Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 17 JUIN 2021

(n° 2021/ , 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/04733 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7YII

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Décembre 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 17/01602

APPELANT

Monsieur D X

[…]

[…]

Représenté par M^e Cécile ARVIN-BEROD, avocat au barreau de PARIS, toque : D1892

INTIMEE

SAS GESTEN prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis

[…]

[…]

Représentée par M^e F G, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 1^er Avril 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Nelly CAYOT, Conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Marie-Christine HERVIER, présidente et par Madame Cécile IMBAR, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat à durée indéterminée à effet du 1^er décembre 2011, M. D X a été engagé par la société Gesten en qualité d’agent technique, qualification CP2, coefficient 230, pour une durée de travail à temps complet, moyennant une rémunération mensuelle de 2 500 euros brut sur treize mois conduisant dans le dernier état de la relation contractuelle à une moyenne brute mensuelle de 3 463,80 euros sur laquelle les parties s’accordent. M. X s’est vu reconnaître la qualité de travailleur handicapé par décision de la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées notifiée le 31 mai 2011.

Le 9 novembre 2012, M. X a été victime d’un accident du travail et a présenté un arrêt de travail jusqu’au 27 novembre 2012. Il a ensuite repris son activité puis a présenté des arrêts de travail du 30 janvier 2013 au 31 mars 2013. La première visite de reprise s’est tenue le 4 avril 2013, la seconde visite de reprise, le 12 avril 2013. Le médecin du travail a déclaré M. Y apte à la reprise dans les termes suivants : « Salarié ayant la reconnaissance de travailleur handicapé (RQTH) depuis le 31/5/2011. Visite faisant suite à la visite de reprise du 4/4/13 après AT du 9/11/12. Je confirme la possibilité de reprise du travail mais strictement dans des fonctions d’agent technique. Éviter la manutention importante et/ou répétés donc pas de travaux de montage, ni travaux de chantier ».

Par décision notifiée le 7 février 2013, la CPAM a reconnu le caractère professionnel de la l’accident du travail de M. X.

M. X a alors repris son travail mais a présenté de nouveaux arrêts de travail dès le 5 août 2013 jusqu’au 13 avril 2014. Lors de la visite de reprise qui s’est tenue le 14 avril 2014, le médecin du travail a déclaré M. X apte à la reprise avec les restrictions suivantes : « port de charges limité à 5 kg de poids unitaire et sans répétition fréquente. Pas de travail en hauteur. Fourniture d’un tapis de protection pour les genoux. Formation gestes et postures souhaitable. » Le salarié a contesté cet avis et, par décision du 16 juillet 2014, l’inspecteur du travail l’a déclaré « inapte à son poste. Il serait apte à un poste de technicien de maintenance en binôme, sans conduite, sans port de charges de plus de 5 kg, sans aucune activité de montage ; il serait apte à un poste de préparation de commande sans manutention, apte à un poste administratif après formation si nécessaire. »

Par courrier du 26 octobre 2015, la société Gesten a proposé à M. X un reclassement qu’il a refusé le 31 octobre 2014. Le 26 octobre 2015, une seconde proposition lui a été présentée, qu’il a refusée le 4 décembre 2015.

Par courrier recommandé du 11 décembre 2015, la société Gesten a convoqué M. X à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 23 décembre 2015, puis lui a notifié son licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle avec impossibilité de reclassement par courrier adressé sous la même forme le 29 décembre 2015.

La société Gesten emploie habituellement au moins 11 salariés et applique la convention collective nationale des employés techniciens et agents de maîtrise du bâtiment du 12 juillet 2006.

Contestant son licenciement et estimant ne pas être rempli de ses droits, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny par requête enregistrée le 29 mai 2017 afin d’obtenir la condamnation de l’employeur à lui verser diverses sommes au titre de l’exécution et la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 13 décembre 2018 auquel il convient de se reporter pour l’exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Bobigny, section industrie, a :

— fixé le salaire brut mensuel à la somme de 3 577,34 euros,

— condamné la société Gesten à verser à M. X les sommes suivantes :

* 599,89 euros à titre de rappel d’indemnité spéciale de licenciement,

* 1 122,68 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

— dit que ces sommes seront compensées par le trop-perçu du salaire indûment versé pour la période du 17/07/2014 au 16/08/2014, soit la somme de 2 784 euros,

— débouté M. X du surplus de ses demandes,

— débouté la société Gesten de sa demande reconventionnelle et l’a condamnée aux dépens.

M. X a régulièrement relevé appel du jugement le 8 avril 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelant transmises par voie électronique le 1^er mars 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. X prie la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral et pour non-respect de l’obligation de reclassement, rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, des heures de nuit, de l’astreinte, du travail le dimanche et les jours fériés, primes de douche et de panier, rappel au titre d’indemnités journalières de prévoyance, la remise des bulletins de salaires rectifiés (octobre 2014 ' décembre 2015),

— confirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à sa demande au titre de l’indemnité spéciale de licenciement et de l’indemnité équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis, le réformer dans les quantums,

— infirmer le jugement en ce qu’il a retenu l’existence d’un trop perçu de salaire pour la période du 17 juillet 2014 au 16 août 2014 et ordonné une compensation sur 2 784 euros,

Statuant a’ nouveau,

— le déclarer recevable et bien fondé en son appel et en toutes ses demandes,

— fixer la moyenne des douze derniers mois de salaires à 3 463,80 euros brut,

— dire le licenciement nul et à tout le moins sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Gesten au paiement des sommes suivantes :

* 41 565,60 euros à titre d’indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère nul du

licenciement, et à tout le moins, l’absence de cause réelle et sérieuse,

* 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, manquement à l’obligation de sécurité, ou au moins manquement à l’obligation de bonne foi contractuelle,

* 5 888,46 euros à titre de rappel d’indemnité spéciale de licenciement,

* 895,60 euros à titre d’indemnité équivalente à l’indemnité de préavis,

* 89,56 euros au titre des congés payés sur préavis,

* 901,19 euros à titre de rappel d’indemnités journalières de prévoyance (3 février 2013 ' 31 mars 2013),

* 3 225,80 euros à titre de rappel de primes d’astreintes du 1^er octobre 2014 au 31 décembre 2015,

* 322,58 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 160,25 euros à titre de rappel de salaire (juillet ' décembre 2015),

* 116,02 euros au titre des congés payés y afférents,

* 1 720,48 euros à titre de rappel de prime exceptionnelle (août 2014 ' décembre 2015),

* 5 227,90 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires (août 2014 ' décembre 2015),

* 522,79 euros au titre des congés payés y afférents,

* 1 188,70 euros à titre de rappel d’heures de nuit (août 2014 à décembre 2015),

* 118,87 euros au titre des congés payés y afférents,

* 1 370 euros au titre du rappel des heures de travail les dimanches et jours fériés (août 2014 ' décembre 2015),

* 130 euros au titre des congés payés y afférents,

* 2 647,42 euros au titre de rappel de prime de panier et de douche,

* 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais irrépétibles d’appel,

— ordonner la remise de l’attestation pôle emploi et des bulletins de salaire (octobre 2014 ' décembre 2015) conformes à compter de la notification de la décision à intervenir et sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard,

— débouter la société Gesten de l’ensemble de ses demandes,

— dire et juger que les intérêts légaux courront à compter de la convocation en bureau de conciliation,

— ordonner la capitalisation des intérêts (article 1154 du code civil),

— condamner la société Gesten aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimée transmises par voie électronique le 11 février

2021, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société Gesten demande à la cour de :

— dire et juger M. X mal fondé en toutes ses demandes,

— l’en débouter,

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions et notamment sur la reconnaissance de la somme de 2 784 euros trop perçue par M. X au titre du salaire indûment versé entre le 17 juillet 2014 et le 16 août 2014, sauf sur les points suivants :

— fixer le salaire brut moyen à la somme de 3 463,80 euros,

— dire et juger que le solde dû au titre de l’indemnité spéciale de licenciement s’élève à 418,23 euros et non 599,89 euros,

— dire et juger que le solde dû au titre de l’indemnité de préavis s’élève à 895,60 euros et non 1 122,68 euros,

— confirmer le jugement en ce qu’il a prévu la compensation des arriérés d’indemnité spéciale de licenciement et de préavis avec le salaire trop versé entre le 17 juillet 2014 et le 16 août 2014 soit 2 784 euros,

— l’infirmer sur la somme retenue de 1 061,43 euros restant due à la société Gesten par M. X après compensation avec le complément d’indemnité spéciale de licenciement et d’indemnité de préavis,

— condamner M. X à verser à la société Gesten la somme de 1 470,17 euros au titre du trop-versé restant dû après compensation de ces deux sommes [2.784 € – 1.313,83 € (418,23 + 895,60)],

— dire et juger que le licenciement a été prononcé régulièrement et pour une cause réelle et sérieuse,

— dire et juger que M. X n’a pas été victime de harcèlement moral, de non- respect de l’obligation de sécurité et de manquement à l’obligation de bonne foi contractuelle,

— débouter M. X de sa demande de condamnation de la société Gesten à une somme de 41 565,60 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul et, à tout le moins, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (12 mois)- très subsidiairement, dire et juger qu’en tout état de cause cette somme est exorbitante et infondée,

— débouter M. X de :

* sa demande de condamnation de la société Gesten à une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, manquement à l’obligation de sécurité, ou au moins à l’obligation de bonne foi contractuelle

* l’ensemble de ses demandes relatives aux rappels d’indemnités journalières (901,19 euros) et de rappels de salaire et accessoires,

— dire et juger que les indemnités journalières de prévoyance ont été reversées à M. X pour la période du 3 février 2013 au 31 mars 2013; – débouter M. X de sa demande de versement des somme suivantes :

* 3 225,80 euros au titre des primes d’astreinte pour la période du 1^er octobre 2014 au 31 décembre 2015,

* 1 160,25 euros à titre de rappel de salaires,

* 1 720,48 euros à titre de rappel de prime exceptionnelle,

* 5 227,90 euros au titre des heures supplémentaires (août 2014 – décembre 2015),

* 1 188,70 euros au titre du rappel des heures de nuit (août 2014 – décembre 2015),

* 1 370 euros au titre du rappel des heures de travail les dimanches et jours fériés (août 2014 – décembre 2015),

Subsidiairement,

— dire et juger que l’arriéré s’élèverait à la somme de 9 289,65 euros telle que ressortant du tableau pages 37 et 38 des présentes écritures, et non 18 057,81 euros,

— débouter M. X de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter M. X de sa demande de remise de l’attestation pôle emploi et des bulletins de salaire d’octobre 2014 à décembre 2015 à compter de la notification de la décision à intervenir et sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard.

Subsidiairement,

— dire et juger que l’intimée disposerait d’un délai d’un mois après la notification de l’arrêt pour préparer lesdits documents et rejeter la demande d’astreinte,

— débouter M. X de sa demande au titre des intérêts au taux légal à compter de la convocation en bureau de conciliation mais, si une condamnation était prononcée, dire et juger qu’ils ne devraient courir qu’à compter du jugement rendu, M. X étant seul responsable du laps de temps écoulé en 1^re instance,

— rejeter la demande de capitalisation des intérêts,

— condamner M. X à verser à la société Gesten la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile:

— le condamner aux entiers dépens de première instance et instance et d’appel dont le recouvrement sera effectué par la selarl JRF & associes représentée par maître F G, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 31 mars 2021 et l’affaire est venue pour plaider à l’audience du 1^er avril 2021.

MOTIVATION :

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur les demandes présentées au titre du rappel d’indemnités de prévoyance :

M. X sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer une somme de 901,19 euros à titre

de rappel d’indemnité journalière de prévoyance pour la période courant du 3 février 2013 au 31 mars 2013. Il explique que durant les arrêts de travail, la société Gesten avait recours au mécanisme de la subrogation, que des régularisations sont intervenues pour deux périodes distinctes :

—  2 236,47 euros versés le 24 mars 2015 pour certaines périodes d’arrêt de travail, somme qui lui a été régulièrement reversée en décembre 2014,

—  2 003,19 euros net versés par pro BTP au mois de juin 2016 qui a donné lieu à un versement de 1 102,02 euros net au mois de juin 2016 seulement, de sorte que le solde de 909,19 euros net ne lui a pas été versé.

La société Gesten conclut au débouté en soutenant tout d’abord qu’elle pouvait retenir le montant des indemnités complémentaires versées par PRO BTP puisque deux versements avaient été effectués par la caisse au titre de la même période, faisant double emploi, ensuite que M. X continuait à percevoir son salaire puisqu’en matière de subrogation, l’employeur règle le salarié et perçoit les indemnités journalières de sorte que les reverser au salarié serait revenu à payer celui-ci deux fois, qu’en réalité, M. X a perçu en arrêt maladie des sommes supérieures au montant de ses salaires alors que la convention collective dans son article 6.4 précise que le 'montant total des prestations visées aux articles 6.5 et 6.7 ne pourra avoir pour effet d’excéder la rémunération qui aurait été perçue par l’ETAM s’il avait travaillé', et qu’enfin, elle avait rencontré des problèmes avec la caisse.

Toutefois, la cour rappelle que l’employeur n’est subrogé dans les droits du salarié aux indemnités journalières de la sécurité sociale que dans la limite des sommes qu’il a effectivement versées à l’intéressé au titre de la garantie de rémunération dont celui-ci bénéficie pendant ses absences pour maladie ou accident. Dés lors, si comme en l’espèce, le montant des indemnités journalières que la société a perçues de la sécurité sociale ou d’un régime de prévoyance est plus élevé que la rémunération versée par l’employeur au salarié pendant ses arrêts de travail la société doit reverser la différence au salarié.

Dés lors, peu important les difficultés rencontrées par la société Gesten avec la caisse, il est fait droit à la demande et la société Gesten est condamnée à verser à M. X la somme réclamée de 901,19 euros. Le jugement est infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur le rappel de salaire en application de l’article L. 1226 ' 11 du code du travail :

Aux termes de l’article L. 1226 ' 11 du code du travail « lorsque à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. »

M. X reproche à l’employeur de ne lui avoir versé que son salaire de base sur la période courant du 16 août 2014 au 29 décembre 2015 à l’exclusion des salaires et primes qu’il percevait habituellement par référence à la période couvrant les mois de décembre 2011 à novembre 2012 au titre des :

— heures supplémentaires,

— heures de nuit,

— travail le dimanche et jours fériés,

— astreintes,

— primes d’intéressement,

— primes de panier et de douche.

L’employeur s’oppose à la demande en faisant valoir que les sommes ne sont pas dues par principe et que la période de référence sur laquelle le salarié s’appuie pour effectuer ses calculs ne tient pas compte du fait qu’il a repris son activité entre avril et août 2013 et subsidiairement, si la cour devait entrer en voie de condamnation, procède à ses propres évaluations.

La cour rappelle que le salaire à payer en application de l’article L. 1226 ' 11 du code du travail comprend l’ensemble des éléments constituant la rémunération que le salarié percevait avant l’arrêt de travail sans qu’elle puisse faire l’objet d’une quelconque réduction.

Sur les heures supplémentaires, l’employeur s’oppose vainement à la demande en soutenant qu’elles ne sont pas dues puisque les bulletins de salaire de M. X entre avril et août 2013, correspondant à sa dernière période d’emploi avant les arrêts de travail ayant conduit à la déclaration d’inaptitude font apparaître qu’il a exécuté de façon habituelle 9 heures supplémentaires par mois rémunérées à hauteur de la somme de 202,35 euros brut et qu’il les aurait donc accomplies s’il avait travaillé pendant la période concernée. De plus, la société Gesten ne peut valablement opposer à cette demande une réunion du comité d’entreprise en date du 23 juin 2014 dont elle communique le compte rendu pour soutenir que le paiement des heures supplémentaires n’est pas dû en cas de maladie puisqu’en application de l’article L. 1226-11 du code du travail, disposition d’ordre public prévoyant un paiement forfaitaire à titre de sanction pour l’employeur qui ne licencie pas le salarié ou ne le reclasse pas dans le mois suivant la constatation de l’inaptitude, tous les éléments de rémunération du salarié doivent lui être versés. La cour fait donc droit à la demande de M. X dans la limite de la somme de 3 338,77 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et le jugement est infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur les heures de nuit, l’employeur soutient à titre principal qu’elles ne sont pas dues et subsidiairement que le calcul de M. X est erroné de sorte que seule une somme de 751,52 euros serait éventuellement due. Au vu des bulletins de salaire couvrant la dernière période d’emploi, la cour relève que M. X n’effectuait plus d’heures de nuit de sorte que sa demande à ce titre est rejetée et le jugement confirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur le travail des dimanches et jours fériés, au vu des bulletins de salaire couvrant la dernière période d’emploi, la cour relève que M. X n’a pas travaillé le dimanche ou durant des jours fériés, de sorte que sa demande à ce titre est rejetée et le jugement confirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur les astreintes, M. X fait valoir que sur la période comprise entre décembre 2011 et novembre 2012 avant l’arrêt de travail, il a perçu au titre de la prime d’astreinte ou de renfort la somme de 200 euros par intervention en moyenne, versée chaque mois en fonction du nombre d’interventions et qu’il touchait entre 200 et 600 euros mensuellement à ce titre. L’employeur s’oppose à la demande en faisant valoir que ces sommes ne sont pas dues mais la cour rappelle à ce titre que le salaire qui doit être versée au salarié en application de l’article L. 1226-11 du code du travail comprend l’ensemble des éléments de rémunération. Subsidiairement, l’employeur soutient qu’au vu des bulletins de salaire hors période de maladie de décembre 2011 à décembre 2012 l’astreinte a été versée 5 fois sur 13 mois et aucunement d’avril 2013 à août 2013 de sorte que seule une somme de 56 euros par mois pourrait être retenue au titre de l’astreinte. Par ailleurs il fait valoir que la prime d’astreinte et la prime de renfort ne sont pas les mêmes alors que M. X effectue ses calculs au titre des deux primes. Au vu des bulletins de salaire couvrant la dernière période d’emploi, la cour relève que M. X n’a accompli aucune astreinte mais qu’il a perçu une prime de renfort de 200 euros en mai 2013. La cour fait donc droit à la demande présentée par le salarié, laquelle couvre les deux primes à hauteur de la somme de 800 euros et le jugement est infirmé en ce

qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur la prime d’intéressement, M. X fait valoir que pendant la période comprise entre décembre 2011 et novembre 2012, il a perçu chaque mois une somme comprise entre 70 et 210 euros au titre de la prime d’intéressement appelé prime exceptionnelle soit une somme de 1 280 euros qu’il proratise sur la période de 500 jours de travail compris entre le 16 août 2014 et le 29 décembre 2015 de sorte qu’il réclame une somme de 1720,48 euros. L’employeur s’oppose à la demande en faisant valoir à titre principal qu’elle n’est pas due puisque la prime exceptionnelle ne peut faire partie intégrante chaque mois du salaire. Subsidiairement en englobant l’ensemble des périodes travaillées à partir du mois de décembre 2011, il évalue le montant qui serait du à la somme de 1 677,55 euros. La cour observe que cette prime qualifiée d’exceptionnelle sur les bulletins de salaire a été versée chaque mois à hauteur de la somme de 100 euros à compter du mois de mai 2013 jusqu’en août 2013, de sorte qu’elle fait partie, à hauteur de ce montant, de la rémunération qu’aurait perçue le salarié s’il avait continué à travailler et qu’elle est donc due à celui-ci en application de l’article L. 1226 ' 11 du code du travail . La société Gesten est condamnée à payer à M. X la somme de 1 650 euros à ce titre, le jugement étant infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur la prime de panier et de douche , M. X fait valoir que ses bulletins de salaire font apparaître que ces primes ont cessé d’être versées à compter du mois de janvier 2015 or son contrat de travail précise que pour chaque jour travaillé il devait percevoir un ticket restaurant ou une prime de panier de 8,65 euros et une prime de douche de 1,57 euros. Il en réclame le paiement à hauteur de la somme de 2 667,42 euros. L’employeur s’oppose à juste titre à la demande en faisant valoir que ces primes, même mentionnées dans le contrat de travail, ne constituent pas un élément de rémunération mais ont le caractère de remboursement de frais de sorte que elles ne peuvent être payées au titre de l’article L. 1226 ' 11 du code du travail. La demande est rejetée et le jugement confirmé en ce qu’il a débouté M. X de ce chef.

Sur les demandes présentées au titre des congés payés sur les rappels alloués, la société Gesten s’oppose à la demande en faisant valoir qu’elle ne règle pas les congés payés, ceux-ci étant versés par la caisse de congés payés du bâtiment de sorte qu’elle n’est pas débitrice des sommes réclamées et qu’il appartient à M. X de présenter sa demande auprès de cet organisme. Le salarié fait valoir que c’est sur déclaration de l’employeur que la caisse de congés payés règle les salariés, que celle-ci n’a pas pu payer les sommes puisque les éléments de rémunération n’ont pas été versés par l’employeur et qu’il ne dispose d’aucune action directe contre la caisse de congés payés. La cour rappelle que les sommes allouées précédemment à titre de rappel de salaire ouvrent droit à congés payés mais qu’étant affilié à la caisse de congés payés du Bâtiment et des Travaux publics, l’employeur n’est pas personnellement redevable du paiement des indemnités de congés payés de sorte que le salarié ne peut prétendre, en cas de manquement par l’employeur aux obligations légales lui incombant, qu’à des dommages-intérêts en raison du préjudice subi. M. X ne présentant pas de telles demandes à cet égard, il est débouté de sa demande d’indemnité de congés payés sur les rappel de salaires alloués et le jugement est donc confirmé en ce qu’il l’a débouté de ses demandes sur ces points.

Sur le rappel au titre de la charge sociale intitulée 'forfait ETAM’ :

M. X fait valoir qu’à compter du mois de juillet 2015, une nouvelle ligne de charges est apparue sur ses bulletins de salaire sous la dénomination 'forfait Étam’ assumée par le salarié à un taux de 227 % . Il soutient que la société Gesten ne justifie pas de la nature et du quantum de cette cotisation laquelle ne figure pas sur le site de la Pro BTP organisme chargé de collecter les cotisations sociales ni qu’il s’agirait d’une régularisation de sa mutuelle laquelle n’aurait pas été payée depuis août 2014. Il sollicite donc la condamnation de la société à lui rembourser la somme de 1 160,25 euros à ce titre.

La société Gesten s’oppose à la demande en faisant valoir qu’il s’agit de la cotisation pour la mutuelle

qui n’ayant pas été prélevée depuis août 2014 a été régularisée à partir de juillet 2015 ainsi que cela figure sur le bulletin de salaire du mois correspondant. La cour observe en effet que tous les bulletins de salaire communiqués depuis l’origine de la relation contractuelle comprennent cette ligne de charge à l’exception de ceux édités à partir du mois d’août 2014. L’employeur démontrant le bien-fondé de la retenue effectuée, M. X est débouté de sa demande et le jugement confirmé de ce chef

Sur les dommages-intérêts pour harcèlement moral, manquement à l’obligation de sécurité, et à tout le moins manquement à l’obligation de bonne foi contractuelle :

Sur le harcèlement moral :

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. Z soutient avoir été victime du harcèlement moral de l’employeur en invoquant les faits suivants :

— l’attribution de tâches sans lien avec ses compétences et attributions,

— des procédés relationnels humiliants,

— des omissions déclaratives,

— un usage abusif du pouvoir de direction,

— l’absence de versement de la totalité de sa rémunération.

— les agissements de l’employeur pendant la procédure de licenciement,

S’agissant de l’attribution de tâches sans lien avec ses compétences et attributions, M. X explique avoir été amené à procéder à des tâches telles que la dépose d’un radiateur et des opérations de démontage et verse aux débats un SMS du 5/11/2012, ainsi qu’un bon d’intervention du 9 novembre 2012 mentionnant la dépose d’un radiateur et l’attestation d’un agent de montage qui confirme que pour une fuite au niveau d’un radiateur, l’entreprise doit envoyer un agent de montage, établissant ainsi la matérialité des faits qu’il invoque. En revanche s’agissant du SMS du 5 novembre 2012 indiquant 'manchon vibratoire à changer’ aucun élément des débats n’établit que lui était confiée ainsi une tâche excédant ses compétences les attestations qu’il produit de deux agents de montage restant taisantes sur cette intervention ni qu’il s’agissait d’une manutention prohibée par le médecin du travail compte tenu du poids du manchon (1,2 kg). La cour ne retient donc pas cet élément de fait.

S’agissant des procédés relationnels humiliants, M. X soutient que sa hiérarchie s’adressait à lui de façon déplacée et vexatoire et s’appuie sur un courrier de sa part du 14 décembre 2012 aux termes duquel il dénonçait l’attitude et les propos tenus par l’une de ses collègues de travail laquelle l’a notamment accusé d’avoir menti sur la réalisation d’une prestation de travail. Il communique les courriers de réponse de l’employeur en date des 21 janvier 2013 et 30 janvier 2013, son courrier en

réplique du 11 février 2013, établissant ainsi la matérialité des faits qu’il invoque.

S’agissant de l’usage abusif du pouvoir de direction après la survenance de l’accident du travail, M. X fait état de ce que l’employer de lui avoir notifié un changement de secteur d’activité à son retour d’arrêt maladie le 15 mars 2013, modification des conditions du contrat de travail reconnue par l’employeur. Il fait également état de ce que l’entreprise lui a repris son véhicule de fonction pendant son arrêt maladie en communiquant un courrier en ce sens de l’employeur en date du 10 octobre 2013. Il soutient qu’à cette occasion, l’employeur a provoqué la dégradation de son portail et verse aux débats une déclaration de main courante en date du 15 octobre 2013 et un bon d’intervention de réglage d’une carte sur portail en date du 14 octobre. S’il n’est pas contesté que le véhicule de fonction a été repris pendant l’arrêt maladie du salarié, le 11 octobre 2013, la cour ne retient pas qu’il établit la matérialité de faits de vandalisme à l’encontre de l’employeur, sa déclaration de main courante quatre jours plus tard n’en faisant aucunement état et le bon d’intervention datant de trois jours après la date de la reprise n’y suffisant pas. Il invoque également la violation des prescriptions de la médecine du travail en faisant valoir que le travail qui lui était demandé était contraire aux recommandations du médecin du travail en violation de l’article L. 4624 ' 1 du code du travail qui prévoit que « lorsque le médecin du travail à formulé des recommandations vis-à-vis d’un salarié, l’employeur est tenu de les prendre en considération et, en cas de refus de faire connaître les motifs qui s’opposent à ce qu’il soit donné suite » pour lui avoir confié des tâches de montage alors que dans son avis du 5 novembre 2012 le médecin du travail avait écrit qu’il fallait éviter la manutention importante et/ou répétée et qu’il ne devait donc pas être affecté à des opérations de montage, en faisant référence à un message relatif à une fuite sur radiateur percé. Enfin, il mentionne les pressions subies pour reprendre son poste malgré l’avis d’inaptitude par l’envoi d’une mise en demeure du 4 septembre 2014 de reprendre son poste alors que le 16 juillet 2014 le médecin de l’inspecteur du travail l’avait déclaré inapte à son poste. Il établit ainsi la matérialité des faits qu’il invoque.

Sur les omissions déclaratives de la société Gesten, M. X fait état de ce que la société Gesten a adressé à la Pro BTP le 19 mars 2015 seulement les déclarations relatives à l’accident du travail du 9 novembre 2012 en s’appuyant sur une lettre de PRO BTP en date du 27 avril 2017. Cependant ce courrier ne mentionne aucunement la date à laquelle la déclaration a été adressée et ne fait apparaître que les dates de versement des indemnités journalières et les périodes correspondantes. Il s’appuie aussi sur un courrier d’avocat à l’en tête du cabinet Cameron et Cameron, à lui adressée, mentionnant une déclaration du 19 mars 2015 mais dès lors que ce courrier n’est étayé par aucun élément, elle ne suffit pas à établir la matérialité des faits d’autant que l’avis de déclaration de l’accident date du 12 novembre 2012 et que l’employeur en communique les justificatifs d’envoi à ce jour. M. X soutient également que l’employeur, pour la période du 1^er avril 2013 au 31 mars 2014, a effectué de fausses déclarations auprès de la caisse de congés et des intempéries du BTP de sorte qu’il a dû intervenir auprès de celle-ci afin de rectifier les déclarations de son employeur. La matérialité de l’erreur commise est établie par le courrier de M. X adressé à la caisse en date du 1^er avril 2015 intitulé 'erreur sur l’attestation de paiement’ et la communiction des deux attestations établies avant et après sa réclamation. En revanche le caractèe intentionnel des faits n’est en rien établi. La cour ne retient donc pas les agissements de faux allégués par le salarié. M. Y fait valoir encore que la société Gesten a omis de déclarer au pôle emploi que son licenciement avait pour motif une inaptitude d’origine professionnelle en communiquant une capture d’écran mentionnant comme motif de rupture 'licenciement pour autre motif' mais il communique aussi une copie de l’attestation pour pôle emploi datée du 30 décembre 2015 établie par l’employeur faisant apparaître clairement la mention 'inaptitude prof ' de sorte que la matérialité des faits n’est pas établie. Enfin, M. X soutient que la société Gesten a procédé auprès de l’administration fiscale à une déclaration erronée des revenus qui lui ont été versés en 2014 alors qu’en cas d’arrêt de travail et de subrogation, c’est à la CPAM de le faire si bien que ses revenus ont été déclarés deux fois. Il communique une déclaration préremplie dont aucun élément ne vient justifier qu’elle a été adressée par l’employeur à l’admnistration fiscale de sorte que la cour ne retient pas que les faits sont matériellement établis.

S’agissant de l’absence de versement de la totalité de sa rémunération, M. X fait d’abord état du refus de paiement du congé paternité dont il a bénéficié du 10 au 20 juin 2013 et communique le courrier de l’inspecteur du travail en date du 26 août 2013 adressé à la société Gesten suite à sa réclamation à ce titre ainsi qu’un courrier de la CPAM de l’Essone en date du 21 octobre 2013 lequel, contrairement à ce qu’il soutient, n’établit pas la matérialité des faits puisqu’il en ressort que l’attestation de l’employeur a été établie le 21 juin 2013 et que si cette déclaration n’a été traitée que le 3 septembre, le courrier ne mentionne pas la date à laquelle celle-ci a été adressée. M. X fait ensuite état du non versement de la totalité des indemnités journalières complémentaires versées par PRO BTP à l’employeur soit la somme de 2 003,19 euros selon courrier du 25 mars 2015 dont il n’a perçu en mai 2016 selon le bulletin de salaire communiqué que 1 102,02 euros brut ce qui ressort des courrier et bulletin de salaire qu’il communique comme il a été vu précédemment. Enfin, M. X fait état de l’absence de paiement de la totalité de ses salaires au titre de l’article L. 226-11 du code du travail que la cour a retenu pour partie comme il a été vu précédemment.

S’agissant du comportement de l’employeur dans le cadre de la procédure de licenciement, M. X invoque en premier lieu du caractère 'fantaisiste’ des propositions de reclassement, mais à cet égard la cour relève qu’elles ont été présentées après recueil des avis favorables des délégués du personnel de sorte que si elles n’ont pas reçu l’agréément de M. X elles étaient réelles et non pas 'fantaisistes', leur caractère sérieux s’appréciant dans le cadre de l’exécution de l’obligation de reclassement de l’employeur. M. X soutient également que l’employeur lui a refusé l’accès à l’entretien préalable, que sous le choc de ce refus, il s’est rendu aux urgences de l’hopital de Juvisy et que la comparaison des heures de convocation et de présence à l’hôpital démontre le refus allégué, ce que la cour considère comme insuffisant, le lien entre l’arrivée à l’hôpital et le refus de l’employeur non démontré n’étant pas établi.

M. X établit ainsi des faits qui, pris dans leur ensemble, permettent de supposer l’existence d’agissements de harcèlement moral et il appartient à l’employeur de prouver qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs qui y sont étrangers.

S’agissant de l’attribution de tâches sans lien avec ses compétences et attributions, l’employeur fait valoir que le salarié a de lui-même procédé à la dépose du radiateur alors que cela ne lui était pas demandé comme l’a reconnu la cour d’appel dans son arrêt du 24 janvier 2020 déboutant M. X de sa demande aux fins de faire reconnaitre la faute inexcusable de l’employeur dans la procédure contentieuse issue de l’accident du travail du 9 novembre 2012, aujourd’hui définitif. Par ailleurs, l’employeur démontre en produisant l’attestation du secrétaire du CHSCT M. A qu’en 'aucun cas, les agents techniques ne sont chargés de procéder au remplacement de radiateurs'. La cour considère en conséquence que l’employeur établit que les faits sont justifiés par des éléments étrangers à tous agissements de harcèlement moral ressortant de la seule volonté du salarié de procéder à des tâches qui ne lui étaient pas demandées et ne correspondaient pas aux pratiques de l’entreprise lesquelles sont établies par les nombreux bons d’intervention de M. X qu’il communique faisant état de son diagnostic et de ses prévisions et non d’une activité d’agent de montage.

S’agissant des procédés relationnels humiliants, la lecture des échanges épistolaires entre M. B et l’employeur ne fait apparaître aucun propos vexatoire ou humiliant et l’employeur démontre de son côté quant à lui que M. X était en retard pour la remise de ses rapports ce que ce dernier a admis dans son courrier du 11 février 2014 (page 15 – pièce 27) de sorte que la demande émanant de la salariée dont M. X déplore le changement d’attitude était justifiée. Par ailleurs, dans ce même courrier, M. X reconnait avoir menti aux clients sur la réalisation des travaux tout en indiquant y être obligé par son supérieur hiérarchique et la secrétaire de celui-ci ( page 16) de sorte que sur le fond, les reproches de l’employeur sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout agissement de harcèlement.

S’agissant de l’usage abusif du pouvoir de direction après la survenance de l’accident du travail, le

changement du secteur d’intervention de M. X en mars 2013 ressort du pouvoir de direction de l’employeur qui le justifie par les difficultés relationnelles de M. X avec son supérieur hiérarchique et la secrétaire de celui-ci afin de lui permettre de travailler avec d’autres collaborateurs de l’entreprise dans un souci d’apaisement de sorte que les faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Par ailleurs, s’agissant de la reprise du véhicule de fonction pendant son arrêt de travail, la suspension du contat de travail pendant l’arrêt maladie suffit à justifier la décision de l’employeur par des éléments objectifs étrangers au harcèlement moral. Enfin, s’agissant de la violation des prescriptions du médecin du travail la cour a retenu, comme l’employeur le fait valoir, que la faute inexcusable n’avait pas été reconnue par l’arrêt précité de cette cour et pour le reste l’employeur établit que cette dépose ne faisait pas partie des missions confiées au salarié de sorte que les faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers au harcèlement moral. Cependant, s’agissant de l’envoi d’une mise en demeure du 4 septembre 2014 de reprendre son poste alors que le 16 juillet 2014 le médecin l’inspecteur du travail l’avait déclaré inapte à son poste, l’employeur soutient qu’il s’agissait d’une erreur, ce qui ne suffit pas en soi à justifier que les faits sont étrangers à tous agissements de harcèlement moral.

S’agissant de l’absence de versement de la totalité de sa rémunération, la cour a considéré que la retenue était absuive et l’employeur n’apporte aucun élément de nature à démontrer qu’elle était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tous agissements de harcèlement moral, puisque l’employeur n’est subrogé dans les droits du salarié aux indemnités journalières de la sécurité sociale que dans la limite des sommes qu’il a effectivement versées à l’intéressé au titre de la garantie de rémunération dont celui-ci bénéficie pendant ses absences pour maladie ou accident. Par ailleurs, la cour a retenu comme il a été vu ci dessus que l’employeur n’avait pas réglé au salarié la totalité de la rémunération à laquelle celui-ci avait droit en application de l’article L. 1226-11 du code du travail et l’employeur n’apporte aucun élément de nature à démontrer que ces omissions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La cour considère au vu de ce qui précède que la société Gesten ne démonte pas que l’envoi de la mise en demeure en septembre 2014 alors que le salarié était déclaré inapte, la retenue des indemnités de prévoyance et le non versement de la totalité de la rémunération due au salarié en application de l’article L. 1226-11 du code du travail étaient justifiés par des éléments objectifs à tous agissements de harcèlement moral, alors que ces faits ont eu pour effet de porter atteinte aux droits du salarié, de sorte que le harcèlement moral est caractérisé.

Sur la violation de l’obligation de sécurité :

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et la santé physique et mentale des travailleurs . Ces mesures comprennent :

1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail,

2° Des actions d’information et de prévention,

3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptée.

L’employeur veille à l’adapatation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des mesures existentes.'

Aux termes de l’article L. 4624-1 du code du travail dans sa version en vigueur de 1^er mai 2008 au 19 août 2015 applicable au litige : 'Le médecin du travail est habilité à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge, à la résistance physique ou à l’état de santé physique et mentale des travailleurs.

L’employeur est tenu de prendre en considération ces propositions et, en cas de refus, de faire connaître les motifs qui s’opposent à ce qu’il y soit donné suite.

En cas de difficulté ou de désaccord, l’employeur ou le salarié peut exercer un recours devant l’inspecteur du travail. Ce dernier prend sa décision après avis du médecin inspecteur du travail.'

La cour rappelle que ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les article L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

M. X soutient que le comportement de sa hiérarchie et la dégradation de ses conditions de travail ont eu un impact important sur son état de santé aboutissant à son inaptitude en s’appuyant sur les éléments médicaux ayant conduit à la reconnaissance de la maladie professionnelle et la dégradation de son état de santé. Comme il a été vu plus haut, la cour n’a pas retenu que la faute de l’employeur était établie de sorte que la violation alléguée n’est pas caractérisée.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

La cour ayant retenu le harcèlement moral, les allégations du salarié présentées à titre subsidiaire à l’appui de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, violation de l’obligation de sécurité ou au moins exécution déloyale du contrat de travail, ne sont pas examinées.

Sur le montant des dommages-intérêts :

M. X sollicite une somme de 10 000 euros de dommages-intérêts en réparation de son préjudice et la cour fait droit à sa demande mais dans la limite de la somme de 3 000 euros suffisant à réparer son entier préjudice. La société Gesten est donc condamnée à lui verser cette somme et le jugement est infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur la rupture du contrat de travail :

Sur la nullité du licenciement :

M. X soutient que son licenciement est nul en faisant valoir que l’inaptitude résulte du harcèlement moral subi mais si la cour a admis qu’il avait été victime de harcèlement moral, les agissements de l’employeur retenus par la cour étaient postérieurs à la constatation de l’inaptitude par le médecin du travail de sorte qu’elle n’en est pas la conséquence. La demande de nullité du licenciement est rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

Sur le bien fondé du licenciement :

M. X soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse en faisant valoir que l’inaptitude résulte de la faute de l’employeur qui lui a demandé d’accomplir des tâches présentant un caractère exorbitant au regard de son périmètre de fonction, ne lui a pas assuré une formation générale à la sécurité ni une formation spécifique pour les opérations de montage, a violé la réglementation en matière de mise à disposition d’un matériel adapté et d’équipement de travail conforme, a violé les recommandations du médecin du travail et n’a pas respecté son obligation de reclassement.

La société Gesten s’oppose à la demande en faisant valoir à juste titre qu’aucune formation au montage n’était nécessaire puisque de telles fonctions n’étaient pas celles de M. X, qu’il n’avait pas davantage vocation à disposer de matériel spécifique pour procéder aux opérations de démontage d’un radiateur qui ne lui étaient pas demandées comme la cour l’a jugé ci dessus. Par ailleurs la cour rappelle qu’elle n’a pas retenu de faute de l’employeur au sujet des fonctions exercées

par M. X ni la violation de l’obligation de sécurité par la société Gesten.

S’agissant de la violation de l’obligation de reclassement, M. X fait valoir qu’en l’absence de communication du registre du personnel, la société Gesten ne démontre pas qu’elle a recherché un reclassement, les propositions effectuées, fantaisistes et incompatibles avec son état de santé n’y suffisant pas, alors que le périmètre de reclassement se situait au niveau du groupe auquel appartient la société, d’autant que parallèlement, l’employeur a procédé à des embauches par voie de contrats de travail à durée déterminée.

La société Gesten conteste avoir manqué à son obligation de reclassement en faisant valoir qu’elle n’appartient à aucun groupe, n’est pas en lien avec la société PVP qui avait à l’origine engagé M. X et soutient que ses propositions de reclassement, conformes à l’avis du médecin du travail et ayant recueilli l’avis favorable des délégués du personnel étaient sérieuses.

La cour rappelle que s’agissant du reclassement et selon les dispositions de l’article L. 1226'10 du code du travail, dans sa version en vigueur du 24 mars 2012 au 1^er janvier 2017 applicable au litige, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise. Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le médecin du travail formule également des indications sur l’aptitude du salarié à bénéficier d’une formation destinée à lui proposer un emploi adapté. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.

En premier lieu, sur le périmètre de reclassement, la cour rappelle qu’en cas de litige, sur l’existence d’un groupe, la charge de la preuve est partagée et le juge statue au vu des éléments fournis par les deux parties. Pour affirmer que la société Gesten fait partie d’un groupe au sein duquel les activités, l’organisation ou le lieu de travail ou d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel, M. X s’appuie sur le fait qu’il avait été embauché initialement par la société PVP, que la société Gesten, quand elle l’a embauché, a repris son ancienneté, qu’il effectuait ses prestations pour le compte de la société Gesten tout en étant salarié de la société PVP ainsi que cela ressort du récapitulatif des astreintes qu’il communique. Il souligne la similarité du contenu des courriers qui lui étaient adressés par l’une ou l’autre de ces sociétés, à une date antérieure à son embauche par la société Gesten, qu’il s’agisse de la mise à disposition d’un téléphone, d’une voiture ou de vêtements de travail. Il produit également des feuilles d’intervention datées du 7 octobre 2011 émanant de la société Gesten et non de son employeur PVP. Enfin, il fait valoir que son treizième mois perçu en décembre a été calculé sur trois mois alors qu’il n’a été embauché par GESTEN qu’en décembre.

De son côté, la société Gesten conteste faire partie d’un groupe comme en atteste le dirigeant de la société PVP, M. C selon lequel 'la SAS PVP n’a aucun lien de quelque nature qu’il soit avec la société Gesten que ce soit en capitalisation ou au niveau de ses dirigeants', justifie l’intervention de M. X pour son compte par le fait qu’il y a eu sous traitance et souligne qu’il n’est intervenu qu’en renfort et que la similarité des écrits s’explique par le fait que les deux sociétés ont le même expert comptable.

La cour relève que l’existence d’un lien capitalistique et l’unité de dirigeants ne suffisent pas à caractériser l’existence d’un groupe de sorte que l’attestation de M. C ne suffit pas à établir l’inexistence d’un tel groupe en invoquant ces seuls éléments. Par ailleurs, la société Gesten ne verse aucune pièce de nature à justifier des raisons pour lesquelles M. X bénéficiait de matériel de sa part ( téléphone, voiture, équipement) et recevait toutes instructions sur leur usage alors qu’il était salarié d’une autre entreprise, effectuait des astreintes en renfort pour son compte, bénéficiait d’un

treizième mois calculé sur trois mois alors qu’il ne travaillait pour elle que depuis un mois et a bénéficié d’une reprise d’ancienneté remontant à la date de son embauche initiale par la société PVP alors qu’elle ne communique pas le contrat de sous traitance entre les deux sociétés qu’elle invoque dans ses écritures en guise d’explication.

La cour considère en conséquence qu’il est ainsi établi au vu des éléments produits par les deux parties que M. X a travaillé indifféremment pour les deux sociétés, a été rémunéré par elles deux et travaillait sur le même lieu de sorte qu’il est ainsi établi que l’organisation ou le lieu de travail ou d’exploitation des deux sociétés permettaient la permutation de tout ou partie du personnel – au moins en ce qui concerne M. X. Dés lors, la recherche de reclassement devait s’étendre à l’entreprise PVP. En l’absence d’une telle recherche, la société Gesten ne justifie pas avoir exécuté sérieusement et loyalement son obligation de reclassement. Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement :

Aux termes de l’article L. 1226-14 du code du travail, 'La rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l’article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis prévue à l’article L. 1234-5 ainsi qu’à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l’indemnité prévue par l’article L. 1234-9. Toutefois, ces indemnités ne sont pas dues par l’employeur qui établit que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé est abusif. Les dispositions du présent article ne se cumulent pas avec les avantages de même nature prévus par des dispositions conventionnelles ou contractuelles en vigueur au 7 janvier 1981 et destinés à compenser le préjudice résultant de la perte de l’emploi consécutive à l’accident du travail ou à la maladie professionnelle'.

Sur l’indemnité spéciale de licenciement :

Sur la base d’un salaire de référence de 3 463,80 euros accepté par l’employeur, M. X soutient que l’indemnité spéciale de licenciement aurait dû être fixée à hauteur de la somme de 5 888,46 euros alors que l’employeur l’a évaluée à un montant inférieur soit 5 123,85 euros. Il soutient que non seulement cette somme ne lui a pas été versée malgré les mentions figurant sur le bulletin de salaire mais qu’en plus l’employeur ne pouvait valablement prétendre faire compensation avec le salaire de 2 784 euros indûment perçu en juillet 2014, dans le mois suivant l’avis d’inaptitude, alors que cette somme avait déjà été récupérée au mois de mai 2015 ainsi que l’établit un bulletin de paie rectifé faisant apparaître un solde de 12 087,78 euros au lieu de 14 169,22 euros. Il sollicite donc la condamnation de l’employeur à lui verser la somme de 5 886,46 euros

La société Gesten s’oppose à la demande en faisant valoir que :

— le calcul de M. X est erroné puisque son ancienneté ne remonte pas au 1^er octobre 2011 mais au 1^er décembre 2011. A cet égard, la cour observe que l’ensemble des bulletins de salaire établis par la société Gesten fait apparaître une ancienneté au 1^er octobre 2011 et non au 1^er décembre 2011 à l’exception de celui du mois de décembre 2011 de sorte que le calcul de l’ancienneté doit se faire à compter du 1^er octobre 2011, l’employeur ne démontrant pas qu’une erreur aurait été commise durant quatre ans sur les bulletins de salaire et les bulletins de salaire rectificatifs qu’il a édités.

— elle a fait compensation avec la somme que M. X a perçu indûment en juillet 2014 pour un montant de 2 784 euros. A cet égard, le salarié soutient que la compensation avait déjà été faite selon courrier du 13 mai 2015 avec un chèque de 12 087,78 euros au lieu de 14 169,22 euros. La cour observe cependant que la différence correspond à un montant de 2 081,44 euros et non 2 784 euros et que cette somme correspond non pas au remboursement du trop perçu de 2 784 euros mais au

paiement du salaire de décembre 2014 tel qu’il ressort du bulletin de salaire initial. La compensation n’a donc pas été faite en mai 2015 contrairement à ce que soutient le salarié.

— le salarié ne rapporte pas la preuve qu’il n’a pas reçu le chèque pour solde de tout compte. La cour observe sur ce point que c’est à l’employeur de démontrer qu’il est libéré du paiement, que cette preuve n’est pas rapportée en l’espèce puisque le solde de tout compte communiqué ne comprend pas de décompte, que la compensation alléguée n’apparaît même pas sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2015 et surtout qu’il n’est pas apportée de preuve du paiement, aucun extrait comptable n’étant produit alors que le salarié conteste avoir reçu ce versement.

La cour fait donc droit à la demande de M. X et condamne la société Gesten à payer au salarié la somme réclamée de 5 888,46 euros. Le jugement est infirmé de de chef.

Sur l’indemnité équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis :

La convention collective prévoit un délai congé de deux mois.

M. X sollicite la condamnation de la société Gesten à lui payer la somme de 895 euros à titre de rappel dès lors que la société Gesten n’a pas pris en compte la totalité de sa rémunération.

La société Gesten oppose la compensation avec la somme due au titre du salaire indûment versé en juillet 2014.

La cour fait droit à la demande présentée au titre de l’indemnité équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis dans la limite de celle-ci. La société Gesten ayant versé 6 032 euros comme le reconnaît M. X ; il reste dû une somme de 895,60 euros. La société Gesten est donc condamnée au paiement de cette somme et le jugement infirmé de ce chef.

En revanche, la demande présentée au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés est rejetée, l’indemnité équivalente à l’indemnité compensatrice de congés payés n’ouvrant pas droit à congés payés.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Aux termes de l’article L. 1226-15 du code du travail, dans sa version applicable du 1^er mai 2008 au 1^er janvier 2017 applicable au litige, 'Lorsqu’un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions relatives à la réintégration du salarié déclaré apte, prévues à l’article L. 1226-8, le tribunal saisi peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Il en va de même en cas de licenciement prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte prévues aux articles L. 1226-10 à L. 1226-12. En cas de refus de réintégration par l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité ne peut être inférieure à douze mois de salaires. Elle se cumule avec l’indemnité compensatrice et, le cas échéant, l’indemnité spéciale de licenciement prévues à l’article L. 1226-14. Lorsqu’un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions du troisième alinéa de l’article L. 1226-12, il est fait application des dispositions prévues par l’article L. 1235-2 en cas d’inobservation de la procédure de licenciement.'

M. X sollicite la condamnation de la société Gesten à lui verser la somme de 41 565,60 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Eu égard à son âge au moment du licenciement (né en 1971), à son ancienneté dans l’entreprise (4 ans), aux circonstances du licenciement, au montant de sa rémunération, à ce qu’il justifie de sa situation postérieure au licenciement, la cour condamne la société Gesten à lui payer la somme de 41 565,60 euros conformément à sa demande et le jugement est infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur les demandes reconventionnelles :

Les parties sont d’accord sur le fait que la société Gesten a versé indûment au salarié une somme de 2 784 euros correspondant au salaire du premier mois suivant la constatation de l’inaptitude lequel n’était pas dû.

Contrairement à ce que soutient le salarié et comme il a été vu ci-dessus, aucun élément des débats n’établit que ce montant a été retenu par la société Gesten sur les sommes dont elle lui était redevabl, la retenue devant s’effectuer au surplus conformément aux dispositions de l’article L. 3251-3 du code du travail.

M. X doit donc rembourser cette somme à la société Gesten. Cependant la compensation avec les condamnations prononcées à l’encontre de la société Gesten ne peut être ordonnée avec cette somme qui a le caractère de salaire. Le jugement est infirmé sur ce point.

Sur les autres demandes :

Le jugement est confirmé en ce qu’il a statué sur le point de départ des intérêts au taux légal. La cour ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière en application de l’article 1343-2 du code civil.

La cour ordonne à la société Gesten de remettre à M. X des bulletins de paie et une attestation pour Pôle emploi conformes à la présente décision sans qu’il soit nécessaire de d’assortir cette condamnation d’une astreinte, la demande en ce sens est rejetée.

La société Gesten, partie perdante, est condamnée aux dépens de première instance et d’appel et doit indemniser M. X des frais exposés par lui et non compris dans les dépens sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de la somme de 700 euros au titre des frais exposés en première instance, le jugement étant infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande et de 700 euros au titre des frais exposés devant le cour, sa propre demande étant rejetée.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement et par mise à disposition au greffe,

INFIRME le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. D X de ses demandes de : nullité du licenciement, rappel de salaire au titre des heures de nuit, rappel de salaire au titre des dimanches et jours fériés, indemnités de congés payés sur rappel de salaire et de primes, rappel au titre de la charge sociale intitulée 'forfait ETAM’ et en ce qu’il a statué sur le point de départ des intérêts au taux légal,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

DIT le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Gesten à payer à M. D X les sommes de :

—  41 565,60 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

—  5 888,46 euros à titre d’indemnité spéciale de licenciement,

—  895,60 euros à titre de rappel d’indemnité équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis,

—  901,19 euros au titre des indemnités de prévoyance pour la période,

—  800 euros au titre des primes d’astreinte ou de renfort

—  1 650 euros à titre de rappel de prime exceptionnelle,

—  3 338,77 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

DIT que M. X doit rembourser à la société Gesten la somme de 2 784 versée à titre de salaire à hauteur de 2 784 euros,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

ORDONNE à la société Gesten de remettre à M. X des bulletins de paie et une attestation pour Pôle emploi conformes à la présente décision,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

CONDAMNE la société Gesten à verser à M. D X les sommes de 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés devant le conseil de prud’hommes et 700 euros sur le même fondement au titre des frais exposés devant la cour et la déboute de sa propre demande présentée en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Gesten aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE