Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 09 SEPTEMBRE 2022

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/01182 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CC6KZ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Décembre 2020 -Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2019059166

APPELANTE

S.A.S. AXYNTIS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 494 439 235

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056, avocat postulant

assistée M^e Laurent BERNET de la SELAS BCW & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0490, avocat plaidant substitué par M^e Samia MEKHANEG de la SELAS BCW & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0490, avocat plaidant

INTIMEE

S.A.S. YXENS anciennement dénommée ELIXENS, venue aux droits de la SAS YRIEL, prise en la personne de son président domicilié ès qualités audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 341 267 573

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par M^e Charles MOUTTET de l’ASSOCIATION MHM, avocat au barreau de PARIS, toque : R242

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Sophie L’ELEU DE LA SIMONE, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Denis ARDISSON, président de chambre

Madame Marie-Sophie L’ELEU DE LA SIMONE, conseillère

Madame Marion PRIMEVERT, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Denis ARDISSON, président de chambre et par Monsieur Damien GOVINDARETTY, greffier, présent lors de la mise à disposition.

La société Axyntis est la société holding du groupe de chimie fine et colorants Axyntis, composé notamment des sociétés Synthexim, Steiner, All’Chem, Centipharm, Kyrapharm et Orgapharm.

La société Yriel était la société mère de la société Elixens (anciennement Orgasynth), elle-même holding d’un groupe de sociétés spécialisé dans la production de matières premières aromatiques, de compositions parfumées et d’arômes.

Par traité de fusion du 28 juin 2019, la société Elixens a absorbé la société Yriel. Le 16 juillet 2020, la société Elixens est devenue la société Yxens.

Le 14 juin 2007, la société Axyntis a conclu avec la société Yxens, alors Orgasynth, un protocole de cession par lequel elle procédait directement à l’acquisition de l’intégralité des actions composant le capital de la société Orgapharm moyennant le versement de 16,34 millions d’euros, et le même jour cette dernière a acquis auprès de la société Orgasynth 100 % des sociétés Synthexim, All’Chem, Steiner et Centipharm au prix de 41,68 millions d’euros, Axyntis se portant caution de Rogapharm.

L’acquisition par la société Orgapharm a été financée notamment par des prêts bancaires et un crédit vendeur consenti par la société Orgasynth de 2 millions d’euros.

A la fin de l’année 2008, les sociétés du groupe Axyntis, dont la société Orgapharm, ont rencontré d’importantes difficultés financières et ont informé la société Orgasynth en mai 2009 de discussions avec les banques pour restructurer sa dette.

Le 8 juillet 2009, le président du tribunal de commerce de Paris a ordonné l’ouverture d’une procédure de conciliation. Le 8 décembre 2009, les principaux créanciers de la société Axyntis ont trouvé un accord sur un protocole de conciliation que la société Orgasynth a refusé de valider considérant avoir été sciemment écartée des discussions.

Le 24 décembre 2009, les sociétés Axyntis et Yriel (Yxens) ont finalement conclu une convention de partenariat par laquelle la première s’engageait à acheter des produits fabriqués par la seconde avec garantie d’une marge brute ou d’un versement de 360.000 euros annuel pendant six années en vertu d’une clause stipulant l’obligation à terme défini de prendre livraison ou de payer dite « Take or Pay » ». Le 30 décembre 2009, la société Yxens a régularisé le protocole de conciliation du 8 décembre 2009.

La société Yriel a ultérieurement reproché à la société Axyntis de n’avoir pas respecté son engagement irrévocable.

Suivant lettre recommandée du 27 mai 2019, la société Yxens a mis en demeure la société Axyntis de lui régler la marge brute cumulée sur les six années prévues, soit la somme de 2.160.000 euros.

Suivant lettre recommandée du 18 juillet 2019, la société Axyntis a répondu que l’article 3 de la convention de partenariat n’avait jamais fait l’objet d’un commencement d’exécution.

Suivant exploit du 15 octobre 2019, la société Elixens a fait assigner la société Axyntis en paiement devant le tribunal de commerce de Paris.

Par jugement du 18 décembre 2020, le tribunal de commerce de Paris :

condamné la société Axyntis à payer à la société Elixens, venant aux droits de la société Yriel, la somme de 2.160.000 euros, majorée des intérêts légaux à compter du 27 mai 2019,

débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

condamné la société Axynthis aux dépens de l’instance.

La société Axyntis a formé appel du jugement par déclaration du 15 janvier 2021 enregistrée le 20 janvier 2021.

Suivant ses dernières conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 9 mars 2022, la société Axyntis demande à la cour, au visa des articles 32-1, 122, 123, 700 du code de procédure civile, de l’article L. 110-4 du code de commerce, des articles 1108 ancien, 1111 ancien, 1112 ancien, 1116 ancien, 1134 ancien, 1226 ancien, 1229 ancien du code civil, d’infirmer le jugement rendu le 18 décembre 2020 par le Tribunal de commerce de Paris, et, statuant à nouveau :

Sur l’irrecevabilité de la demande de première instance :

de prononcer l’irrecevabilité de la demande de la société Yxens pour défaut d’intérêt à agir de la société Yxens dès lors lui a été substituée la société EGNO dans l’exécution de la convention de partenariat du 24 décembre 2009 ;

de prononcer l’irrecevabilité de la demande de la société Yxens à hauteur de 1.440.000 euros pour prescription des quatre premières échéances de la Convention de partenariat à exécution successive du 24 décembre 2009 ;

A titre principal

Sur la nullité de la Convention de partenariat pour vice du consentement :

de prononcer la nullité de la Convention de partenariat du 24 décembre 2009 pour violence économique, caractérisée par l’exploitation par la société Yxens de l’abus de la situation de dépendance et de contrainte dans laquelle s’est trouvée la société Axyntis pour la contraindre à signer ;

de prononcer la nullité de la Convention de partenariat du 24 décembre 2009 pour dol, caractérisé par les man’uvres frauduleuses visant à faire miroiter à la société Axyntis la prétendue capacité de la société Yxens et de sa filiale la société Egno à exécuter la Convention de partenariat pour obtenir de la société Axyntis sa signature de celle-ci le 24 décembre 2009 ;

A titre subsidiaire,

de prononcer la nullité de la Convention de partenariat du 24 décembre 2009 pour erreur sur les qualités essentielles d’Yxens ;

Sur la nullité du Convention de partenariat du 24 décembre 2009 pour absence de cause et erreur sur l’existence de la cause :

de prononcer la nullité de la Convention de partenariat du 24 décembre 2009 pour absence de cause dans la mesure où l’exécution de la Convention de partenariat était impossible selon l’économie voulue par les parties, caractérisant ainsi une absence de contrepartie à l’engagement de la société Axyntis ;

A titre subsidiaire,

de prononcer la nullité de la Convention de partenariat du le 24 décembre 2009 pour erreur sur l’existence de la cause ;

A titre subsidiaire, sur la révocation mutuelle tacite de la Convention de partenariat du 24 décembre 2009 :

de débouter la société Yxens de ses demandes fondées sur la Convention de partenariat du 24 décembre 2009 qui ne peut plus recevoir d’application dans la mesure où elle a fait l’objet d’une révocation mutuelle tacite des parties ;

A titre très subsidiaire, sur les clauses de la Convention de partenariat du 24 décembre 2009 invoquées de mauvaise foi par la société Yxens :

de débouter la société Yxens de ses demandes fondées sur la Convention de partenariat de la Convention de partenariat du 24 décembre 2009, invoquées de mauvaise foi et comme telles privées d’effet ;

A titre encore plus subsidiaire, sur l’absence de préjudice de la société Yxens :

de débouter la société Yxens de ses demandes d’allocation de dommages et intérêts dans la mesure où elle ne peut faire état d’aucun préjudice, que celui-ci lui soit propre ou propre à la société Egno qui n’a pas plus subi de préjudice ;

A titre extrêmement subsidiaire, sur la réduction de la clause pénale de la Convention de partenariat du 24 décembre 2009 :

de débouter la société Yxens de sa demande d’application de la clause de Take or Pay présente dans la Convention de partenariat du 24 décembre 2009 qui constitue une clause pénale et présente un caractère manifestement excessif au regard du préjudice réel subi par la société Yxens ;

En conséquence,

de réviser la clause pénale stipulée dans la Convention de partenariat du 24 décembre 2009 à hauteur de 1 euro ;

En tout état de cause

de débouter la société Yxens de l’ensemble de ses demandes ;

Sur l’abus du droit d’ester en justice de la société Yxens,

de condamner la société Yxens à verser la somme de 30.000 euros de dommages et intérêts à la société Axyntis pour abus de son droit d’ester en justice ;

de condamner la société Yxens au versement d’une amende civile de 10.000 euros au titre des dispositions de l’article 32-1 du code de procédure civile ;

Sur la condamnation de la société Yxens au visa de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

de condamner la société Yxens à verser la somme de 40.000 euros à la société Axyntis au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

de condamner la société Yxens aux entiers dépens de première instance et d’appel dont le recouvrement sera poursuivi par la Selarl 2H Avocats conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Suivant ses dernières conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 7 avril 2022, la société Yxens demande à la cour, au visa des articles 1103, 1104 du code civil et L.441-6 du code de commerce :

de débouter la société Axyntis de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

de confirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce en date du 18 décembre 2020 sauf en ce qu’il a débouté Yxens de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

Y ajoutant, de condamner la société Axyntis à payer à la société Yxens, la somme de 8.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et la somme de 8.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

*

La clôture a été prononcée suivant ordonnance en date du 21 avril 2022.

SUR CE, LA COUR,

Sur les fins de non-recevoir

Soulevées par la société Axyntis

La société Axyntis soulève l’irrecevabilité de la demande de la société Yxens pour défaut d’intérêt à agir de la société Yxens à laquelle a été substituée la société Egno dans l’exécution de la convention de partenariat du 24 décembre 2009. Elle soutient que dans la mesure où la société Yxens était dans l’impossibilité de fournir les matières premières et produits intermédiaires à commander par Axyntis conformément à la convention, la société Egno a été désignée pour se substituer à Yxens. Elle soulève également l’irrecevabilité de la demande de la société Yxens à hauteur de 1.440.000 euros pour prescription des quatre premières échéances de la convention de partenariat à exécution successive.

La société Yxens nie toute volonté de nover l’obligation par changement de créancier et soutient qu’était simplement prévue une sous-traitance entre Yriel et Egno. Elle conteste également la qualification de contrat à exécution successive et soutient que l’unité de la créance et l’unité du contrat qui en est la source figurent au contrat. Elle souligne aussi que la société Axyntis a renoncé à se prévaloir en première instance de la prescription et qu’elle ne peut dès lors l’invoquer pour la première fois en cause d’appel.

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile :

« Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. ».

Aux termes de l’article 31 du même code : « L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. ».

En vertu de l’article 1273 ancien du code civil dans sa version en vigueur lors de la conclusion du contrat : « La novation ne se présume point ; il faut que la volonté de l’opérer résulte clairement de l’acte.  ».

Dans un courriel du 23 décembre 2009, M. [V] écrit que « le DMO (forme liquide ; intermédiaire du Thiofestermet) serait un candidat idéal pour cette sous-traitance et que dès signature des deux lettres et du protocole je vous adresse le package technique et nous organisons une réunion début janvier avec [B] [I]. ». Le 6 janvier 2010 il écrit également « [B] [I] de retour ce jour collecte les informations relatives au DMO et prendra contact directement avec vous afin qu’il se rende sur le site d’Egno pour évaluer les conditions du transfert de cette production autrefois faite à [Localité 5] et depuis 2008 sous-traitée en dehors du groupe. Par ailleurs je vous propose une première date pour notre comité stratégique, les 27 ou 28 janvier au siège d’Axyntis ou chez vous. »

Ainsi il ne résulte pas des pièces versées aux débats une volonté non équivoque de la société Yxens ' anciennement Yriel ' de nover. Si une sous-traitance était prévue avec la société Egno, à aucun moment la société Yxens n’a fait part de son désir de se voir substituer celle-ci en qualité de créancier de la société Axyntis dans le cadre de la convention de partenariat signée le 24 décembre 2009.

La société Axyntis sera par conséquent déboutée de sa fin de non-recevoir pour défaut d’intérêt à agir de la société Yxens.

La seconde fin de non-recevoir soulevée par la société Axyntis concerne la prescription quinquennale des termes échus à la date de la signification de l’assignation.

Aux termes de l’article L. 110-4 I du code de commerce :

« I.-Les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes. ».

En vertu de l’article 2251 du code civil :

« La renonciation à la prescription est expresse ou tacite.

La renonciation tacite résulte de circonstances établissant sans équivoque la volonté de ne pas se prévaloir de la prescription. ».

La société Yxens tire argument d’une prétendue renonciation de la société Axyntis à soulever la prescription d’un seul attendu de la décision de première instance ainsi libellé :

« Attendu que Elixens soutient que sa demande n’est pas prescrite, que Axyntis ne s’y oppose pas lors de l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire ».

La prescription n’était manifestement pas soulevée en première instance, ainsi qu’il résulte du récapitulatif des demandes et moyens des parties figurant en page 3 du jugement.

Il ne ressort pas de la seule énonciation sibylline du jugement une volonté non équivoque de la société Axyntis de renoncer à soulever cette fin de non-recevoir.

L’article 3 de la convention de partenariat du 24 décembre 2009, article intitulé « Contrat d’achat « Take or Pay » prévoit :

« D’ores et déjà, compte-tenu du portefeuille d’achats d’Axyntis et des capacités de fabrication et d’approvisionnement d’Yriel, Axyntis s’engage irrévocablement à réaliser auprès d’Yriel pendant une période de 6 ans maximum des achats de matières premières et de produits intermédiaires qui devront dégager chez Yriel une marge brute globale cumulée de 2,160 K€ sur la période dans les conditions suivantes :

tant que la marge brute globale cumulée n’est pas atteinte, chaque année les commandes devront représenter un montant annuel de chiffres d’affaires de 600 K€ minimum, et une marge brute minimum de 360 K€, soit un taux équivalent de marge brute de 60 %. Le niveau de marge brute est défini comme : (Prix de vente départ usine France ' matières premières ' emballages ' effluents) / (Prix de vente).

Au cas où les commandes passées ne permettraient pas d’atteindre ce niveau annuel et tant que l’objectif de marge brute cumulée n’est pas atteint, Axyntis s’engage à verser, avant le 31 janvier de l’année suivante, le complément à 360 K€ par application du principe « TAKE OR PAY’ ».

Les conditions de paiement appliquées d’Axyntis seront celles en vigueur en France.

Les parties ont convenu que dès début janvier 2010, le Directeur Industrialisation d’Axyntis adressera à Yriel une liste de matières premières et de produits intermédiaires qui pourront être intégrés dans cet objectif en précisant les quantités annuelles consommées et les prix unitaires d’achat ou de production.

En prenant en compte les contraires techniques des usines d’Yriel, et les contraintes réglementaires, cette liste sera arrêtée, d’un commun accord, par le comité stratégique lors de sa première réunion au cours du mois de janvier 2010.

D’autre part en cas d’arrêt de fabrication de certains produits par Axyntis, celle-ci les proposera en priorité à Yriel. ».

Il ressort de ces stipulations contractuelles que la Convention de partenariat est un contrat à exécution successive dont la dette est échue en six termes, de 360.000 euros chacun. Chaque terme est le point de départ du délai de prescription à savoir 31 janvier 2011 pour les commandes de l’année 2010, 31 janvier 2012 pour les commandes de l’année 2011, 31 janvier 2013 pour les commandes de l’année 2012, 31 janvier 2014 pour les commandes de l’année 2013, 31 janvier 2015 pour les commandes de l’année 2014 et 31 janvier 2016 pour les commandes de l’année 2015.

L’assignation ayant délivrée par la société Yxens à la société Axyntis le 15 octobre 2019, en application de la prescription quinquennale, quatre des six termes contractuels sont prescrits, à hauteur de 1.440.000 euros (360.000 x 4).

Il convient par conséquent de déclarer irrecevable comme étant prescrite la demande de la société Yxens à hauteur de la somme de 1.440.000 euros correspondant aux quatre premières échéances de la Convention de partenariat du 24 décembre 2009.

Soulevées par la société Yxens

La société Yxens fait valoir que la société Axyntis soutient pour la première fois en cause d’appel que la convention de partenariat serait nulle pour vice du consentement ' violence, dol ou erreur sur les qualités essentielles d’Yxens, ou pour absence de cause et erreur sur l’existence de la cause. Elle relève que cette demande est prescrite en application de l’article 1304 ancien du code civil aux termes duquel :

« Dans tous les cas où l’action en nullité ou en rescision d’une convention n’est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans.

Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour où elle a cessé ; dans le cas d’erreur ou de dol, du jour où ils ont été découverts.(…) ».

La société Axyntis fait valoir que l’exception de nullité est perpétuelle et qu’elle peut donc toujours l’invoquer et que le contrat n’a reçu aucun commencement d’exécution.

Aux termes de l’article 1185 nouveau du code civil : « L’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution. ».

Il en résulte que l’exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte qui n’a pas encore été exécuté, peu important que le contrat n’ait été exécuté que partiellement. Or, conformément à la convention de partenariat en son article 3, les parties ont mis en place un comité stratégique qui s’est réuni quatre fois les 27 janvier, 23 juin, 1er septembre et 23 novembre 2010. Des échanges par courriel ont eu lieu entre les parties et un compte-rendu établi le 23 novembre 2010. Il ne peut donc être soutenu que le contrat n’aurait pas reçu de commencement d’exécution. L’exception de nullité pour vice du consentement est donc soumise à la prescription quinquennale dans les termes de l’article 1304 ancien précité.

Le point de départ du délai de prescription, qu’il s’agisse de la violence, de l’erreur ou du dol tels qu’ils sont invoqués par la société Axyntis, mais également de la nullité pour absence de cause et erreur sur l’existence de la cause se situe en 2010 et au plus tard en 2011 (les courriels de mars et avril 2011 étant les derniers messages échangés entre les parties). Il en résulte que la société Axyntis est irrecevable à soulever les exceptions de nullité pour vice du consentement, pour absence de cause et erreur sur l’existence de la cause soulevées par la société Axyntis.

Sur l’exécution de la convention

La société Yxens soutient que la société Axyntis n’a jamais procédé au moindre achat auprès d’elle, ne respectant pas ses obligations de la clause « contrat take or pay » indépendante des autres clauses du contrat de partenariat. Elle fait valoir qu’elle n’a pu renoncer à cet engagement irrévocable de son cocontractant et que le contrat doit recevoir exécution en sa clause take or pay.

La société Axyntis soutient que le contrat n’a reçu aucun commencement d’exécution et que le silence des parties pendant plusieurs années est suffisant pour établir une renonciation complète à l’exécution du contrat. Cette révocation mutuelle tacite empêcherait toute application de la convention de partenariat. Elle fait valoir également que la société Yxens ne pouvait satisfaire les niveaux de qualité requis pour deux produits, le DMO et le propylate de sodium. Elle soutient enfin que la société Yxens invoque les clauses de ladite convention de mauvaise foi et qu’elle n’a en tout état de cause subi aucun préjudice.

Aux termes de l’article 1134 ancien du code civil :

« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi. ».

Comme le souligne la société Yxens, la convention de partenariat du 24 décembre 2009 a été rédigée et imprimée par Axyntis sur son papier à en-tête, incluant un contrat d’achat « Take or Pay » permettant à Yriel de bénéficier « irrévocablement » d’une marge brute de 2.160.000 euros sur une période de six ans. Cette convention a été signée avec Yriel, maison-mère d’Orgasynth et seule holding à détenir encore une filiale de chimie (Egno) puisqu’Orgasynth avait cédé l’ensemble de ses filiales chimiques à Axyntis en juillet 2007.

Il apparaît que les parties ont mis en place un comité stratégique qui ne s’est réuni que quatre fois malgré les relances de la société Yxens en 2010, les 27 janvier, 23 juin, 1er septembre et 23 novembre 2010. A chacune de ces réunions, Yriel a demandé à Axyntis la liste des matières premières qu’elle comptait acheter (et qui aurait dû être remise dès janvier 2010 selon le contrat de partenariat).

Le produit DMO a été validé par la société Axyntis lors de la réunion du 23 novembre 2010 à l’exception de sa coloration et ceci en ces termes, ainsi qu’il résulte du compte-rendu de la réunion, édité le 2 décembre 2010, à en-tête Axyntis ayant pour objet « Point sur Convention de partenariat Yriel » :

« DMO : qualité (titre) du produit fabriqué par Egno conforme hormis un problème de coloration :

Compte-tenu des exigences du client final le produit ne peut pas être utilisé par Axyntis pour ses propres besoins

Axyntis a été questionné pour de la fourniture de DMO : retour vers client à faire sur la qualité voulue : si la coloration ne pose pas de problème le sujet sera confié à Egno. ».

Sur le « Propylate de sodium solution à 20 % » le compte-rendu indique : « Bilan des essais réalisés par Egno suite à la remise des procédés par Axyntis :

Echantillon labo : OK

Gestion du dégagement d’hydrogène : Egno étudie la mise en conformité de ses installations mais n’a pour le moment pas pris la décision de réaliser les investissements

Axyntis argumente sur le fait qu’en plus du marché propylate (65t de solutin), il y a également une demande d’Ethylatede sodium en solution (20t en pur) et poudre ainsi qu’un besoin au sein d’Axyntis de méthylate de sodium 30 % de 30t/an environ qui pourraient justifier ces investissements. ».

Enfin parmi les points discutés lors de cette réunion figure le point suivant :

« Liste des matières premières liquides utilisées par Axyntis : demande avait été faite par Orgasynth d’avoir la liste des MP liquides entre 2 et 30t utilisées par Axyntis

Liste remise sous forme papier le jour de la réunion

Liste à transmettre sous format excel correspondant aux besoins du 1er semestre

Précision à apporter sur Cyanophenyl acétonitrile : quelle est la position du cyano ' ».

Le 30 novembre 2010, la société Axyntis a transmis à la société Orgasynth la liste des MP « liquides » en fichier excel. Suivant courriel du 9 décembre 2010, la société Axyntis apporte une modification concernant deux produits pour lesquels « il pourrait y avoir une augmentation de besoins » et précise « Les besoins de MP estimés pour le 1er semestre seront établis début 2011 : une liste mise à jour sera diffusée à ce moment là ».

Le contenu du compte-rendu du 23 novembre 2010 ne fait pas état d’une incapacité de la société Egno à produire les deux produits litigieux, DMO et propylate de sodium. Par ailleurs si la société Axyntis prétend que le site d’Egno était inadapté, elle n’a pourtant jamais passé de commandes ce qui lui aurait permis ' si celles-ci n’avaient pas été honorées ' de démontrer ses dires. Les échanges se sont poursuivis en 2011 sans que la société Axyntis ne fasse de proposition concrète matérialisant une commande comme prévu dans la clause « take or pay ».

Ainsi la société Axyntis n’a pas transmis à son cocontractant dès début janvier 2010 une liste de matières premières et de produits intermédiaires destinés à être achetés avec « les quantités annuelles consommées et les prix unitaires d’achat ou de production ». Elle n’a pas honoré son engagement irrévocable envers la société Yriel devenue Yxens issu de la clause « take or pay ». La société Yxens ne saurait donc être considérée de mauvaise foi en réclamant l’application d’un contrat valablement conclu entre les parties. Le silence des cocontractants pendant plusieurs années a été sanctionné par la prescription d’une partie de la demande, en ses quatre premières échéances, mais aucune renonciation à réclamer les deux dernières échéances en exécution de la clause take or pay n’est caractérisée.

L’application de cette clause oblige la société Axyntis à verser plusieurs échéances de 360.000 euros à défaut de commandes. Elle ne doit pas s’analyser en un préjudice ni en une clause pénale susceptible de réduction comme le soutient la société Axyntis mais comme l’exécution d’une obligation contractuelle librement négociée entre les parties, consistant en la compensation d’un manque à gagner.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Axyntis à paiement avec intérêts et débouté les parties de leurs autres demandes. Le jugement sera infirmé sur le montant retenu, compte-tenu de la prescription encourue nouvellement soutenue en cause d’appel.

Les deux termes échus non réglés dont la société Yxens correspondent à la somme de 720.000 euros (360.000 x 2). Il convient par conséquent de condamner la société Axyntis à payer ce montant à la société Yxens, avec intérêts au taux légal à compter du 27 mai 2019, date de la mise en demeure.

Sur les demandes de la société Axyntis pour abus du droit d’ester en justice

La société Axyntis réclame d’une part la somme de 30.000 euros de dommages-intérêts pour abus de la société Yxens de son droit d’ester en justice ' demande non formulée en première instance ' et celle de 10.000 euros à titre d’amende civile sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile.

La société Axyntis étant condamnée à paiement, il ne peut être reproché à la société Yxens un quelconque abus de son droit d’ester en justice. La société Axyntis sera déboutée de sa demande à cette fin. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la société Axyntis de sa demande d’amende civile.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société Axyntis succombant à l’action, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles et statuant de ces chefs en cause d’appel, elle sera aussi condamnée aux dépens, mais il n’est pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge de ses propres frais sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

DEBOUTE la société Axyntis de sa fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la société Yxens ;

DECLARE irrecevable comme étant prescrite la demande de la société Yxens à hauteur de la somme de 1.440.000 euros correspondant aux quatre premières échéances de la Convention de partenariat du 24 décembre 2009 ;

DECLARE irrecevables comme étant prescrites les exceptions de nullité pour vice du consentement, pour absence de cause et erreur sur l’existence de la cause soulevées par la société Axyntis ;

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions déférées sauf en ce qu’il a fixé le montant de la condamnation de la société Axyntis à la somme de 2.160.000 euros ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la société Axyntis à payer à la société Yxens la somme de 720.000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 27 mai 2019 ;

DEBOUTE la société Axyntis de sa demande de dommages-intérêts pour abus du droit d’ester en justice ;

CONDAMNE la société Axyntis aux dépens ;

LAISSE à chacune des parties la charge de ses propres frais engagés sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT