Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 08 MARS 2022

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/10772 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CA3IE

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Septembre 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n°

APPELANT

Monsieur Z X

LA COUR Place de l’Eglise

[…]

Représenté par M^e Muriel DEHILES, avocat au barreau de PARIS, toque : D0048

INTIMEE

SAS B C CONSEIL IMMOBILIER

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne FICHOT, avocat au barreau de PARIS, toque : P172

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Décembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre,

Madame Marie-Paule ALZEARI, Présidente de chambre,

Madame Laurence DELARBRE, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Mathilde SARRON ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour initialement prévu au 08 Février 2022 et prorogé au 15 Février 2022 puis au 08 Mars 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière présente lors du prononcé.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

M. Z X, né en 1963, a été engagé par la SA B C Conseil Immobilier, ci-après société B C, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 janvier 2012 en qualité de négociateur VRP.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de l’immobilier.

M. X s’est plaint en 2015 auprès de sa direction de l’amplitude horaire et de l’obligation d’assurer des permanences en agence, difficilement compatible avec l’obligation de prospection et l’organisation des visites, l’obligeant à travailler 6 jours sur 7 par semaine.

Courant 2015, il a été proposé à M. X un changement de statut auquel il n’a pas donné suite.

Il a été convoqué à un entretien préalable fixé au 9 juillet 2015 puis licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre datée du 20 juillet 2015, motifs pris d’insuffisance professionnelle.

A la date du licenciement, M. X avait une ancienneté de 3 années et 6 mois et la société B C occupait à titre habituel plus de onze salariés.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, M. X a saisi le 10 juin 2016 le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 20 septembre 2019, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit :

Déboute M . Z X de l’ensemble de ses demandes

Déboute la société B C de ses demandes reconventionnelles

Condamne M. Z X aux dépens

Par déclaration du 25 octobre 2019, M. X a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 30 novembre 2021, M. X demande à la cour de :

Infirmer le dit jugement en toutes les dispositions qui font grief à M. X,

Recevoir M. X en toutes ses demandes.

Y faisant droit, Fixer la moyenne des salaires à titre principal à la somme de 5 050.75 euros après réintégration des heures supplémentaires, à titre subsidiaire, à la somme de 4 867.75 euros après réintégration des commissions versées pendant le préavis.

Condamner la société B C à lui verser :

A titre principal, après réintégration des heures supplémentaires sur les 6 mois qui précèdent le licenciement

rappel de commissions ………………………………………………………………………….. 538,99 euros, outre les congés payés afférents pour 54 euros,

indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

(12 mois de salaire)…………………………………………………………………………………60.609 euros, (4 867.75 euros + heures supplémentaires 183 euros par mois = 5050.75)

dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la clause de

non-concurrence……………………………………………………………………………….60.609 euros,

rappel d’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents….. 6052 euros, rappel d’heures supplémentaires et CP y afférent …….. …………………………….4 947,58 euros +494 euros*= 5441,58 euros

indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire) ………………………………… 30.304 euros,

A titre subsidiaire, sans les heures supplémentaires

rappel de commissions ………………………………………………………………………….. 538,99 euros,

i n d e m n i t é p o u r l i c e n c i e m e n t s a n s c a u s e r é e l l e n i s é r i e u s e ( 1 2 m o i s d e s a l a i r e )

……………………………………………………………………………..58.413 euros,

dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la clause de non-concurrence

……………………………………………………………………………………58.413 euros,

rappel d’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents …. 5.448 euros, Condamner la société B C à payer à M. X la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La condamner aux entiers dépens.

Ordonner la capitalisation des intérêts.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 17 novembre 2021, la société B C Conseil Immobilier demande à la cour de :

Recevoir la société B C en sa constitution d’intimée et ses Conclusions.

L’y disant bien fondée,

Confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse ; Confirmer que les motifs reprochés à M. X sont constitutifs d’une insuffisance professionnelle ;

En conséquence,

Débouter M. X de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions contraires au présent dispositif.

Condamner M. X à verser à la société B C la somme de 510 € à titre de trop-perçu d’indemnité compensatrice de préavis.

Condamner M. X à verser à la société B C la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Le condamner aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 1er décembre 2021 et l’affaire a été fixée à l’audience du 9 décembre 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR :

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la demande relative aux heures supplémentaires

L’appelant réclame le paiement des heures supplémentaires effectuées en faisant valoir que si en principe le négociateur VRP n’est pas soumis à la durée légale du travail, faute pour l’employeur de pouvoir contrôler son activité puisque celle-ci est supposée s’exercer à l’extérieur de l’entreprise, tel n’est pas le cas, lorsqu’il est démontré que le négociateur VRP est astreint à des horaires, et notamment à une obligation de présence à l’agence. Il soutient qu’en considération des permanences auxquelles il était tenu en semaine il devait effectuer les visites le samedi qu’il réalisait en sus de ses 42 heures 30 de travail par semaine.

La société intimée réplique que le statut de VRP de l’appelant résultant de son contrat de travail est exclu de la législation sur la durée du travail et des heures supplémentaires faisant en outre observer que le salarié ne s’est pas opposé à l’application des dispositions avantageuses dudit statut. Elle rappelle que le travail de représentation de l’intéressé n’est pas contesté peu importe qu’il ait été tenu de permanence dans l’agence, qu’il ne respectait au demeurant pas. A titre subsidiaire, elle invoque la prescription de l’action en paiement des heures supplémentaires.

Il résulte de l’article 1er de la convention collective applicable que « les négociateurs immobiliers exclusifs » font l’objet d’une annexe spécifique relative au statut de négociateur immobilier VRP et non VRP. Pour les dispositions non prévues par cette annexe, les négociateurs immobiliers bénéficient des dispositions de la présente convention collective ».

Le préambule de l’annexe IV de la convention collective applicable relative à ce statut indique que « Les dispositions relatives au statut de négociateur immobilier s’appliquent aux négociateurs immobiliers VRP et non VRP » et précise que « les dispositions de l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, également appelé ' Convention collective des VRP ', ne sont pas applicables ».

L’article 1 de cette annexe distingue le négociateur immobilier VRP et le négociateur immobilier non
VRP dans les termes suivants :

« 1.1. Le négociateur VRP

À titre principal, il représente son employeur auprès de la clientèle, exerce sa profession à titre exclusif et constant, prospecte la clientèle à l’extérieur de l’agence et lui rend visite en vue de prendre et de transmettre des commandes. Il ne réalise pas d’opérations commerciales pour son compte personnel.

#2 Son employeur lui attribue un secteur géographique et/ou une clientèle déterminée ( s), mais ce secteur n’est pas forcément exclusif.

Le négociateur immobilier VRP dispose d’une réelle autonomie et liberté dans l’organisation de son activité. Le négociateur VRP n’est pas astreint à la tenue d’une permanence. En toute hypothèse, que la permanence soit demandée, ou effectuée à son initiative, elle doit rester limitée par rapport à l’ensemble de son activité.

1.2. Le négociateur non VRP

Son activité principale consiste à accueillir les clients à l’agence (ou dans un bureau de vente). Il peut à l’occasion démarcher la clientèle à l’extérieur de l’entreprise ».

Il est constant que l’existence d’une relation de travail subordonnée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des salariés.

Le contrat de M. X se présente comme un contrat de négociateur VRP, sa mission étant définie comme une mission de rechercher des biens à vendre à usage d’habitation pour les présenter ensuite à la clientèle d’utilisateurs et d’investisseurs et d’organiser le contacts entre les parties jusqu’à la conclusion de la transaction matérialisée par une acte de vente, au sein de l’agence B C Conseil Immobilier de Saint-Cloud, avec pour secteur géographique Saint-Cloud, […], Versailles, Le Vesinet et Saint-Germain en Laye.

Si l’article 3 du contrat de travail mentionne que le temps de travail du négociateur VRP n’est pas contrôlable, il n’en reste pas moins que le salarié établit avoir été astreint à des permanences à l’agence très régulières, jusqu’à une demi-journée par jour, selon des plannings versés au dossier, non contestées par l’employeur et qui ont d’ailleurs été un objet de conflit entre les parties, puisqu’il est justifié que le salarié a été rappelé à l’ordre pour ne pas avoir respecté sa permanence.

Il résulte de ces éléments que le salarié ne disposait pas de l’autonomie dans l’organisation de son activité définissant l’emploi de négociateur VRP.

Son emploi doit être requalifié en celui de négociateur non VRP et il est dès lors, en application de l’article 2.2 de l’annexe de la convention collective applicable, soumise à la réglementation sur la durée du travail.

La durée légale du travail effectif prévue à l’article L. 3121-10 du code du travail alors applicable, soit 35 heures par semaine civile, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article L. 3121-22 du même code, soit 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 %.

Aux termes de l’article L. 3121-20 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile.
En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Peu importe que le salarié ait tardé pour réclamer ses droits, l’acceptation sans protestation ni réserve du salaire n’implique pas de sa part renonciation à ses droits.

Sur la prescription

L’article L.3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 entrée en vigueur le 17 juin 2013, a substitué au délai de prescription de cinq ans de l’action en paiement ou en répétition de salaire applicable antérieurement un délai de trois ans. Ce délai court à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat.

M. X réclame des rappels de salaire de juin 2013 à juillet 2015, son action introduite le 10 juin 2016 devant le conseil de prud’hommes n’était pas prescrite pas plus que sa demande.

Sur le fond

M. X affirme qu’il effectuait des horaires de 9:15 à 12:45 et de 14:00 à 19:00 heures, 5 jours par semaine et qu’il devait souvent effectuer des visites, le samedi. Il produit à cet égard la copie de ses agendas ainsi qu’un décompte précisant la ventilation des heures supplémentaires par semaine, au-delà de 42 heures 30.

Il présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société B C Conseil Immobilier, qui argue vainement du statut de VRP du salarié et du fait qu’il n’a jamais revendiqué d’heures supplémentaires durant la relation de travail, ne verse aucune pièce pour justifier des horaires de travail de l’intéressé.

Compte tenu des éléments produits par l’appelant, la cour convaincue que M. X a effectué des heures supplémentaires mais pas dans la proportion qu’il réclame, retient l’accomplissement de celles-ci à raison de16 heures supplémentaires en 2013, 82 heures en 2014 et 31 heures en 2015.

Compte tenu de la rémunération annuelle moyenne perçue par M. X pour chaque année considérée, ramenée à un salaire horaire et majorée de 25 ou 50%, et dans les limites de la demande, la cour condamne la société B C à verser à M. X la somme de 3.046,98 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires non rémunérées, outre 304,69 euros au titre des congés payés afférents. Il sera ajouté à la décision des premiers juges n’ayant pas statué sur ce point.

Sur la demande de solde de commissions
Pour infirmation du jugement déféré, M. X réclame un solde de commissions relatives à un programme à Meudon à raison de 538,99 euros faisant observer que la société B C ne reconnaît de voir qu’un montant de 393,65 euros qu’elle s’abstient toutefois de payer.

La société B C s’oppose à cette demande en faisant valoir qu’elle a déjà payé les commissions dues relatives au pool d’un programme de Meudon à l’exception d’un solde de 393,65 euros qui n’est pas dû puisque le programme immobilier n’a pas été clôturé faisant observer que l’appelant a accepté le solde de tout compte sans réserve.

C’est en vain que la société B C oppose à M. X la signature du solde de tout compte puisque celui-ci précisait qu’il était signé sous réserve d’encaissement des honoraires d’affaires réalisées pendant son activité et pour lesquelles le salarié a droit à commission.

Au constat toutefois qu’il est justifié de versements non contestés à l’appelant de commissions pour le programme Meudon de 289,97 euros et de 330,67 euros selon des fiches de paye d’août et novembre 2016 (pièce 22 société) mais que la société se reconnaît débitrice d’une somme de 393,65 euros sans démontrer ce qui serait de nature à la libérer de son obligation (l’absence de clôture du programme immobilier), il sera fait droit à la demande de M. X dans cette limite, majorée de la somme de 39,36 euros de congés payés. Il sera ajouté à la décision des premiers juges n’ayant pas statué sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur le bien fondé du licenciement

La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige est essentiellement ainsi rédigée:

« (') Cet entretien ne nous a pas amené à modifier notre appréciation globale de la situation et nous sommes conduits à vous notifier par la présente votre licenciement pour une cause réelle et sérieuse.

Conformément aux motifs qui vous ont été énoncés lors de l’entretien préalable, cette mesure est justifiée par les motifs suivants :

Vous êtes de façon régulière et quasi-permanente en dernière position de votre agence en ce qui concerne le chiffre d’affaires et surtout le nombre d’affaires. Cela est le cas actuellement pour les douze derniers mois mais cela était le cas au cours de l’année 2014 où vous avez réalisé 1,7 affaires contre8,3 affaires en moyenne pour vos collaborateurs d’agence, au cours de l’année 2013 vous avez réalisé 4,1 affaires contre7,8 pour vos collègues d’agence, ainsi qu’au cours de l’année 2012.

En ce qui concerne le chiffre d’affaires, votre chiffre d’affaires mensuel vous positionne aussi dans les derniers rangs de votre agence sur la totalité de la période depuis votre entrée au sein de l’agence.

Par ailleurs, le taux de transformation de vos mandats est de 10,6 %, taux de loin le plus faible de votre agence, le taux moyen de l’ensemble de vos collègues de C Saint Cloud de situant à 20,8 %.

D’autre-part d’après notre système d’information, que vous devez tenir à jour pour respecter le bon fonctionnement de notre organisation, vous n’avez effectué que 7 visites depuis le 1er mai 2015c’est à dire en plus de deux mois, ce qui vous place en dernière position de l’ensemble des collaborateurs du groupe.

Ces résultats s’expliquent notamment par la mauvaise grâce avec laquelle vous acceptez de vous conformer aux règles de bon fonctionnement de l’agence ; cela est le cas, à titre d’exemple, en ce qui concerne le respect des permanences sur lequel votre directeur a dû attirer votre attention à plusieurs reprises.

De même, votre directeur a été amené à vous rappeler les obligations de transparence qui s’imposent comme par exemple de ne pas cacher les coordonnées de la clientèle dans notre système d’information afin que vos collègues puisent prendre contact avec les mandants pour visiter leur bien.

Nous devons faire état d’un certain nombre de mécontentements de nos clients dans le suivi de leur mandat ou même de la façon particulièrement maladroite dont il vous arrive de répondre à un client vendeur lorsque vous avez décidé de ne pas prendre en charge son bien.

L’ensemble de ces éléments rend impossible le maintien de votre contrat de travail, nous sommes donc contraints de devoir prononcer votre licenciement.

Nous vous dispensons de toute activité pendant votre préavis de trois, période qui vous sera cependant réglée aux échéances habituelles.(…) ».

Pour infirmation du jugement déféré, M. X expose que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en faisant valoir qu’en réalité ses résultats n’ont cessé d’augmenter entre 2012 et 2015 comme en attestent les fiches de commissions accompagnant ses bulletins de paye. Il souligne que son licenciement est intervenu en juillet 2015, sans qu’il soit tenu compte des ventes importantes réalisées à cette période et qui n’ont été commissionnées que postérieurement, de sorte que son insuffisance de résultats n’est pas établie.

Pour confirmation du jugement déféré, l’employeur réplique que l’insuffisance professionnelle de l’appelant est démontrée tant par son chiffre d’affaires insuffisant, que par la faiblesse du nombre de ses mandats et de leur transformation que du nombre d’affaires réalisé. Il explique la situation par les absences récurrentes de l’intéressé aux permanences, son manque de transparence et le mauvais relationnel avec les clients.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

L’insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié. Le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

Au soutien de la réalité des griefs formés à l’égard de M. X, la société B C se fonde sur différents tableaux produits en pièces 8,9,10, 11 ,12 et 13 dont le salarié a contesté la pertinence en produisant ses propres chiffres en pièce 52 et en faisant observer que les données de l’employeur sont invérifiables et qu’il importe peu que ceux-ci aient été certifiés par la directrice financière de la société.

Des pièces produites aux débats et contradictoirement discutées, la cour retient que si le tableau produit en pièce 8 par l’employeur pour l’année 2014 révèle un chiffre d’affaires relativement bas pour M. X, il n’est justifié d’aucune mise en garde ou avertissement ou même proposition de support, tout comme durant toute la relation de travail, étant observé toutefois que le salarié n’est pas contredit lorsqu’il affirme chiffres à l’appui que ses résultats ont augmenté entre 2012 et 2015.

La cour relève également ainsi que le souligne M. X que le tableau (pièce n°9) présentant les chiffes d’affaires des différents négociateurs de l’agence entre janvier 2012 et le 30 juin 2015, ne tient pas compte des affaires réalisées par l’appelant et qui n’ont été commissionnées que postérieurement à son licenciement (ce qui n’est pas utilement contesté) de sorte que le chiffre de 59 % du CA moyen de l’agence imputé à M. X était erroné et qu’il avait certainement atteint voire dépassé le taux de 65 % prévu au contrat.(article 14).

La cour retient, ainsi que le souligne M. X, que le tableau produit en pièce 13 relatif à la transformation des mandats, qui révèle au passage que ce dernier avait entré 113 mandats ( soit en troisième position au sein de l’agence) est nécessairement faussé puisque celui-ci couvre une période allant du 2 janvier 2012 au 4 novembre 2015, alors que le salarié n’a plus travaillé à compter de juillet 2015. Par ailleurs s’agissant du nombre de mandats exclusifs s’il est reproché à M . X de n’en avoir que deux en 2014, la cour relève qu’il n’était pas le seul, puisque M. Y un autre négociateur de l’agence n’en avait que trois.

En outre, la cour note que M. X n’était pas classé parmi les derniers dans les tableaux de classements de l’ensemble des vendeurs du groupe sous réserve qu’ils soient fiables.

Au vu de ces données la cour retient de surcroît, qu’en l’état, la démonstration de l’insuffisance alléguée faite par l’employeur n’est pas convaincante, en l’absence de production des chiffres de l’éventuel successeur de M. X étant rappelé par ailleurs, que la comparaison entre les négociateurs de l’agence n’est pas déterminante puisque par définition, ceux-ci n’avaient pas les mêmes secteurs d’activité, l’appelant ayant eu en outre à développer un nouveau secteur sur lequel la société C n’était pas implantée (les Yvelines). Il est en outre paradoxal de reprocher au salarié un défaut de visite alors qu’il est justifié qu’un nombre important de permanences à l’agence lui était imposé, étant observé qu’il n’est justifié que d’un rappel à l’ordre à l’occasion d’une absence dont M. X s’est expliqué.

La cour relève s’agissant du reproche du manque d’ouverture que ce grief contesté par M. X n’est pas suffisamment documenté pour qu’on puisse en déduire un comportement récurrent et que s’agissant du mécontentement de clients, il n’est fait état que d’une difficulté, au demeurant également remise en cause par l’appelant qui affirme avoir bien évalué le bien considéré.

La cour déduit de l’ensemble de ce qui précède que l’insuffisance professionnelle de M. X n’est pas caractérisée et que son licenciement par infirmation du jugement déféré est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières

Sur le rappel d’indemnité compensatrice de préavis

M. X réclame un solde d’indemnité compensatrice de préavis qu’il a été dispensé d’effectuer, tenant compte de la moyenne des commissions perçue au cours des mois précédents majorés des heures supplémentaires accordées, soit une somme de 5.448 euros.

La société B C s’oppose à cette demande en soutenant qu’il y a lieu de déduire de l’assiette de l’indemnité compensatrice de préavis, la somme forfaitaire de 30% de frais, de sorte qu’en réalité elle a versé un excédent de 510 euros à M. X dont elle est fondée à réclamer le remboursement.

Il est constant que la dispense de préavis par l’employeur ne doit entraîner aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait travaillé. Il doit être tenu compte outre du salaire, des avantages en nature, des primes, et de la moyenne des heures supplémentaires effectuées sur la période de référence.

Compte tenu de la rémunération annuelle moyenne perçue par M. X pour l’année ayant précédé le licenciement tenant compte des commissions servies, majorée de la moyenne des heures supplémentaires effectuées et sans qu’il y ait lieu à déduction des frais professionnels forfaitisés, la cour fixe le salaire de référence à un montant de 2.491,61 euros, de sorte qu’il lui est dû par infirmation du jugement déféré un solde de 2.248,23 euros majoré de 224,82 euros de congés payés afférents déduction faite de la somme de 5.226,60 euros qui lui a été versée.Il s’ensuit que l’employeur doit être débouté de sa demande de restitution de ce chef. Il sera ajouté à la décision des premiers juges n’ayant pas statué sur ces points.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Pour infirmation du jugement déféré, l’appelant réclame une indemnité de 60.609 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse précisant qu’il avait 53 ans au moment de la rupture et qu’il y a lieu d’intégrer dans les 6 derniers mois de salaire les commissions versées après le licenciement.

La société B C s’oppose à cette demande au motif que la rupture repose sur une cause réelle et sérieuse et fait valoir à titre subsidiaire, que l’appelant ne justifie pas d’un préjudice excédant les 6 derniers mois de salaire auxquels il ne convient pas d’ajouter les commissions perçues postérieurement.

En application de l’article L1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé à celui-ci, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. X majorée des heures supplémentaires mais sans qu’il soit tenu compte des commissions versées dans le cadre du préavis, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer, par infirmation du jugement déféré, la somme de 16.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l’article L.1235-3 du code du travail.

En application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, il sera ordonné le remboursement par l’employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à la salariée depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur la clause de non-concurrence

L’appelant réclame une indemnité de 58.413 euros en raison de l’illicéité de la clause de non-concurrence contractuelle ne prévoyant aucune contrepartie financière et dont il n’a pas été libéré.

La société B C s’oppose à cette demande en faisant valoir que contrairement aux affirmations de l’appelant ce dernier a été délié de l’obligation de non-concurrence, qu’il ne justifie ni du respect de cette clause, ni du préjudice dont il se prévaut.

Il est constant qu’en application du principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et des dispositions de l’article L.1121-1 du code du travail, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives.

Une clause de non-concurrence qui ne prévoit aucune contrepartie financière, est nulle.

L’article 13 du contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence par laquelle M. X s’ interdisait en cas de rupture du contrat, de représenter ou de collaborer directement (') à une société dont l’activité est similaire ou susceptible de l’être pendant une durée d’un an, sans pour autant prévoir de contrepartie financière. Cet article précisait en outre que « Lors de la rupture du contrat de travail, la société B C Conseil Immobilier pourra délier M. Z X de l’obligation de non-concurrence ou en réduire la durée ».

Il est constant que c’est dans le cadre du certificat de travail que la société B C a levé la clause de non-concurrence au jour de la sortie des effectifs de M. X, soit au 4 novembre 2015,(pièce 7b société) étant observé que selon la lettre de licenciement du 20 juillet 2015, le salarié a été dispensé de l’exécution de son préavis.

S’il est admis que cette renonciation est un acte unilatéral de l’employeur qui n’est pas soumis à l’acceptation du salarié, il est de droit qu’en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence et la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence sont celles du départ effectif de l’entreprise ; qu’il en résulte que l’employeur, qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires, soit en l’espèce à compter du début du préavis.

A tout le moins, cette clause de non-concurrence nulle a privé le salarié de la possibilité de rechercher librement un emploi jusqu’à la réception de cette levée, soit le 4 novembre 2015 dont il ne conteste pas avoir été destinataire à l’occasion de la remise des documents de fin de contrat.

M. X auquel il n’incombe pas de justifier du respect de cette clause et qui a certes perçu l’indemnité compensatrice de préavis a toutefois été empêché de retravailler librement dans son domaine durant trois mois a subi un préjudice qui sera évalué à 1.500 euros de dommages et intérêts, laquelle somme ne génère toutefois pas de congés payés.

En conséquence, il convient de condamner la société B C à verser à M. X la somme de 1.500 euros en réparation de préjudice subi. Il sera ajouté à la décision des premiers juges n’ayant pas statué sur ce point.

Sur le travail dissimulé

Le travail dissimulé tel que défini à l’article L8221-5 du code du travail suppose que soit rapportée la preuve que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

M. X fait valoir qu’engagé en qualité de négociateur VRP qui exerçait soit disant son activité en dehors de toute durée légale du travail, il résulte des pièces versées aux débats, que dans les faits il était astreint à des permanences qui l’obligeaient à être présent à l’agence en même temps qu’il devait assurer son activité de prospection et de visite, ce qui l’amenait nécessairement à effectuer des heures supplémentaires qui sont, dans ces conditions, inhérentes à l’organisation du travail imposée par l’employeur.

En l’espèce, des heures supplémentaires structurelles ont été retenues en faveur de M. X directement liées à l’imposition de permanences à l’agence par l’employeur.
Le non respect assumé par l’employeur de l’autonomie et de la liberté dans l’organisation de son activité de la salariée montre que le choix du statut de négociateur immobilier VRP dans le contrat de travail avait pour objectif de contourner les règles sur la durée du travail applicables à un négociateur immobilier non VRP.

Sur la base d’un salaire moyen de 2.491,61 euros en 2015 incluant rémunération fixe et variable outre les heures supplémentaires accomplies, la société B C Conseil Immobilier sera en conséquence condamnée à payer à M. X une somme de 14.949,66 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé. Il sera ajouté à la décision des premiers juges n’ayant pas statué sur ce point.

Sur le cours des intérêts

La cour rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur les autres dispositions

Partie perdante, la société B C Conseil Immobilier est condamnée aux dépens d’instance et d’appel, le jugement déféré étant infirmé sur ce point et à verser à M. X une somme de 2.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, elle-même étant déboutée de sa demande sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions.

Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

DIT que le licenciement de M. Z X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

CONDAMNE la SA B C Conseil Immobilier à payer à M. Z X les sommes suivantes :

-3.046,98 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires non rémunérées entre le 10 juin 2013 et juillet 2015, outre 304,69 euros au titre des congés payés afférents.

-2.248,23 euros majorés de 224,82 euros de congés payés afférents à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis,

- 16.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 393,65 euros majorés de 39,36 euros de congés payés afférents à titre de rappel de commission,

- 1.500 euros à titre d’indemnité pour clause de non-concurrence nulle.

- 14.949,66 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

- 2.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

DEBOUTE la SA B C Conseil Immobilier de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.
ORDONNE le remboursement par la SA B C Conseil Immobilier à Pôle Emploi des indemnités chômage éventuellement versées à M. X dans la limite de 6 mois d’indemnités.

DEBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions.

RAPPELLE que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

CONDAMNE la SA B C Conseil Immobilier aux dépens d’instance et d’appel.