Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 28 SEPTEMBRE 2021

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/05894 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5TE5

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Mars 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° F17/01326

APPELANT

Monsieur A X

[…]

[…]

Représenté par M^e Myriam DUMONTANT, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

S.A.S. […]

[…] et

[…]

Représentée par M^e Wutibaal KUMABA MBUTA, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. C D, Magistrat honoraire, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Anne HARTMANN, Présidente de chambre,

C D, Magistrat honoraire,

Laurence DELARBRE, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Mathilde SARRON

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Anne HARTMANN, Présidente de chambre et par Mathilde SARRON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. A X, né en 1970, a été engagé par la SAS Les 3 Amis, à compter du 15 juin 2016, par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 104 heures, en qualité de salarié polyvalent.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective nationale de la boulangerie-pâtisserie.

En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de M. X s’élèvait à la somme de 1.005,68 euros.

La société Les trois amis exerçait son activité dans le cadre de la restauration rapide.

Par lettre en date du 24 novembre 2016, M. X a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, rédigée en ces termes :

« Monsieur,

Je vous rappelle que vous m’avez embauché verbalement à compter du 6 juin 2016, bien que vous m’ayez fait signer un contrat commençant le 15 juin pour, selon vos dires, une simplification de votre comptabilité.

J’ai effectué mon travail consciencieusement avec de nombreuses heures supplémentaires puisque je travaillais huit heures par jour, sept jours sur sept, alors que le contrat de travail prévoit un temps partiel.

Depuis le début de notre relation contractuelle, vous ne m’avez versé que des acomptes, à hauteur totale de 2.000 euros.

Par contre, je n’ai jamais reçu ni mes bulletins de salaire, ni mes salaires.

A compter du 4 septembre, je me suis retrouvé en arrêt maladie, épuisé par les horaires de travail que vous m’avez demandé d’effectuer tous les jours de la semaine, avec seulement 3 jours de repos en trois mois!

Le service juridique de la CFDT de Saint Ouen et moi-même vous avons mis en demeure à plusieurs reprises de me payer mes salaires et de me remettre mes bulletins de paie, mais vous n’avez jamais répondu à ces mises en demeure.

Dans ces conditions, puisque vous n’avez pas respecté vos obligations essentielles à mon égard, je me vois contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs.

Je vous mets en demeure par la présente de me régler les salaires que vous me devez comprenant les heures complémentaires et heures supplémentaires, ce depuis le 6 juin 2016.

Je vous mets également demeure de me faire parvenir dès réception de cette lettre :

- un certificat de travail

- mes bulletins de paie

- mon attestation Pôle Emploi

Je vous prie d’agréer, Monsieur, l’expression de nos sentiments distingués ».

À la date de la rupture, M. X avait une ancienneté de cinq mois, le dernier jour travaillé étant le 3 septembre 2016, et la SAS Les 3 Amis occupait à titre habituel moins de dix salariés.

Demandant la requalification de la relation de travail à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, et soutenant que la prise d’acte de la rupture doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et réclamant diverses indemnités, M. X saisit le 9 mai 2017 le conseil de prud’hommes de Bobigny qui, par jugement rendu le 29 mars 2018, a :

— condamné la SAS Les 3 Amis à verser à M. X les sommes suivantes :

* 29 euros au titre de rappel de salaire conventionnel ;

* 2,90 euros au titre des congés payés y afférents ;

* 250 euros au titre de dommages et intérêts pour le non respect de la visite médicale ;

— rappelé que les créances salariales porteront intérêts de droit à compter du 9 mai 2017, et les créances à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement ;

— condamné M. X à rembourser la somme de 234,65 euros au titre de préavis ;

— dit que cette créance produit des intérêts à taux légal à compter du prononcé du jugement ;

— débouté du surplus des demandes ;

— laissé les dépens à la charge de chacune des parties.

Par déclaration du 27 avril 2018, M. X a interjeté appel de cette décision, qui lui avait été notifiée par courrier envoyé par le greffe le 3 avril 2018.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 29 avril 2021, M. X demande à la cour de :

— réformer le jugement en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau :

1/ Sur la rupture du contrat de travail

— dire et juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. X produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence :

— condamner la société Les 3 Amis au paiement des sommes suivantes :

* 470,88 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* 47,09 euros au titre des congés payés y afférents ;

* 5.028,40 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ;

* 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation d’organiser une visite médicale d’embauche ;

2 / Sur l’exécution du contrat de travail

à titre principal

— prononcer la requalification du contrat de travail de M. X en contrat à temps complet ;

En conséquence :

— condamner la société Les 3 Amis au paiement des sommes suivantes :

* 1.689,77 euros à titre de rappel d’heures complémentaires ;

* 168,98 euros au titre des congés payés afférents ;

* 3.291,26 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

* 329,13 euros au titre des congés payés afférents ;

* 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de repos hebdomadaire ;

* 6.121,44 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

à titre subsidiaire

— condamner la société au paiement des sommes suivantes :

* 2.992,70 euros à titre de rappel de minima conventionnels ;

* 299,27 euros au titre des congés payés y afférents ;

En tout état de cause :

— constater que la société Les 3 Amis n’a pas respecté les minima conventionnels

en conséquence :

— condamner la société au paiement des sommes suivantes :

* 2.992,70 euros à titre de rappel de minima conventionnels de juin à septembre 2016

* 299,27 euros au titre des congés payés y afférents ;

— condamner la société au paiement des sommes suivantes :

* 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonner la remise des documents rectificatifs conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document ;

— ordonner le versement des intérêts au taux légal sur les salaires et sommes afférentes sollicités sur le fondement des dispositions de l’article 1231-6 du code civil à compter de la saisine de la juridiction de céans et pour les dommages et intérêts sur le fondement des dispositions de l’article 1231-7 du code civil à compter du jugement à intervenir ;

— ordonner la capitalisation des intérêts ;

— condamner la société Les 3 Amis aux éventuels dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 30 avril 2021, la SAS Les 3 Amis demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny du 29 mars 2018 en ce qu’il a condamné la SAS Les 3 Amis à payer à M X les sommes suivantes :

* 29 euros au titre du rappel de salaire conventionnel,

* 2,90 euros de congés payés y afférents,

* 250 euros des dommages et intérêts pour non respect de la visite médicale.

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny du 29 mars 2018 en ce qu’il a :

— débouté M X de toutes ses autres demandes,

— condamné M X à rembourser à la SAS Les 3 Amis la somme de 234,65 euros au titre du préavis non effectué ;

— condamner M. X à verser à la SAS Les 3 Amis la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du CPC et aux entiers dépens pour la présente procédure d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 février 2020 et l’affaire fixée à l’audience le 28 avril 2020.

L’audience a ensuite été reportée en raison de la crise sanitaire liée à la Covid-19.

Une nouvelle ordonnance de clôture a été rendue le 6 janvier 2021 et l’affaire fixée à l’audience le 9 mars 2021.

Par ordonnance du 3 mars 2021, la révocation de l’ordonnance de clôture a été ordonnée, puis déplacée au 5 mai 2021, avec une audience fixée au 18 juin 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites ainsi qu’au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la requalification du temps partiel en temps plein

M. X soutient que la requalification de sa relation de travail en temps plein est encourue au motif d’une part, que son contrat de travail ne mentionne ni la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ni les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat, ni du coefficient applicable, et d’autre part, que l’amplitude horaire imposée (nombreuses heures effectuées au-delà de la durée prévue) l’empêchait de prévoir son rythme de travail et l’obligeait à se tenir à la disposition de l’employeur.

Il précise en effet que, engagé initialement pour travailler en tant que salarié polyvalent pour 104 heures mensuelles, il s’est retrouvé, en l’absence de son employeur parti en vacances, à travailler en tant qu’unique cuisinier du restaurant pendant trois mois, tous les jours y compris les samedis et dimanches, de 7h du matin à 15h ou de 14h à 22h, et il devait, en outre, ouvrir le restaurant et passer les commandes auprès des fournisseurs, ne prenant ainsi que trois jours de congés sur trois mois de travail au total.

La SAS Les 3 Amis reconnaît que le contrat de travail de M. X ne mentionne pas la répartition de la durée du travail, mais souligne que la durée mensuelle convenue entre les parties est tout de même mentionnée, à savoir 104 heures. Elle ajoute que M. X connaissait son rythme de travail, car régulièrement informé de ses horaires de travail par l’affichage des plannings des salariés sur le lieu de travail, de sorte qu’il ne se maintenait pas constamment à sa disposition et n’y était pas non plus tenu.

L’article L 3123-14 du code du travail dans ses dispositions applicables au litige dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application des articles L. 3123-25 et suivants, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer l’existence d’un emploi à temps complet. Il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et de leur modalité de répartition, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Par ailleurs, la répartition du travail constitue un élément du contrat de travail à temps partiel qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié.

En l’espèce, le contrat de travail de M. X comporte, d’une part, un article intitulé horaire de travail prévoyant que le « temps sera réparti par l’employeur selon un planning hebdomadaire » et, d’autre part, la mention d’un engagement « en qualité de salarié polyvalent ».

Pour justifier ses propos la société produit, outre des attestations de trois salariés, des tableaux

« Excel » pour la période du 1^er juin au 31 août 2016 .

La cour relève que la société ne produit aucun des plannings hebdomadaires contractuellement définis et que les attestations des salariés, qui ont un caractère général, indiquent seulement un affichage « régulier » des horaires et ne sont pas de nature à emporter la conviction quant à l’information effective des salariés, d’autant que les tableaux « Excel » produits comportent des inexactitudes flagrantes, en particulier concernant M. X, une date de début de la relation de travail différente de celle déclarée, en l’espèce le 1^er juin au lieu du 15 juin.

Ainsi, faute de justifier de la remise à M. X du planning hebdomadaire et de rapporter la preuve d’une répartition connue par avance des heures travaillées, ne permettant pas à ce dernier de prévoir son rythme de travail, lui imposant qu’il se tienne à la disposition de la société, la cour, par infirmation du jugement entrepris, retient que la société ne renverse pas la présomption d’un emploi à temps complet, requalifie le contrat à temps partiel comme étant à temps complet.

Sur le rappel de salaires du 6 juin au 3 septembre 2016

M. X soutient d’une part qu’il a commencé à travailler le 6 juin 2016 et cela sans interruption jusqu’au 3 septembre 2016. Son salaire conventionnel devrait être fixé est de 9,81 euros bruts de l’heure pour toute la relation contractuelle au lieu du salaire horaire payé sur la base de 9,67 euros.

Il sollicite, d’une part, un rappel de salaire d’un montant de 2.992,70 euros, outre les congés payés afférents, et le paiement des heures complémentaires complétant son temps partiel en temps complet pour un montant de 1 689,77 euros et 168,98 euros au titre des congés payés afférents.

Il affirme aussi n’avoir pas reçu certains bulletins de salaires, en particulier pour la période du 24 juin au 6 juillet 2016.

La société reconnaît une erreur dans le salaire de M. X, à hauteur de 29 euros brut, et soutient qu’il n’a commencé à travailler que le 15 juin 2016. La société remet en cause l’attestation de M. Y versée aux débats au motif qu’il a quitté l’entreprise le 1^er mai 2016 et n’a donc jamais travaillé avec l’appelant.

Elle soutient ensuite que l’établissement était fermé du 24 juin 2016 jusqu’au 6 juillet 2013, fin du ramadan.

En somme, selon 'Les 3 Amis', M. X a travaillé du 15 au 23 juin 2016 et du 7 juillet au 3 septembre 2016, soit deux mois et quatre jours. Elle affirme qu’il a été payé intégralement, de sorte qu’il ne peut réclamer un rappel de salaires.

En l’espèce, la requalification du temps partiel en temps plein entraîne le paiement des salaires dus pour la différence d’horaire entre 151,67 heures et 104 heures mensuelles pour la période de la relation de travail reconnu par la société à savoir du 15 au 23 juin 2016 et du 7 juillet au 3 septembre 2016 soit pendant deux mois et quatre jours, le salaire minimum, comme il en est justifié dans la grille des salaires conventionnels, étant bien de 9,81 euros.

Ainsi, il est dû à M. X à ce titre la somme de 86,84 euros outre 8,68 euros au titre des congés payés afférents.

S’agissant de la date d’embauche de M. X, si la déclaration d’embauche mentionne celle du 15 juin 2016, la société produit un relevé de présence de l’appelant à compter du 1^er juin 2016, présence confirmée par l’attestation de M. Y qui indique avoir travaillé jusqu’au 15 juin 2016 pour la société.

Ainsi, la cour en déduit qu’il est dû à M. X les salaires, dans la limite des demandes, pour la période du 6 au 14 juin inclus soit la somme de 558,36 euros outre 55,84 euros au titre des congés payés afférents.

S’agissant de la période allant du 24 juin au 6 juillet 2016, la société ne justifie ni d’une interruption de l’activité pendant cette quinzaine, (les attestations des autres salariés étant insuffisantes à le démontrer et les dates du Ramadan recouvrant une période plus importante que celle de la fermeture alléguée), ni d’avoir informé M. X de la dite fermeture de l’établissement, le courriel produit ne comportant ni les références du rédacteur ni celles du destinataire.

Ainsi, la cour en déduit qu’il est dû au salarié, la somme de 638,03 euros au titre des salaires, outre 63,80 euros au titre des congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour la période du 24 juin au 6 juillet inclus.

La cour, infirmant le jugement entrepris, alloue à M. X au titre des rappels de salaires pour la période du 6 juin au 3 septembre 2016 inclus, la somme de 1.283,03 euros outre 128,30 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les heures supplémentaires

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, en vertu de l’article L.3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement sans être tenu de préciser le détail de son calcul l’importance de celles-ci et fixe les créances s’y rapportant.

À l’appui de la demande d’heures supplémentaires, M. X soutient qu’il ouvrait tous les jours le restaurant et qu’il y travaillait en qualité d’unique cuisinier pendant les trois mois, tous les jours y compris les samedis et dimanches (notamment les 12, 19, 26 juin, les 3, 10, 17, 24, 31 juillet et les 7, 14, 21, 27 et 28 août 2016), de 7h du matin à 15h (notamment les mois de juillet, août et début septembre) ou de 14h à 22h durant le mois de juin (mois du Ramadan) n’ayant pris, en tout, que trois jours de congés sur la période travaillée.

Pour en justifier, M. X produit des photographies ou des extrais de vidéo tournées sur le lieu de travail outre les attestations d’un client et d’un salarié, et les copies d’un carnet indiquant jour par jour la durée de travail effectuée.

La SAS Les 3 Amis, auquel il appartenait de contrôler le temps de travail de son salarié, soutient n’avoir jamais demandé à M. X d’effectuer des heures supplémentaires, à l’exception d’une heure complémentaire qui lui a été intégralement payée.

La société nie toute valeur probante aux différents éléments versés aux débats par le salarié et affirme que M. X a été engagé en tant que salarié polyvalent et non en qualité de cuisinier, le poste étant occupé par M. Z. Elle nie le fait que l’établissement soit ouvert 24 heures sur 24 et sept jours sur sept.

Enfin, la SAS Les 3 Amis indique que M. X n’a jamais travaillé ni les jours fériés ni les

dimanches, l’établissement est fermé ces jours là.

Pour en justifier, la société produit les mêmes attestations et les mêmes tableaux « Excel », mentionnant la liste des salariés et leurs présences quotidiennes, que précédemment.

Il résulte des éléments soumis aux débats que l’activité de la société s’effectuait sur plusieurs créneaux d’horaires soit de 7h00 à 15h00, de 10h00 à 18h00, et de 14h00 à 22h00, les neuf salariés alternant sur les créneaux afin de permettre le maintien de l’activité sur la totalité de la journée, six jours sur sept, avec la présence continue et concomitante de deux à trois salariés.

Il résulte des mêmes éléments que M. X, dont le contrat de travail a été requalifié à temps plein, travaillait du lundi au samedi inclus, la fermeture du dimanche étant, contrairement à ce que soutient le salarié, attestée par l’ensemble des autres salariés, soit six jours par semaine à raison de sept heures quotidiennes, à l’exception de trois jours de congés payés pris sur l’ensemble de la relation de travail, M. X ne justifiant pas d’avoir travaillé les 14 juillet et 15 août, jours fériés.

Au regard du nombre de jours effectivement travaillés tels que décomptés, il convient de considérer que M. X a bien totalisé sept six heures supplémentaires hebdomadaires, les quatre premières étant majorées à 25 % et les trois deux suivantes à 50 %, soit cinquante deux heures majorées à 25 % et trente neuf heures à 50 %.

La société les 3 Amis doit en conséquence être condamnée à lui verser les sommes de 934,40 euros au titre des heures supplémentaires effectuées outre 93,44 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les dommages et intérêts pour absence de repos hebdomadaires

M. X sollicite une somme de 1.000 ' au titre de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire.

La société soutient que la demande de M. X n’est pas recevable puisqu’il bénéficiait d’un repos hebdomadaire le dimanche.

L’article 45 de la convention collective de la boulangerie pâtisserie, dont relève la société, stipule que le repos hebdomadaire s’entend de 24 heures de repos consécutives auxquelles s’ajoutent onze heures de repos quotidien.

Les horaires de travail des salariés à temps plein peuvent être répartis de manière égale ou inégale sur six jours par semaine.

Cet horaire de travail peut, conformément à l’article L. 3121-53 du code du travail, être reparti de manière égale ou inégale sur un nombre de jours inférieur.

Ainsi, M. X, qui bénéficiait d’un repos hebdomadaire conventionnel le dimanche, n’établit pas un manquement de l’employeur résultant d’un non respect de l’obligation au repos hebdomadaire,sera par confirmation du jugement déféré débouté, de sa demande de ce chef.

Sur le défaut de visite médicale d’embauche

M. X soutient qu’il n’a jamais bénéficié d’une visite médicale d’embauche. Il rappelle qu’il a eu un arrêt de travail le 4 septembre 2016, avec deux arrêts de prolongation, en raison des troubles de santé rencontrés pendant son activité professionnelle et que l’organisation de cette visite est une obligation de l’employeur. Il sollicite une somme de 1.000 euros en réparation de son préjudice.

La société reconnaît avoir oublié d’organiser la visite médicale d’embauche de M. X, mais indique que ce dernier ne justifie pas du préjudice allégué. Elle ajoute que l’arrêt de travail du 4 septembre 2016 du salarié n’a été prolongé qu’une fois, et qu’il a ensuite été en absence injustifiée les 18 et 19 septembre suivant, avant de fournir un autre arrêt de travail du 20 septembre au 20 octobre 2016, pour un autre motif.

L’article L 4121-1 du code du travail, dans ses dispositions applicables à l’espèce, dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article R4624-10 du code du travail, dans ses dispositions applicables à l’espèce, dispose que le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail.

Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l’article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l’une des fonctions mentionnées à l’article L. 6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche.

En l’espèce, M. X, qui ne justifie pas d’un lien entre l’absence de visite médicale d’embauche et ses arrêts de travail de septembre 2016, a été embauché en qualité de salarié polyvalent avec pour fonctions le nettoyage de la vaisselle, de l’espace cuisine, la préparation et de la fabrication de plats alimentaires outre le respect des normes d’hygiène.

Ainsi, il appartenait à l’employeur de vérifier l’aptitude physique de son salarié qui effectuait des taches de préparation et de fabrication de plats alimentaires avec celles de nettoyage des locaux, l’exercice de ses fonctions par un salarié inapte à la fabrication alimentaire pouvant avoir des conséquences sur un respect des règles d’hygiène et de protection des consommateurs.

La cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a retenu le préjudice issu de l’absence de visite médicale d’embauche et qui a justement fixé à 250 euros les dommages et intérêts en réparation de celui-ci.

Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé

S’agissant de la demande au titre du travail dissimulé, l’article L. 8221-5 du code du travail dans sa version applicable aux faits dispose: "Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre

d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L. 8223-1 prévoit qu’en cas de rupture du contrat, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus au texte susvisé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

M. X soutient que l’absence de paiement des heures supplémentaires et de la fourniture en fin de chaque mois des bulletins de salaire constitue des manquements constitutifs d’une soustraction intentionnelle à l’obligation de déclaration des salaires et de délivrance des documents légaux.

Il fait valoir que ses bulletins de salaire de juin, juillet et août 2016 ne lui été adressés que par courrier du 16 septembre 2016 après deux lettres recommandées des 5 et 8 septembre 2016 sollicitant leurs remises outre le paiement de ses salaires.

La société soutient que les bulletins de salaire ont été envoyés en temps et heure à l’adresse indiquée sur le contrat de travail et qu’elle n’a été avertie de sa modification qu’en septembre 2016 par les courriers de M X et conteste l’effectivité, d’une part, d’un travail entre les 6 et le 15 juin et entre les 24 juin et 6 juillet 2016 et, d’autre part, la réalité d’un temps complet et des heures supplémentaires.

Il résulte des éléments produits que l’adresse de M. X mentionnée sur le contrat de travail est différente de celle mentionnée sur les courriers de réclamations de septembre 2016, le salarié ne justifiant pas d’en avoir averti son employeur avant les dits courriers.

La cour retient que rien ne permet d’établir que l’employeur a effectivement cherché en outre à dissimuler les heures supplémentaires dont l’obligation au paiement ne résulte que de la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein, étant au surplus relevé que le salarié n’a jamais réclamé le paiement d’ heures supplémentaires pendant la relation de travail.

La cour, confirmant le jugement entrepris, déboute M. X de sa demande d’indemnité au titre d’un travail dissimulé.

Sur la prise d’acte de la rupture

En application des dispositions de l’article 1224 du code civil, en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des parties, l’autre partie peut demander au juge de prononcer la résiliation du contrat.

Lorsqu’un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Si le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour de la rupture du contrat de travail.

La résiliation judiciaire à la demande du salarié n’est justifiée qu’en cas de manquements de

l’employeur d’une gravité suffisante empêchant la poursuite de la relation de travail.

La lettre du 24 novembre 2016, de M. X, mentionne à l’appui de la prise d’acte de la rupture, les griefs suivants :

— le non respect des mentions obligatoires d’un contrat de travail à temps partiel ;

— le non respect et non-paiement des salaires sur les minima conventionnels ;

— le non-paiement des heures complémentaires et des heures supplémentaires, jours fériés et dimanches ;

— l’absence de fourniture des bulletins de paie ;

— le paiement incomplet de ses salaires.

Aux regards des éléments déjà débattus, la cour relève que :

— les manquements d’absence de mentions obligatoires sur le contrat à temps partiel ont entraîné la requalification en contrat de travail à temps complet avec ses conséquences financières ;

— l’absence de paiement sur la base des minima conventionnels a été retenue entraînant la condamnation au versement de la différence de traitement ;

— le non paiement d’heures supplémentaires a été confirmé entraînant leur versement.

Ces faits, portant sur des éléments essentiels de l’obligation de l’employeur de paiement des salaires, sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, justifiant ainsi la prise d’acte qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec effet à la date de la prise d’acte soit le 24 novembre 2016.

Sur les conséquences financières

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

La prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. X est en droit d’obtenir le paiement d’une indemnité compensatrice de préavis qui au regard des dispositions conventionnelles et de l’ancienneté du salarié, sera fixée à la somme de 470,88 euros outre 47,09 euros au titre des congés payés afférents

Sur l’indemnité pour licenciement abusif

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, inférieure à dix salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. X, de son âge, de son ancienneté inférieure à six mois, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, en application de l’article L.1235-5 du code du travail.

Sur les autres demandes

L’employeur devra délivrer à M. X, un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et un bulletin de paie conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la

signification de celle-ci, sans que la mesure d’astreinte ne soit en l’état justifiée.

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

La SAS Les 3 Amis, qui succombe à l’instance sera condamnée aux dépens ainsi qu’à payer à M. X A la somme de 2.000 ' au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel et de première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour,

INFIRME le jugement du 29 mars 2018 sauf en ce qu’il a condamné la société Les 3 Amis à payer la somme de 250 euros au titre de dommages et intérêts pour le non respect de la visite médicale d’embauche.

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

PRONONCE la requalification du contrat de travail de M. X en contrat à temps complet.

JUGE que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail du 24 novembre 2016 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

CONDAMNE la SAS Les 3 Amis à payer à M. X E les sommes suivantes :

* 86,84 euros à titre de rappel de minima conventionnels ;

* 8,68 euros au titre des congés payés y afférents ;

* 934,40 euros au titre des rappels de salaires pour la période du 6 juin au 3 septembre 2016 inclus ;

* 93,44 euros au titre des congés payés afférents ;

* 1.211,54 euros au titre des heures supplémentaires ;

* 121,15 euros au titre des congés payés afférents ;

* 470,88 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* 47,09 euros au titre des congés payés y afférents ;

* 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ;

* 250 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation d’organiser une visite médicale d’embauche ;

* 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

ORDONNE la remise d’un certificat de travail, d’une attestation Pôle Emploi ainsi qu’un bulletin de

paie récapitulatif conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification de celle-ci.

ORDONNE le versement des intérêts au taux légal sur les créances salariales à compter du 9 mai 2017 et sur les créances indemnitaires à compter du prononcé de la présente, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

CONDAMNE la société Les 3 Amis aux dépens d’appel et de première instance.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT