Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 03 OCTOBRE 2024

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/02070 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFFRX

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Janvier 2022 -Conseil de prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° 18/09245

APPELANTE

S.A.S. FOODORA FRANCE

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Florence BACQUET, avocat au barreau de PARIS, toque : P0461

INTIMÉ

Monsieur [B] [P]

Chez Mme [O] [D], [Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Kevin MENTION, avocat au barreau de PARIS, toque : D1248

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Nathalie FRENOY, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre

Madame Isabelle MONTAGNE, présidente de chambre

Madame Sandrine MOISAN, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [B] [P] a conclu le 14 septembre 2015 avec la société Foodora France, qui proposait via une plate-forme web et une application mobile la mise en relation de restaurants avec leurs clients souhaitant la livraison de plats cuisinés, un contrat de prestation de services, à savoir notamment la livraison de repas à domicile.

Il a été ensuite nommé 'capitaine', ayant en charge la gestion de plusieurs coursiers.

Le 29 août 2018, Monsieur [P] a été informé de la rupture de sa relation de travail avec la société Foodora France et de l’arrêt des activités de cette dernière au plus tard le 28 septembre suivant.

Sollicitant la requalification de son contrat en un contrat de travail, Monsieur [P] a saisi le 6 décembre 2018 le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement de départage du 12 janvier 2022, a :

— constaté l’existence d’un contrat à durée indéterminée entre le demandeur et la société Foodora France,

— en conséquence, s’est déclaré compétent pour connaître du litige,

— dit que la demande est non prescrite, et comme telle recevable,

— dit que la rupture du contrat de travail du 29 août 2018 constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— fixé le salaire de référence à 1 510 euros bruts,

— condamné la société à verser à Monsieur [B] [P] les sommes suivantes :

—  9 060 euros au titre du travail dissimulé,

—  5 285 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  2 265 euros au titre de l’indemnité de préavis,

—  226 euros au titre des congés payés afférents,

—  6 040 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 132 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la remise des bulletins de paie, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conformes au jugement,

— rappelé que les sommes ayant la nature de salaire produisent intérêts à compter de la saisine de la juridiction prud’homale et que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêts à compter de cette saisine, les sommes ayant la nature de dommages-intérêts étant assorties du taux légal à compter du jour du jugement,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— dit que les dépens seront supportés par la société,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement.

Par déclaration du 8 février 2022, la société Foodora France a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 26 avril 2024, la société appelante demande à la cour de :

— la déclarer recevable et bien fondée en son appel de la décision rendue le 12 janvier 2022 par le conseil de prud’hommes de Paris,

y faisant droit,

à titre principal et in limine litis,

— infirmer le jugement rendu le 12 janvier 2022 par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

*constaté l’existence d’un contrat à durée indéterminée entre Monsieur [P] et la société,

*s’est déclaré compétent pour connaître du litige,

*dit l’action recevable,

*dit que la rupture du contrat de travail du 29 août 2018 constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*condamné la société à payer à Monsieur [P] les sommes suivantes :

—  5 285 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  2 265 euros au titre de l’indemnité de préavis,

—  226 euros au titre des congés payés afférents,

—  6 040 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 132 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  9 060 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

*ordonné la remise des bulletins de paie, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conformes au jugement,

*dit que les sommes ayant la nature de salaire produisent intérêts à compter de la saisine de la juridiction prud’homale et que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêts à compter de cette saisine et que les sommes ayant la nature de dommages-intérêts sont assorties du taux légal à compter du jour du jugement,

*condamné la société aux entiers dépens,

et statuant à nouveau,

— juger que le conseil de prud’hommes de Paris n’était pas compétent pour connaître des demandes formulées par Monsieur [P] en l’absence de contrat de travail le liant à la société,

en conséquence,

— renvoyer Monsieur [P] à mieux se pourvoir devant le Tribunal de commerce de Paris,

— ordonner le remboursement par Monsieur [P] des sommes perçues au titre de l’exécution provisoire,

à titre subsidiaire,

— confirmer le jugement rendu le 12 janvier 2022 par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

*limité le montant du salaire de référence à la somme de 1 510 euros bruts,

*débouté Monsieur [P] de sa demande de dommages et intérêts pour absence d’application d’une convention collective, irrespect du repos hebdomadaire, absence de mise en place d’un comité d’entreprise et retards de paiement,

*débouté Monsieur [P] de sa demande de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

*limité le montant de la condamnation au titre de l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 2 265 euros bruts, outre 226 euros bruts au titre des congés payés afférents,

*limité le montant de la condamnation au titre de l’indemnité de licenciement à la somme de 1 132 euros bruts,

— infirmer le jugement rendu le 12 janvier 2022 par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

*condamné la société à payer à Monsieur [P] la somme de 9 060 euros bruts à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

*condamné la société à payer à Monsieur [P] la somme de 6 040 euros bruts au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

et statuant à nouveau,

— réduire la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à de plus justes proportions, et tout au plus à trois mois de salaire, soit 4 530 euros bruts,

à titre infiniment subsidiaire,

— confirmer le jugement rendu le 12 janvier 2022 par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a limité le montant de la condamnation au titre de l’indemnité pour travail dissimulé à la somme de 9 060 euros bruts,

et statuant à nouveau,

— réduire la demande de dommages et intérêts pour absence d’application d’une convention collective, irrespect du repos hebdomadaire, absence de mise en place d’un comité d’entreprise et retards de paiement à de plus justes proportions,

en tout état de cause,

— juger que, le cas échéant, les éventuelles condamnations prononcées à l’encontre de la société sont allouées à Monsieur [P] avant précompte des éventuelles cotisations et contributions sociales applicables,

— débouter Monsieur [P] de sa demande de capitalisation des intérêts,

— débouter Monsieur [P] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et le condamner à verser à la société la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 30 avril 2024, Monsieur [P] demande à la cour de :

— infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a accordé une somme de 5 285 euros de rappels de congés payés et à la place de ce quantum de condamner la société à 5 653 euros bruts de rappels de congés payés sur les sommes versées antérieurement au jugement,

— confirmer le salaire de référence fixé à 1 510 euros,

— condamner la société à payer 8 614 euros de rappels à hauteur du salaire minimum conventionnel pour chaque mois où la rémunération était inférieure, outre 861 euros de congés payés sur cette somme,

— confirmer l’indemnité de 9 060 euros pour travail dissimulé (6 mois), l’indemnité compensatrice de préavis de 2 265 euros, l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis de 226 euros et l’indemnité légale de licenciement de 1 132 euros accordées,

— infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a débouté Monsieur [P] de sa demande de dommages et intérêts pour absence d’application d’une convention collective et de mise en place d’une représentation du personnel et de condamner la société à 1 500 euros de dommages et intérêts (dont 1 000 euros pour absence d’application d’une convention collective, notamment la convention Syntec l’ayant privé de primes de vacances de 1% du salaire de 56 538 euros bruts déjà perçu, de contreparties obligatoires en repos et de majorations pour travail le dimanche et d’absence de mise en place d’une mutuelle obligatoire, et 500 euros pour absence de mise en place d’institutions représentatives du personnel),

— infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a accordé une somme de 6 040 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif et à la place du quantum de condamner la société à 9 966 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul (à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse – 6 mois),

— condamner la société à 3 600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

— condamner la société à la prise en charge des intérêts de retard capitalisés à compter de la convocation devant le conseil de prud’hommes,

— condamner la société aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 30 avril 2024 et l’audience de plaidoiries a eu lieu le 25 juin 2024.

Par note en cours de délibéré, dans le respect du principe du contradictoire, la cour a sollicité les observations des parties sur les points suivants:

— les conclusions de la société Foodora France visant un intimé nommé [U] [P], alors que le litige l’oppose à [B] [P],

— le caractère nouveau ou non de la demande présentée par l’intimé en cause d’appel, relative à un rappel de salaire et aux congés payés y afférents, au regard des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile.

La société Foodora, par message électronique du 26 septembre 2024, a reconnu une erreur de plume dans le nom de l’intimé et a conclu toutefois à la recevabilité de ses conclusions.

Elle n’a pas formulé d’observations particulières relativement au caractère nouveau ou non de la demande de rappel de salaire présentée par M. [P] et s’en est remis à l’appréciation de la cour.

Monsieur [P], par message du même jour, a indiqué que la société Foodora avait commis une erreur sur son prénom, qui est bien [B] et que la demande de rappels de salaires basés sur le minimum conventionnel applicable mois par mois, ainsi que celle liée aux congés payés afférents, ne sont que la conséquence de la demande de reconnaissance du contrat de travail formulée en première instance et doivent être considérées comme recevables.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu’aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS DE L’ARRET

Il convient de relever que les dernières conclusions de la société Foodora désignent le salarié [U] [P].

Cette erreur matérielle, qui n’a pas entaché sa déclaration d’appel, ni ses premières conclusions, n’est pas de nature à affecter la recevabilité de ses écritures communiquées le 26 avril 2024, dans la mesure où aucune contestation n’existe sur l’identité de l’intimé et où les pièces produites concernent effectivement [B] [P]; cette erreur doit cependant être constatée pour une bonne administration de la justice.

Il sera par conséquent passé outre cette erreur et les conclusions litigieuses sont considérées comme prises à l’encontre de Monsieur [B] [P].

Sur la nature de la relation de travail :

La société Foodora France fait valoir que le conseil de prud’hommes n’était pas compétent pour statuer sur les demandes de Monsieur [P] dans la mesure où ce dernier, comme les travailleurs des plateformes expressément qualifiés d’indépendants par le législateur, ne travaillait pas sous sa subordination et, non soumis à un quelconque planning, se trouvait libre d’effectuer des courses ou non. Elle fait valoir en outre que le principe de sécurité juridique impose que les opérateurs économiques, notamment les plateformes, soient en mesure de connaître sans ambiguïté leurs droits et leurs obligations, en tenant compte de la volonté du législateur qui a posé une présomption de non-salariat pour les personnes physiques immatriculées en tant qu’indépendants. Elle considère que les pièces produites ne concernent pas l’intéressé et sont donc inopérantes pour caractériser un contrat de travail en l’espèce.

Monsieur [P] fait valoir au contraire qu’il a été embauché, sous couvert d’un statut de micro-entrepreneur auquel on lui a demandé d’adhérer, comme coursier, puis a été nommé 'capitaine', responsable d’une flotte de plusieurs dizaines de coursiers qu’il avait à gérer, que son employeur le suivait par GPS tout au long de la relation de travail et avait à son égard un pouvoir de sanction des 'dérapages’ commis.

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée la prestation de travail.

Aux termes de l’article L. 8221-6 du code du travail, les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou auprès des unions de recouvrement de cotisations de sécurité sociale sont présumées ne pas être liées avec le donneur d’ouvrage par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à cette immatriculation.

Cette présomption simple peut être renversée, à charge pour celui qui se prévaut d’un contrat de travail d’apporter la preuve que la prestation est fournie dans des conditions qui le placent dans un lien de subordination juridique permanent à l’égard du donneur d’ouvrage.

Le contrat de travail suppose l’existence d’une prestation de travail en contrepartie d’une rémunération, exécutée sous un lien de subordination, critère décisif, caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Le contrat de prestation de services conclu en l’espèce entre les parties stipule 'une mission de livraison de repas à domicile’ induisant une 'réponse aux sollicitations de livraison via l’application mobile du client (la société Foodora France) dans la zone d’affectation déterminée par le client', 'la récupération des produits commandés par l’usager du service du client auprès de l’établissement de restauration', la ' vérification que le nombre de produits réceptionnés correspond au nombre de produits commandés', la ' livraison des produits à vélo dans un délai maximum visé de 15 minutes’ ainsi qu''une mission de «campagne marketing»' consistant en la ' distribution de flyers sur la voie publique et autres missions de street marketing pour le compte du client, tels que distribution d’objets promotionnels etc…'

Le contrat stipule aussi que le prestataire ne peut effectuer une prestation 'que si elle a été préalablement acceptée par le client', à savoir la société Foodora France, celle-ci devant au préalable valider les souhaits de connexion exprimés par le prestataire.

Il résulte d’une plaquette de l’entreprise destinée aux nouvelles recrues, que des instructions détaillées leur étaient données, non seulement pour leur connexion technique mais encore quant à leurs obligations, à savoir lire quotidiennement les annonces et nouvelles sur slack, plate-forme de communication collaborative, aller sur l’application driver 'localisation’ avant une course, le GPS étant activé, avoir 'une présence adéquate (discret, debout)' et attendre 'simplement (pas de cigarettes, pas de texto)' la remise de la commande notamment.

Les pièces produites ( divers échanges de SMS entre des représentants de l’entreprise et les coursiers) permettent également de vérifier que ces derniers étaient soumis à un système de géolocalisation et devaient se positionner précisément dans une zone d’attente définie par la société, suivre l’itinéraire assigné par l’application et , sous peine de sanction, répondre aux appels téléphoniques de l’entreprise qui vérifiait ainsi leur positionnement ou la durée de la livraison, voire de leurs pauses ou moments d’inactivité.

En outre, dans un document intitulé « fiabilité et système de dérapage», rédigé comme suit :

« Si vous… les conséquences seront les suivantes

( cumul de dérapages par mois)

1 dérapage : . Rien – un petit dérapage peut

.Faites une désinscription tardivement d’un shift (

.Avez une connexion partielle au shift (en dessous de 80% du shift)

.Ne répondez pas au téléphone

.Etes dans l’impossibilité de réparer une crevaison

.Terminez un shift à cause d’un manque de batterie

.Refusez de faire une livraison

2 dérapages :

.Faites un no-show (inscrit à un shift mais non connecté) . perte de bonus

3 dérapages : .convocation du coursier pour discuter

.Insultez le support, un restaurateur ou un client de la situation et votre motivation à . Conservez les coordonnées de client(e) travailler comme coursier Foodora .Faites preuve de tout autre comportement grave ou irresponsable

A partir de 4 dérapages : désactivation du compte et désinscription des shifts réservés’ , la preuve du pouvoir de sanction que s’arrogeait la société Foodora France est rapportée, ce que confirment de nombreuses attestations.

Enfin, la situation de Monsieur [P] au répertoire Sirene montre qu’il est inscrit en tant qu’entrepreneur individuel depuis le 20 octobre 2015, soit dans le mois suivant la signature de son contrat de prestation de services, ce qui accrédite sa thèse d’une inscription non spontanée mais sollicitée par la société Foodora France, confirmée par un coursier dans son attestation (pièce 11 'c’est suite à ce recrutement qu’on nous a tous imposé de nous immatriculer en tant qu’indépendants alors que nous n’avions rien d’indépendants').

Il résulte de ces éléments concordants, que, dans le cadre de son travail de coursier, Monsieur [P] était soumis à un lien de subordination à l’égard de la société Foodora France.

A compter de sa promotion en tant que 'capitaine', responsable d’une équipe de 40 à 50 coursiers, il est démontré que des directives lui étaient données de façon tout aussi manifeste, notamment par un document intitulé « être un rider captain » et sous-titré 'ce document te servira de guide pour tes nouvelles fonctions’ mentionnant :

« tu appelleras les coursiers de ton équipe pour comprendre la raison de leur mauvaise performance

— tu motiveras constamment tous les membres de ton équipe

— tu noteras les difficultés qu’ils rencontrent

— tu vérifieras qu’ils ont suffisamment d’heures de planifiées

— tu leur rappelleras qu’il sont l’image de Foodora […]

Pour fédérer la communauté vous devez :

— Relayer sur Slack les messages importants

— Faire au moins un post Facebook par semaine

— Organiser un événement par semaine avec votre équipe ».

De même, dans un document intitulé 'nous grandissions ensemble – mesurer l’impact', les directives suivantes sont données : 'les coursiers de ta team ne seront jamais dans le Worst50', '1 événement off-line et 1 manifestation on-line par semaine', 'tu seras un bon capitaine si la moyenne d’heures des coursiers de ton équipe est supérieure à 10 heures', 'tu seras un modèle de professionnalisme et de performance. Tu rabâcheras sans cesse les règles de sécurité'.

Monsieur [P] produit des courriels internes, ainsi que des attestations de coursiers, montrant qu’il participait au recrutement de ces derniers (couriel du 25 septembre 2017 adressé à [B] [P] 'un capitaine a pour mission d’assurer des training ride afin de valider l’entrée dans le pool des nouveaux ryders, or cette mission ne semble pas être assumée par l’ensemble des capitaines foodora parisiens'[…] ' sur les 5 dernières semaines, seuls [C], [I], [B] et [G] ont proposé des trainings ride. Inutile de vous dire que c’est extrêmement faible. Concrètement cela veut dire que 50 % des capitaines remplissent leurs missions. J’ai donc en tête la question suivante : y a-t-il des capitaines souhaitant mettre un terme à ce rôle ''), organisait des réunions d’information, s’occupait du matériel fourni, était régulièrement convié – comme les autres 'capitaines'- à des réunions lors desquelles des instructions précises -et non de simples recommandations de bonne conduite- leur étaient communiquées.

Si de nombreux courriels font état de l’envoi de factures par Monsieur [P], d’autres éléments ( tels que des attestations – dont celle de M. Toudic-) montrent que la société Foodora France établissait les 'factures’ à la place des coursiers et fixait de façon unilatérale la rémunération des tâches accomplies.

Contrairement à ce que prétend la société Foodora France, l’intimé, dans le cadre de ses fonctions de « capitaine » était astreint au port d’un uniforme aux couleurs et logo de l’entreprise ( cf le message du 29 novembre 2016 ayant pour objet 'branding’ 'les capitaines ont eu l’obligation d’être 100 % brandés […] 'lors du performance call, insister oralement sur le port du branding').

Enfin, les pièces produites permettent de vérifier que l’intimé était en permanence intégré au sein d’un service organisé, dont la société déterminait unilatéralement les conditions d’exécution et soumis de façon permanente à un lien de subordination.

C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes, retenant sa compétence en application des dispositions de l’article L.1411-1 du code du travail, a requalifié la relation contractuelle en contrat de travail.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés :

À titre subsidiaire, en cas de requalification de la relation de travail, la société Foodora France sollicite la confirmation du jugement de première instance qui a limité à 5 285 € l’indemnité compensatrice de congés payés devant revenir à Monsieur [P].

L’intimé sollicite la somme de 5 653 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur les salaires qu’il a perçus.

L’article L.3141-24 du code du travail dispose que le congé annuel prévu à l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Eu égard aux rémunérations versées chaque mois, d’octobre 2015 à septembre 2018, à M. [P], à savoir 56'538 €, il convient de réformer le jugement de première instance et d’accueillir la demande à hauteur du montant réclamé, conforme aux droits du salarié.

Sur le travail dissimulé:

Il résulte des dispositions des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, que le fait, pour l’employeur, de s’abstenir d’effectuer les formalités de déclaration de ses salariés et de régler les cotisations aux organismes sociaux est réputé travail dissimulé et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.

En l’espèce, il résulte des développements qui précèdent que la société Foodora France a organisé son personnel en le qualifiant de prestataires, dont Monsieur [P], alors que ce dernier, comme ses collègues, était en réalité soumis à un lien de subordination étroit, le choix d’un contrat de prestation de services à la base de la relation contractuelle ne constituant en réalité qu’un subterfuge destiné à éluder ses obligations d’employeur.

Le caractère intentionnel d’un travail dissimulé est donc établi et la société Foodora France doit être condamnée au paiement d’une indemnité égale à six mois de salaire de référence, soit la somme de 9 060 €, retenue à juste titre par le jugement de première instance qui doit donc être confirmé de ce chef.

Sur le rappel de salaire :

La société Foodora France demande, à titre subsidiaire, la confirmation du jugement en ce qu’il a fixé le salaire mensuel de référence de Monsieur [P] à 1 510 euros par mois en se référant au salaire minimal prévu par la convention collective Syntec et relève que la demande de rappel de salaire présentée est nouvelle en cause d’appel.

Elle n’en tire cependant aucune conséquence, même dans ses observations sollicitées en cours de délibéré.

Monsieur [P] considère que cette rémunération minimale de 1 510 € bruts n’a pas été atteinte sur plusieurs mois et sollicite la somme de 8 614 € à titre de rappel de salaire conventionnel, fondant sa demande sur les dispositions de l’article L.3123-14 du code du travail.

La confirmation du jugement qui a fixé le salaire de référence à 1 510 € doit être prononcée, conformément à ce qui est réclamé également par l’intimé.

En ce qui concerne le caractère nouveau de la demande de rappel de salaire, il convient de rappeler que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire, comme le prévoit l’article 566 du code de procédure civile.

Le rappel de salaire conventionnel étant conditionné par la reconnaissance d’un contrat de travail et pouvant être le complément des demandes initiales, cette prétention doit être dite recevable.

L’absence d’écrit constatant l’existence d’un contrat de travail à temps partiel a pour seul effet de faire présumer que le contrat a été conclu à temps complet.

En l’absence pour l’employeur, en l’espèce, de rapporter la preuve, d’une part, qu’il s’agit d’un emploi à temps partiel, d’autre part, que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu’il n’est pas tenu de se tenir constamment à sa disposition, il convient d’accueillir la demande, la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle n’étant pas prévisible et procédant de l’ouverture par la société Foodora de créneaux d’inscription pour effectuer des tournées, ce qui maintenait le coursier ou le capitaine à la disposition permanente de l’entreprise.

En l’absence de définition précise des périodes travaillées et des périodes non travaillées, le contrat de l’espèce ne saurait être un contrat intermittent.

Il convient donc d’accueillir la demande de rappel de rémunération, calculé sur la base du salaire mensuel conventionnel qui s’apprécie mois par mois et qui n’a pas été atteint sur plusieurs mois, à hauteur du montant réclamé qui n’est pas strictement contesté.

Sur l’absence de convention collective et de mise en place d’une représentation du personnel :

La société Foodora France, à titre subsidiaire, sollicite la confirmation du jugement qui a rejeté la demande d’indemnisation de Monsieur [P] pour absence d’application d’une convention collective, rappelle que l’intéressé ne justifie d’aucun des préjudices qu’il prétend avoir subis et souligne que son effectif ne dépassant pas 29 salariés, elle n’avait aucune obligation de mettre en place un comité d’entreprise et a dressé un procès-verbal de carence en l’absence de candidats aux élections professionnelles des délégués du personnel. Elle conclut donc au rejet de la demande et à la confirmation du jugement de première instance.

À titre infiniment subsidiaire, elle sollicite la réduction du montant sollicité à de plus justes proportions.

Monsieur [P] expose que, si l’employeur lui avait reconnu la qualité de salarié, il aurait pu bénéficier des avantages conventionnels nombreux qui y sont attachés (garanties de maintien de salaire en cas de maladie, indemnisation des kilomètres parcourus pour les livraisons au barème kilométrique, prime de vacances de 1% des salaires, primes de repas) et sollicite une indemnisation à hauteur de 1 000 € pour absence d’application d’une convention collective, irrespect du repos hebdomadaire, absence de mise en place d’une mutuelle entreprise et de formation professionnelle et retard de paiement, outre 500 € pour absence de mise en place d’institutions représentatives du personnel.

Il n’est pas contesté qu’aucune convention collective n’a été appliquée à la relation de travail et que cette situation a été préjudiciable au salarié, notamment en termes de respect des temps de repos; sa demande d’indemnisation doit donc être accueillie à hauteur du montant réclamé, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.

Par ailleurs, il résulte des développements qui précèdent que tous les coursiers en apparence liés par des contrats de prestation de services étaient, en réalité, intégrés au sein d’un service organisé, dont la société Foodora France déterminait unilatéralement les conditions d’exécution et soumis à un lien de subordination; il convient d’en déduire un effectif contraignant l’employeur à la mise en place d’un comité d’entreprise (devenu comité social et économique).

Monsieur [P] qui n’a pu bénéficier des avantages d’un comité d’entreprise et du budget correspondant justifie d’un préjudice qui doit être évalué à 500 €.

Le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur le licenciement:

La société Foodora France fait valoir qu’elle ne comptait que 29 salariés, ne pouvait donc mettre en place un plan de sauvegarde de l’emploi et ne pouvait ainsi voir le licenciement de l’intimé sanctionné d’une nullité en violation des règles en matière de licenciement économique.

Elle considère que les condamnations prononcées à son encontre en première instance au titre de la rupture d’un prétendu contrat de travail sont injustifiées et à titre subsidiaire, en cas de confirmation du jugement entrepris, sollicite la réduction des montants des condamnations à de plus justes proportions.

En ce qui concerne les indemnités compensatrices de préavis et de congés payés afférents, elle rappelle que le prestataire, M.[P], disposait d’une ancienneté d’au moins deux ans et aurait dû bénéficier d’un préavis d’un mois et demi seulement dans la mesure où il a été rémunéré pour ses prestations jusqu’au 16 septembre 2018. À titre subsidiaire, elle sollicite la confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Enfin, relativement à l’indemnité de licenciement, elle sollicite à titre subsidiaire la confirmation du jugement de première instance qui a limité son montant à 1 132 € eu égard à l’ancienneté de l’intéressé égale à trois ans.

Monsieur [P] argue de la nullité de son licenciement, au motif qu’il a été privé de la possibilité de bénéficier des avantages d’un licenciement collectif et se prévaut à cet égard des dispositions de l’article L.1235-10 du code du travail.

Ce texte dispose que 'dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l’absence de toute décision relative à la validation ou à l’homologation ou alors qu’une décision négative a été rendue est nul.

En cas d’annulation d’une décision de validation mentionnée à l’article L. 1233-57-2 ou d’homologation mentionnée à l’article L. 1233-57-3 en raison d’une absence ou d’une insuffisance de plan de sauvegarde de l’emploi mentionné à l’article L. 1233-61, la procédure de licenciement est nulle.

Les deux premiers alinéas ne sont pas applicables aux entreprises en redressement ou liquidation judiciaires.'

En l’espèce, par courriel du 29 août 2018, la société Foodora France a annoncé à Monsieur [P] la rupture du contrat les liant à effet le jour même, en raison de la cessation de ses activités, le préavis courant jusqu’au 28 septembre suivant.

En conséquence de la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail, cette rupture constitue un licenciement.

Il a été vu que la société Foodora France avait un effectif supérieur aux 29 salariés qu’elle invoque.

Par ailleurs, elle ne conteste pas valablement qu’en même temps qu’elle rompait le contrat de travail de Monsieur [P], elle procédait aussi à la notification de la rupture des contrats de tous ses coursiers en apparence liés à elle par des contrats de prestation de services mais en réalité, soumis à un lien de subordination.

Il convient d’en déduire que dans un délai de trente jours, elle a rompu les contrats de travail d’au moins 22 autres salariés, ce dont il résulte qu’elle a violé les dispositions de l’article L.1235-10 susvisé.

Le licenciement est donc nul, contrairement à ce qu’a estimé le conseil de prud’hommes.

Selon l’article L.1235-11 du même code, 'lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l’article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l’établissement ou du site ou de l’absence d’emploi disponible.

Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.'

Monsieur [P], âgé de 31 ans au jour du licenciement, qui justifie de trois années d’ancienneté et d’un salaire de référence mensuel de 1 510 €, est fondé à obtenir une indemnisation à hauteur de 9 060 €, compte tenu du préjudice subi et des avantages liés à un licenciement collectif pour motif économique dont il a été privé, et ce par infirmation du jugement de première instance.

A la date de la rupture, Monsieur [P], ayant plus de deux années d’ancienneté, est fondé à percevoir une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire sur le fondement des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail.

Si la société appelante soutient que l’intéressé ne peut bénéficier que d’un préavis d’un mois et demi, ce moyen ne peut être validé dans la mesure où elle admet que Monsieur [P] a été rémunéré pour les prestations qu’il a effectuées jusqu’au 16 septembre 2018 ; ces éléments permettent au contraire de retenir que le préavis a débuté à cette dernière date et doit être indemnisé, à défaut de justificatifs de paiement des deux mois de salaire dus, à hauteur des sommes retenues par le jugement de première instance à ce titre et au titre des congés payés y afférents.

L’intimé est fondé également à percevoir une indemnité de licenciement par application des dispositions des articles L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail, par confirmation du jugement entrepris.

Sur le remboursement des indemnités de chômage:

Les dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail permettent, dans le cas d’espèce, le licenciement de [B] [P] étant nul, d’ordonner le remboursement par la société Foodora France des indemnités de chômage éventuellement perçues par l’intéressé, dans la limite de six mois d’indemnités.

Le présent arrêt devra, pour assurer son effectivité, être porté à la connaissance de Pôle Emploi, devenu France Travail, conformément aux dispositions de l’article R.1235-2 alinéas 2 et 3 du code du travail.

Sur les intérêts:

Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du Code civil et R.1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil, courent sur les créances de sommes d’argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi ( rappels de salaire, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis, indemnité de licenciement) à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement de première instance et sur les autres sommes à compter du présent arrêt.

Sur les autres demandes:

Il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de la société Foodora France tendant à ce que les éventuelles condamnations prononcées à son encontre soient allouées à l’intimée avant précompte des éventuelles cotisations et contributions sociales applicables, puisque les condamnations concernant les salaires et accessoires de salaire sont par principe prononcées en valeurs brutes.

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d’appel.

Sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Foodora France à payer à Monsieur [P] une indemnité de 1 500 euros destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu’il a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts et y ajoutant, de la condamner au paiement d’une indemnité de 2 000 euros en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe à une date dont les parties ont été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

CONSTATE la recevabilité de la demande de rappel de salaire,

CONFIRME le jugement déféré, sauf en ses dispositions rejetant les demandes d’indemnisation de l’absence d’application d’une convention collective et de mise en place d’institutions représentatives du personnel, de rappel de salaire conventionnel et en ses dispositions relatives à la nullité du licenciement, aux montants du rappel d’indemnité compensatrice de congés payés et des dommages-intérêts pour licenciement nul, lesquelles sont infirmées,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

CONSTATE la nullité du licenciement de Monsieur [B] [P],

CONDAMNE la société Foodora France à payer à [B] [P] les sommes de :

—  5 653 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  8 614 € à titre de rappel de salaire au titre des minima conventionnels,

—  861,40 € au titre des congés payés y afférents,

—  1 500 € de dommages-intérêts pour absence d’application d’une convention collective et de mise en place d’institutions représentatives du personnel,

—  9 060 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

—  2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil, sont dus à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les créances de sommes d’argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi, à compter du jugement de première instance pour les sommes indemnitaires confirmées et à compter du présent arrêt pour le surplus,

ORDONNE le remboursement par la société Foodora France aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à Monsieur [P] dans la limite de six mois,

ORDONNE l’envoi par le greffe d’une copie certifiée conforme du présent arrêt, par lettre simple, à la Direction Générale de Pôle Emploi, devenu France Travail,

REJETTE les autres demandes des parties,

CONDAMNE la société Foodora France aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE