pour la période antérieure à son contrat de travail écrit, dès lors qu’il a été débouté de sa demande tendant à la reconnaissance du point de départ dudit contrat avant le 11 mai 2009.

Pour le surplus, M. X ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui réparé par les dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail dès lors qu’en application de l’article R. 351-11 IV du code de la sécurité sociale, sont également valables pour l’ouverture du droit et le calcul des pensions de retraite, les cotisations non versées, lorsque l’assuré apporte la preuve qu’il a subi en temps utile, sur son salaire, le précompte des cotisations d’assurance vieillesse.

Dans ces conditions, la cour déboute M. X de ce chef de prétention.

Sur la remise des documents sociaux :

M^e H I ès qualités, devra remettre à M. X un certificat de travail, un bulletin de salaire et une attestation pôle emploi rectifiés et conformes au présent arrêt.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Au vu de la solution du litige, les dépens de première instance et d’appel sont mis à la charge de la SARL Kerassonde prise en la personne de M^e H I, ès-qualités.

Le jugement est infirmé sur ce point.

M^e H I ès qualités sera débouté de sa demande formée en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la garantie de l’AGS CGEA d’Île de France Ouest :

La cour rappelle que présente décision est opposable à l’AGS dans les limites de sa garantie légale.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement et par mise à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a retenu un salaire mensuel brut de référence de 1 400 euros et fixé la créance de M. C X au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Kerassonde aux sommes suivantes :

* 3 160,45 euros en deniers ou quittance à titre d’indemnité de congés payés,

* 225,50 euros à titre de rappel de frais de transport,

et en ce qu’il a débouté M. C X de ses demandes tendant :

— à la reconnaissance de l’existence de son contrat de travail avec la SARL Kerassonde à compter du 15 juillet 2007, voire du 1^er mars 2008,

— au paiement d’un rappel de salaires au titre de samedis travaillés et du repos compensateur,

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

DIT que M. C X relève du niveau I – 2 de la Convention Collective du Bâtiment de la Région Parisienne modifiée par avenant N°20 du 10 avril 2009,

FIXE la créance de M. C X au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Kerassonde aux sommes suivantes :

—  780,13 euros, au titre du rappel de salaires du 1^er juin 2009 au 14 octobre 2010,

—  18,10 euros au titre du rappel de la prime de repas (panier) pour la même période,

—  325,81 euros au titre des frais de trajet pour la période précitée,

—  50,01 euros au titre du solde de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  14,18 euros au titre du complément de l’indemnité de licenciement,

—  8 400 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

ORDONNE la remise d’un certificat de travail, d’un bulletin de salaire et d’une attestation pôle emploi rectifiés et conformes au présent arrêt à M. C X par la SELARL Axyme prise en la personne de Me. H I ès qualités de liquidateur de la société Kerassonde,

DÉCLARE la présente décision opposable à l’AGS CGEA d’Île de France Ouest dans les limites de sa garantie légale,

DÉBOUTE M. C X de sa demande en paiement de dommages et intérêts au titre du défaut de paiement par l’employeur de cotisations sociales,

DÉBOUTE la SELARL Axyme en la personne de M^e H I, ès-qualités de mandataire de justice représentant la SARL Kerassonde, de sa demande formée en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SELARL Axyme en la personne de Me. H I ès qualités de liquidateur de la SARL Kerassonde, aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE