REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRET DU 21 NOVEMBRE 2024

(n° 271/2024 , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 22/15292 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGKQ7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Juillet 2022 -Tribunal judiciaire de Bobigny (chambre 5, section 1) RG n° 17/02603

APPELANTE

S.C.I. SCI DU ISMAIL

Immatriculée au R.C.S. de Bobigny sous le n° 479 451 031

Agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par M^e Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de Paris, toque : D2090

Assistée de M^e Fabrice NICOLAI, avocat au barreau de Paris, toque : E1991

INTIMEES

S.A.R.L. FERAMI

Immatriculée au R.C.S. de Bobigny sous le n° 494 217 631

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représentée et assistée par M^e Olivier GROC de la SELEURL GROC, avocat au barreau de Paris, toque : E1624

S.A. SEQUANO AMENAGEMENT

Immatriculée au R.C.S. de Bobigny sous le n° 301 852 042

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Michaël MOUSSAULT de la SELAS DS AVOCATS, avocat au barreau de Paris, toque : T07

Assistée de M^e Emmanuelle MOREAU, substituant M^e Michaël MOUSSAULT

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 février 2024, en audience publique, rapport ayant été fait par M^me Marie Girousse, conseillère, conformément aux articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Nathalie Recoules, présidente de chambre

M^me Sandra Leroy, conseillère

M^me Marie Girousse, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Sandrine Stassi-Buscqua et en présence de Mme [P] [D], greffière stagiaire.

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Nathalie Recoules, présidente de chambre et par M^me Sandrine Stassi-Buscqua, greffière, présente lors de la mise à disposition.

FAITS ET PROCEDURE

Par acte authentique du 17 juin 2005, la SCI du Ismail a consenti un bail commercial à la société Le Roi du Café, portant sur un immeuble situé [Adresse 3] et [Adresse 4] à [Localité 7] ( 93) pour l’exercice d’une activité de 'café, brasserie, restaurant, hôtel et point PMU’ moyennant un loyer initialement fixé à la somme de 32.928 euros par an hors taxes et charges, porté à 37.354,64 € par avenant du 15 juillet 2008.

Par acte du 8 mars 2007, la société Le Roi du Café a cédé son fonds de commerce à la société Ferami moyennant un prix de 320.000 euros.

Se plaignant de désordres liés à des infiltrations récurrentes, la société Ferami a saisi le juge des référés, aux fins de désignation d’un expert. Par ordonnance du 30 novembre 2009, un expert a été désigné. Il a déposé son rapport le 20 février 2012.

Par acte du 31 juillet 2012, la société Ferami a assigné la SCI du Ismail devant le tribunal de grande instance de Bobigny aux fins de voir ordonner la réalisation des travaux préconisés par l’expert et de la voir condamnée au paiement de dommages et intérêts.

Par jugement du 13 mai 2014, le tribunal de grande instance de Bobigny a :

— condamné la SCI du Ismail à procéder aux travaux de réfection de la couverture et de reprise intérieure préconisés par l’expert sous astreinte de 4.000 euros par jour de retard ;

— débouté la société Ferami de sa demande au titre des travaux de désamiantage et déplombage;

— débouté la société Ferami de sa demande de consignation des loyers ;

— condamné la SCI du Ismail à payer à la société Ferami la somme de 28.000 euros au titre de la perte de chiffre d’affaires ;

— condamné la SCI du Ismail à payer à la société la société Ferami la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SCI du Ismail aux dépens comprenant les frais d’expertise ;

— ordonné l’exécution provisoire.

La SCI du Ismail ayant conclu 22 avril 2014 une promesse de vente avec la société Davy portant sur l’immeuble litigieux pour un prix de 525.000 euros, par décision du 7 janvier 2015, la société Séquano Aménagement a fait part de son intention de préempter le bien au prix de 300.000 euros, estimation valeur occupée, outre 25.000 euros de frais de commission d’agence. Par courrier du 16 janvier 2015, la SCI du Ismail a accepté l’offre de préemption. Le 18 mai 2015, la société Séquano Aménagement a fait consigner le prix de vente sur le compte de la caisse des dépôts et consignations.

Saisi par la société Ferami, par jugement du 10 novembre 2015, le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Bobigy a liquidé l’astreinte prononcée par le jugement précité du du 13 mai 2014 à la somme de 4.000 € et condamné la SCI du Ismail à payer 1.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile. Par arrêt du12 janvier 2017, la cour d’appel de Paris a confirmé ce jugement sauf du chef du montant de l’astreinte qu’elle a liquidée à la somme de 15.000 € en condamnant la bailleresse au paiement de 3.000 € au titre des frais irrépétibles d’appel.

Parallèlement, par acte d’huissier du 17 novembre 2016, la SCI du Ismail a fait délivrer à la société Ferami un commandement visant la clause résolutoire du bail de lui payer la somme de 27.088,37 € au titre du solde d’indemnités d’occupation dues au mois de novembre 2016.

Par exploit du 23 février 2017, la société Ferami a assigné la SCI du Ismail devant le tribunal de grande instance de Bobigny aux fins de condamnation au paiement de dommages et intérêts au titre de la perte de chiffre d’affaires du fonds de commerce.

Par jugement du 15 juillet 2022, le tribunal judiciaire de Bobigny a :

— constaté l’acquisition de la clause résolutoire du bail commercial portant sur un local sis [Adresse 3] et [Adresse 4] à [Localité 8], avec effet au 18 décembre 2016 ;

— ordonné en conséquence à la société Ferami de quitter les lieux susvisés ;

— dit qu’à défaut de départ volontaire, la société Ferami pourra être expulsée à la requête de la SCI du Ismail, ainsi que tous occupants de son chef, au besoin avec le concours de la force publique et l’assistance d’un serrurier ;

— dit que les meubles et objets mobiliers de la société Ferami trouvés dans les lieux lors de l’expulsion pourront être déposés par la SCI du Ismail dans tout garde-meuble de son choix, aux frais et risques de la société Ferami ;

— dit que le sort des meubles sera régi conformément aux articles R. 433-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution ;

— condamné la société Ferami à payer à la SCI du Ismail la somme de 31.954,79 euros à titre d’arriéré locatif avec intérêts au taux légal à compter du 17 novembre 2016 sur la somme de 27.088,37 euros ;

— condamné la société Ferami à payer à la SCI du Ismail une indemnité mensuelle d’occupation égale à 500 euros, outre toutes les taxes et charges exigibles conformément au bail expiré, et ce à compter du 18 décembre 2016 et jusqu’à la libération effective des lieux avec remise des clefs;

— condamné la SCI du Ismail à payer à la société Ferami la somme de 294.791 euros de dommages et intérêts ;

— ordonné la compensation des condamnations prononcées au titre du paiement de l’arriéré locatif et des dommages et intérêts ;

— rejeté la demande en garantie formulée par la société Ferami contre la société Séquano Aménagement ;

— condamné la société Ferami aux dépens dont distraction au profit de Maître Julien Prigent ;

— rejeté les demandes formulées par la société Ferami et la société Séquano Aménagement au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SCI du Ismail à payer à la société Séquano Aménagement la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— ordonné l’exécution provisoire.

Par déclaration du 20 août 2022, la SCI du Ismail a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance sur incident du 21 septembre 2023, le conseiller de la mise en état a donné acte à la société Ferami de ce qu’elle se désistait de sa demande de radiation, formulée dans ses conclusions d’incident du 17 février 2023.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 17 janvier 2024.

MOYENS ET PRETENTIONS

Par conclusions déposées le 15 mai 2023, la SCI du Ismail, appelante, demande à la cour de :

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a constaté l’acquisition de la clause résolutoire et la résiliation de plein droit, à la date du 18 décembre 2016, du bail du 17 juin 2005, renouvelé le 17 juin 2014, portant sur les locaux à usage commercial sis [Adresse 3] et [Adresse 4] et ordonné l’expulsion du locataire ;

— confirmer le jugement attaqué en ce que la société Ferami a été condamnée à régler à la société SCI du Ismail, la somme de 31.954,79 euros, subsidiairement 12 954,79 euros au titre de l’arriéré des loyers et des accessoires dus à la date d’acquisition de la clause résolutoire, avec intérêts au taux légal à compter du commandement ;

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a débouté la société Ferami de sa demande de réalisation des travaux sous astreinte, le Bail étant résilié ;

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a fixé l’indemnité d’occupation due par la société Ferami à la société SCI du Ismail à la somme de 500 euros outres taxes et charges exigibles conformément au bail expiré à compter du 18 décembre 2016 et jusqu’à libération effective des lieux avec remise des clés ;

Et, statuant à nouveau,

— condamner la société Ferami à régler à la société SCI du Ismail, à compter du 18 décembre 2016, au paiement d’une indemnité d’occupation mensuelle de 4.000 euros, charges et taxes en sus, jusqu’à la libération effective des lieux par remise des clés ;

— dire et juger que si l’occupation devait se prolonger plus d’un an après l’acquisition de la clause résolutoire, l’indemnité d’occupation ainsi fixée serait indexée sur l’indice trimestriel du coût de la construction, publié par l’INSEE, s’il évolue à la hausse, l’indice de base étant le dernier indice paru à la date de l’acquisition de la clause résolutoire ;

— condamner in solidum la société Sequano Aménagement et la société Ferami à régler à la société SCI du Ismail la somme de 288.000 euros au titre des indemnités d’occupation dues entre décembre 2016 et décembre 2022, outre les charges et accessoires, sauf à parfaire ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société SCI du Ismail à régler à la société Ferami la somme de 294.791euros à titre de dommages et intérêts, la méthode de calcul retenue étant erronée, cette dernière se fondant sur un chiffre d’affaires hypothétique et dis-proportionné plutôt que de tenir compte de la marge sur coûts variables ;

Statuant à nouveau,

— déclarer la société Ferami irrecevable en ses demandes en paiement au titre du préjudice pour l’année 2013 ;

— débouter la société Sequano Aménagement de ses demandes ;

A titre subsidiaire,

— si la Cour devait entrer en voie de condamnation envers la société SCI du Ismail, calculer le montant des dommages et intérêts en prenant en compte la marge sur coûts variables ;

— ordonner la compensation des sommes dues par la société Ferami au titre de l’indemnité d’occupation et les sommes mises à la charge de la société SCI du Ismail au titre d’un potentiel préjudice économique ;

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a rejeté la demande de garantie formulée à l’encontre de la société Sequano Aménagement ;

Statuant à nouveau,

— condamner en conséquence la société Sequano Aménagement à garantir la société SCI du Ismail de toute condamnation qui serait prononcée au profit de la société Ferami à son encontre ;

— débouter la société Ferami et la société Sequano Aménagement de leurs demandes ;

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il condamné la SCI du Ismail à payer la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens ;

Statuant à nouveau,

— condamner la société Ferami et la société Sequano Aménagement, in solidum, à payer à la société SCI du Ismail la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Ferami et la société Sequano Aménagement, in solidum aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées le 17 février 2023, la société Ferami, intimée, demande à la cour de :

— recevoir la société Ferami en son appel incident et la déclarer bien fondée ;

— infirmer le jugement de 1ère instance en ce qu’il a constaté l’acquisition de la clause résolutoire et la résiliation du bail à la date du 18 décembre 2016 ;

— infirmer le jugement de 1ère instance en ce qu’il a condamné la société Ferami à payer à la société SCI du Ismail la somme de 31 954.79 euros, subsidiairement 12 954.79 euros, au titre de l’arriéré de loyer et accessoire dus à la date d’acquisition de la clause résolutoire avec intérêts au taux légal à compter du commandement ;

— infirmer le jugement de 1ère instance en ce qu’il a condamné la SCI du Ismail à payer à la société Ferami la somme de 294 791 euros de dommages et intérêts ;

— infirmer le jugement de 1ère instance en ce qu’il a débouté la société Ferami de sa demande de réalisation des travaux sous astreinte ;

— infirmer le jugement de 1ère instance en ce qu’il a condamné la société Ferami au paiement d’une indemnité d’occupation de 500 euros par mois à compter du 18 décembre 2016 et jusqu’à la libération effective des lieux ;

— confirmer le jugement de 1ère instance en ce qu’il a ordonné la compensation ;

Statuant à nouveau,

— débouter la SCI du Ismail de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner la SCI du Ismail à payer à la société Ferami la somme de 1 040 578 euros sauf à parfaire à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice d’exploitation du fonds de commerce d’hôtel et bar ;

— juger bien fondée la société Ferami à suspendre le paiement des loyers depuis 2016 du fait de l’inexécution des obligations du bailleur à garantir à son locataire une jouissance normale et paisible du local commercial ;

— juger que le montant des loyers non payés en raison de l’état de l’hôtel-bar le rendant impropre à sa destination s’élève à 244 226 euros pour la période de décembre 2016 à décembre 2022 ;

— ordonner la compensation entre les condamnations prononcées à l’encontre de la SCI du Ismail et les loyers dus par la société Ferami ;

— condamner la SCI Ismail à faire procéder à ses frais aux travaux de réfection de la couverture conformément aux préconisations de l’expert ainsi qu’aux travaux de remise en état des parties intérieures du local, sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard passé le délai de 30 jours suivant la signification de l’arrêt à intervenir ;

— condamner la SCI du Ismail à payer à la société Ferami la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SCI du Ismail aux entiers dépens de 1ère instance et d’appel.

Par conclusions déposées le 17 mai 2023, la société Sequano Aménagement, intimée, demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu le 15 juillet 2022 par le tribunal judiciaire de Bobigny, en ce qu’il a rejeté la demande en garantie formulée par la SCI du Ismail à l’encontre de la société Sequano Aménagement;

Y ajoutant,

— rejeter l’ensemble des demandes formulées par la SCI du Ismail à l’encontre de la société Sequano Aménagement;

— condamner la SCI du Ismail à verser à la société Sequano Aménagement la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SCI du Ismail aux entiers dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux conclusions ci-dessus visées pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties.

MOTIFS DE L’ARRET

1. Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

La SCI du Ismail a signifié le 9 février 2024 des conclusions sollicitant la révocation de l’ordonnance de clôture prononcée le 17 janvier 2024 aux motifs que postérieurement à cette date elle a changé d’avocat, qu’il ressort de plaintes déposées en juillet et août 2023 que l’immeuble en cause aurait été incendié et détérioré en juillet 2023, que les locaux seraient restitués par la locataire.

Selon l’article 803 du code de procédure civile l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue. Tel n’est pas le cas de l’incendie survenu plusieurs mois avant le prononcé de la clôture. Par ailleurs, ni la restitution prétendue des locaux ni le changement d’avocat de la SCI du Ismail ne constituent des causes graves. En l’absence de cause grave survenue depuis le 17 janvier 2024, la demande de révocation de clôture sera rejetée.

2. Sur la condamnation au paiement d’un arriéré locatif arrêté au 18 décembre 2016

La société Ferami conteste le jugement déféré en ce qu’il a fait droit à la demande de la bailleresse en paiement d’une somme de 31.954,79 € incluant les montants de 1.389 € et 3.477,42 € qui n’étaient pas compris dans le commandement de payer la somme principale de 27.088,37 €.

Le contrat de bail en cause contient une clause d’échelle mobile selon laquelle le loyer est réajusté triennalement conformément aux variations de l’indice de référence. La circonstance que le décompte figurant dans le commandement de payer ait omis de faire application de la clause d’indexation ne caractérise pas l’existence d’une renonciation dépourvue d’équivoque au bénéfice de cette clause, de sorte que la bailleresse est fondée à solliciter l’arriété de loyer résultant des effets de cette clause.

Le loyer s’élevant à 39.347,92 € depuis le 17 juin 2011 a été porté à la somme de 41.729 € le 17 juin 2014 par l’effet de la clause d’indexation, soit un montant mensuel de 3.477,41 €. C’est donc à juste titre que conformément à la demande de la bailleresse, le jugement déféré a ajouté la somme de 1.389 € résultant des effets de l’indexation sur les loyers réclamés dans le commandement calculés sur la base de l’ancien montant ainsi que l’échéance de décembre 2016 (3.477,42 €), soit un total dû de 31.954 € (27.088 € + 1.389 € + 3.477 € ).

Il convient donc de confirmer le jugement déféré en en ce qu’il a condamné la société Ferami au paiement de cette somme au titre de la dette locative arrêtée au 18 décembre 2016, soit échéance de décembre 2016 incluse avec intérêts au taux légal à compter du commandement de payer du 17 novembre 2016.

3. Sur l’acquisition de la clause résolutoire.

Selon les articles 1719 et 1720 du code civil, le bailleur a l’obligation de délivrer une chose apte à l’usage auquel elle est destinée aux termes du bail, doit l’entretenir en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée, en assurer la jouissance paisible au locataire pendant la durée du bail et la maintenir en bon état de réparations .

Il ressort de l’article L. 145-41 du code de commerce qu’un contrat de bail commercial peut contenir une clause prévoyant la résiliation de plein droit si elle ne produit effet qu’un mois après un commandement de payer ou une sommation d’exécuter infructueux, le commandement devant, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Compte tenu de la gravité des conséquences d’une telle clause, elle est d’interprétation stricte, ne peut concerner qu’une obligation expressément prévue au contrat de bail et le législateur a subordonné son effet à la possibilité donnée au locataire de régulariser sa situation dans le délai d’un mois. En outre, un tel commandement de payer ou d’exécuter visant la clause résolutoire du bail ne peut produire effet que s’il a été délivré de bonne foi, conformément à l’exigence des anciennes dispositions de l’article 1134 alinéa 3 du code civil applicables au contrat en cause , dorénavant codifié à l’article 1104 du même code, de sorte qu’un commandement de payer visant la clause résolutoire délivré sans respecter cette exigence sera de nul effet quant à l’acquisition de la clause résolutoire.

En l’espèce, par acte d’huissier du 7 novembre 2016, la SCI du Ismail a fait délivrer à la société Ferrami un commandement visant la clause résolutoire du bail, de payer la somme de 27.088,37 €. Or, il ressort des éléments du dossier, notamment du rapport d’expertise déposé le 20 février 2012 et du jugement rendu le 13 mai 2014 par le tribunal de grande instance de Bobigny, que la bailleresse a manqué à son obligation de délivrer et entretenir l’immeuble loué en état de servir à l’usage pour lequel il a été loué, quatre chambres étant inexploitables, et qu’à la date du commandement, elle n’a toujours pas exécuté la condamnation sous astreinte prononcée le 13 mai 2014 de procéder aux travaux de réfection de la toiture et de reprise intérieure des locaux préconisés par l’expert.

Dans un tel contexte, la délivrance d’un commandement susceptible de mettre fin au bail alors que la bailleresse en manquant gravement à sa propre obligation de délivrance a rendu difficile l’exploitation de son activité par la locataire la privant partiellement de revenus, n’a pas été faite de bonne foi.Il convient, en conséquence de déclarer de nul effet sur la clause résolutoire le commandement du 7 novembre 2016, délivré de mauvaise foi et d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a constaté l’acquisition de la clause résolutoire du bail, ordonné l’expulsion de la société Ferami et condamné cette dernière au paiement d’une indemnité d’occupation mensuelle de 500 € outre les taxes et charges.

Le contrat de bail se poursuivant en l’absence d’acquisition de la clause résolutoire, les développements relatifs au montant de l’indemnité d’éviction sont sans objet. La SCI du Ismail sera déboutée de sa demande aux fins de voir condamner la société Ferami à lui payer à compter du mois de décembre 2016 une indemnité d’occupation mensuelle de 4.000 € indexée outre les charges et taxes ainsi que de sa demande aux fins de voir condamner in solidum la société Ferami et la société Sequano à lui régler la somme de 288.000 € au titre des indemnités d’occupation, dues entre décembre 2016 et décembre 2022 outre les charges et accessoires.

4. Sur la demande d’indemnisation de la société Ferrami

4.1. Sur la recevabilité de la demande d’indemnisation pour 2013

Dès lors que le préjudice résultant des désordres a persisté après le jugement rendu le 13 mai 2014 fixant à 28.000 € le préjudice subi par la société Ferami du fait de sa perte de chiffre d’affaires pour la période de 2010 à 2012, la SCI du Ismail n’est pas fondée à invoquer le principe de la concentration des moyens pour soutenir que la demande d’indemnisation pour l’année 2013 serait irrecevable, alors, au surplus, qu’il n’est pas démontré qu’à la date de la clôture, le 11 février 2014, la locataire disposait des éléments comptables nécessaires pour déterminer ce préjudice.

En conséquence, la société Ferami sera déclarée recevable à solliciter l’indemnisation du préjudice subi à compter du 1er janvier 2013.

4.2. Sur la demande de dommages et intérêts de la société Ferami

Selon les articles 1719 et 1720 du code civil le bailleur a l’obligation de délivrer une chose apte à l’usage auquel elle est destinée aux termes du bail et en bon état de réparation de toute espèce, doit l’entretenir en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée, en assurer la jouissance paisible au locataire pendant la durée du bail et la maintenir en bon état de réparations autres que locatives.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la société Ferami aux fins de la voir déclarer bien fondée à suspendre le paiement des loyers depuis 2016 du fait de l’inexécution par le bailleur de garantir la jouissance paisible du local, le fondement juridique de cette demande de suspension n’étant pas précisé. Au demeurant, les locaux étant encore exploitables en 2016 pour certaines chambres et à tout le moins pour l’activité de bar, la locataire n’était pas fondée à opposer l’exception d’inexécution depuis 2016.

En application des articles 1147 devenu 1231-1 et 1315 devenu 1153 du code civil, le manquement du bailleur à ses obligations justifie sa condamnation au paiement de dommages et intérêts afin de réparer les préjudices subis par le preneur, auquel il appartient de prouver leur étendue et leur lien de causalité avec les fautes du bailleur.

Ainsi que l’a rappelé le jugement déféré, le jugement rendu le 13 mai 2014 par le tribunal de grande instance de Bobigny a constaté que les désordres affectant l’immeuble, résultant principalement d’importantes infiltrations et rendant quatre chambres inexploitables, sont la conséquence du manquement du bailleur à son obligation d’entretien notamment l’absence d’évacuation des eaux pluviales et le mauvais état de la toiture. Ce jugement a condamné sous astreinte la SCI du Ismail à procéder aux travaux de réfection de la toiture et de reprise intérieure préconisés par l’expert. Or, ces travaux n’ont pas été réalisés par la bailleresse et les importants désordres décrits dans les constats d’huissier effectués en 2016, 2017 et 2019 sont toujours la conséquence des infiltrations persistantes et de l’humidité importante se propageant dans l’immeuble. La preuve est donc rapportée que les désordres subis relèvent de la responsabilité de la bailleresse et non d’un défaut d’entretien de la locataire, laquelle ne peut procéder à l’entretien des revêtements tant que la bailleresse n’a pas mis fin aux importantes infiltrations résultant de sa carence.

La société Ferrami est donc fondée à solliciter la réparation de son préjudice constitué par la perte de chance de réaliser un chiffre d’affaires résultant de l’impossibilité d’utiliser les locaux conformément à leur destination. L’indemnisation du préjudice résultant d’une perte de chance ne peut être égale à l’avantage qui aurait été tiré si l’évènement manqué s’était réalisé.

Dès lors que l’autorité de la chose jugée ne s’applique qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement, la société Ferami n’est pas fondée à soutenir que le jugement rendu le 13 mai 2014 fixant le préjudice subi par elle au titre de sa perte de chiffre d’affaires pour les années 2010 à 2012 aurait autorité de la chose jugée quant aux modalités de calcul et s’imposerait pour déterminer le préjudice subi par la locataire les années suivantes dont il est demandé la réparation dans le cadre de la présente procédure.

Il ressort des éléments du dossier, notamment du contrat de cession de fonds de commerce du 8 mars 2007 et du relevé d’occupation joint à l’attestation de l’expert comptable de la locataire en date du 7 septembre 2016 que les éléments incorporels du fonds de commerce comprenant le droit au bail ont été cédés au prix de 300.000 €, que la société Ferami a fait un emprunt bancaire de 200.000 € remboursable en sept années pour acquérir ce fonds, que les 19 chambres réparties sur quatre étages sont louées au mois moyennant un loyer de 500 euros chacune. Dans cet acte, le vendeur déclarait que les chiffres d’affaires et résultats étaient les suivants:

exercice 01/01/04 au 31/12/04 : CA HT 147.033 € résultat 36.728 €

exercice 01/01/05 à 16/06/05 indéterminé

exercice 17/06/05 au 30/06/06 : CA HT 249.035 € résultat 46.442 €

Le loyer anuel s’élevait à 41.729 € depuis le 17 juin 2014 .

Il est demandé réparation du préjudice subi à compter du 1er janvier 2013, le préjudice antérieur à cette date ayant déjà fait l’objet d’une décision judiciaire.

La SCI du Ismail n’ayant pas réalisé les travaux ordonnés par le jugement du 13 mai 2014 constatant que quatre chambres étaient inexploitables, ces quatre chambres ont continué à être inexploitables. Selon le procès-verbal de constat du 5 juillet 2016, l’huissier a relève qu’il y a dans la cage d’escalier une importante humidité, les murs étant piqués de moisissures, que les quatre chambres du premier étage ainsi que les cinq chambres des trois autres étages 'sont extrêmement détérioréses compte tenu de leur vétusté et de l’humidité latente’ et que l’ensemble des 19 chambres 'ne sont pas exploitées ni exploitables'. Les constats d’huissiers ultérieurs relèvent la persistance de ces désordres dans les chambres et l’impossibilité de les exploiter, notamment celui du 28 juin 2019 mentionne: 'dans les chambres: murs piqués d’humidité, les revêtements sont détruits, les revêtements des plafonds tombent’ et que 'la conduite d’eau usée est détruite (rdc) dans la cage d’escalier'.

Il ressort, en outre, du constat d’huissier du 16 janvier 2017 qu’il y a dans le café: 'un important dégât des eaux en entrant à droite au dessus de l’arrière du comptoir'; dans la salle de restaurant: un 'dégât des eaux venant d’une conduite d’eau pluviale poreuse'; dans la cuisine: une conduite d’eau pluviale ou usées poreuse, cassée et fuyant rendant la cuisine inexploitable; le mur du rez-de-chaussée et de l’escalier imbibés d’eau. Selon le constat d’huissier du 28 juin 2019, la conduite d’eau usée et toujours cassée et le mauvais état des locaux perdure.

Il résulte de ces constatations, corroborées par les photos annexées aux constats révélant un état extrêmement vétuste, détérioré et insalubre des locaux, que la partie hôtel est totalement inexploitable à tout le moins depuis le 5 juillet 2016 et que la partie bar a été extrêment détériorée depuis le dégât des eaux du 16 janvier 2017 interdisant une exploitation normale de l’établissement trop affecté par les désordres. Selon l’attestation comptable produite à la suite de ce dégât en 2017 on observe une réduction considérable du chiffre d’affaires, ramené à 24.649 € en 2017 et à 9.818 € en 2018, puis une cessation totale d’activité à compter de l’année 2019 justifiée par l’état des locaux affectés par une importante humidité.

La société Ferami est bien fondée à solliciter la réparation du préjudice résultant pour elle de ces réductions puis cessations d’activité pour la partie hôtel (4 chambre de 2013 à 5 juillet 2016 puis toutes les chambres) et pour la partie bar (diminution importante d’activité en 2017 et 2018 puis cessation de toute activité).

La SCI du Ismail reproche au jugement déféré de ne pas avoir tenu compte de la marge sur coûts variables attachée au chiffre d’affaires non réalisé du fait des désordres affectant l’immeuble.

Les comptes de résultats produits ne distinguent pas l’activité de bar brasserie de celle d’hôtel. L’essentiel des achats de marchandises et de matières premières figurant sur ces comptes de résultat concernent l’activité de bar brasserie. Il convient de prendre en considération que s’agissant d’un hôtel louant la chambre au mois, les coûts variables sont faibles, le service rendu au client étant essentiellement immobilier.

Les attestations datées du 7 septembre 2016 et du 27 mai 2019 établies par l’expert comptable de la société Ferami selon lesquelles l’hôtel aurait subi une baisse progressive du chiffre d’affaires à compter de 2009 sont accompagnées de tableaux mentionnant pour les années 2009 à 2017 le chiffre d’affaires hors taxe de l’hôtel, celui du bar et le total de ces deux sommes. Sur ces tableaux le chiffre d’affaires du bar correspond à celui de la vente de marchandise sur les liasses fiscales produites. Il est produit un autre tableau daté du 31 mai 2016 mentionnant le chiffre d’affaires total jusqu’en 2015 avec précision de la partie hôtel, le chiffre d’affaires total correspondant au total des produits d’exploitation sur les liasses fiscales communiquées.

Ces tableaux corroborés par les liasses fiscales des années 2012 à 2015 révélant une baisse constante du chiffre d’affaires seront pris en compte.

Le chiffre d’affaires mentionné pour l’activité d’hôtel en 2009 de 95.990 € correspondant à un taux d’occupation de 85 %, usuel pour ce type d’hôtel (le revenu pour un taux d’occupation maximum étant de 114.000 € 19 chambre x 500 € x 12mois). Or, ce chiffre a considérablement baissé d’années en années étant ramené à 22.280 € en 2013, à 16.618 € en 2014, à 7.909 € en 2015 puis il est nul à partir de 2016, ce qui correspond aux constations par huissier du caractère inexploitable de l’établissement cette année là. Ces chiffres sont corroborés par les comptes de résultats produits selon lesquels après 2012, le chiffre d’affaires s’est considérablement réduit passant de 152.424 € à 123.350 €en 2013 puis de 121.044 € en 2014 à 89.942 € en 2015 alors que les chiffres résultant de l’activité bar évoluent peu jusqu’en 2015.

Les résultats du bar qui avaient augmenté en 2011 et 2012, nonobstant les désordres affectant l’hôtel, ont ensuite diminué progressivement jusqu’en 2017 pour arriver à 9.818 € puis à zéro à compter de 2018 l’activité ayant cessé. Cette baisse ne sera pas prise en compte pour les années antérieures à 2017 car le lien de causalité entre l’évolution de l’activité bar, qui a d’ailleurs augmenté en 2011 et 2012, et les désordres résultant du défaut d’entretien par le bailleur n’est pas établi. En revanche, il ressort du constat d’huissier précité du 16 janvier 2017 relevant un important dégât des eaux dans le bar, que la diminution à compter de 2017 puis l’absence totale de chiffres d’affaire pour l’activité bar à compter de 2019 doivent être prises en compte.

Dans l’évaluation du préjudice, il sera également tenu compte des mesures de restriction sanitaire qui auraient entraîné la fermeture administrative temporaire du bar de 9 mois et 6 jours s’il avait été exploitable. En revanche, s’agissant d’un hôtel occupé au mois, la démonstration n’est pas faite qu’il aurait subi un préjudice du fait des restrictions sanitaires.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, le préjudice d’exploitation subi depuis 2013 résultant de la perte de chance d’obtenir un revenu subi par la société Ferrami sera fixé à 525.000 €.

La bailleresse sollicite la condamnation de la locataire à lui payer une indemnité d’occupation mais ne sollicite pas à titre subsidiaire sa condamnation au paiement de loyers, exceptée la somme de 31.954,79 € allouée ci-dessus à titre d’arriéré locatif arrêté au 31 décembre 2016.

Cependant, la société Ferami reconnaît devoir la somme de 244.226 € au titre des loyers dus à compter du mois de décembre 2016 jusqu’au mois de décembre 2020 et sollicite sa compensation avec l’indemnisation qui lui est due. Il convient de faire droit à cette demande et d’opérer également une compensation avec la somme de 31.954 € fixée ci-dessus à titre d’arriéré locatif arrêté au 31 décembre 2016. En conséquence, après compensation, il convient de condamner la SCI du Ismail à payer à la société Ferami la somme restant due de 248.820 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice d’exploitation résultant de son manquement à l’obligation de délivrance.

5. Sur la demande d’une nouvelle condamnation sous astreinte formée par la société Ferami

Le jugement déféré a rejeté la demande de la société Ferami aux fins de voir condamner sous astreinte la bailleresse à réaliser les travaux au motif que le bail est résilié de plein droit.

La société Ferami conteste cette décision et sollicite la condamnation sous astreinte de la SCI du Ismail à réaliser les travaux préconisés par l’expert. Cette dernière fait valoir à juste titre que cette demande est irrecevable comme se heurtant à l’autorité de la chose jugée le 13 mai 2014 par le tribunal de grande instance de Bobigny condamnant déjà la bailleresse à réaliser ces travaux.

S’agissant de la demande aux fins de voir assortir cette condamnation d’une nouvelle astreinte, elle relève de la compétence exclusive du juge de l’exécution en application de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire. La cour d’appel de céans est donc incompétente pour statuer sur la seule demande d’astreinte. Il convient, en conséquence, de déclarer irrecevable la demande de la société Ferami formée sur ce point.

6. Sur la demande en garantie formée par la SCI du Ismail à l’encontre de la société Sequano aménagement

Dans son dispositif, le jugement déféré rejette la demande en garantie formée par la 'société Ferami’ à l’encontre de la société Séquano Aménagement. Il ressort cependant des éléments du dossier et de la motivation de ce jugement que c’est la demande en garantie formée par la SCI du Ismail qui a été rejetée, la société Ferami n’ayant pas formé de demande en garantie à l’égard de la société Séquano. Il convient de rectifier cette erreur matérielle.

Il ressort des éléments du dossier que le 7 janvier 2015, la société Séquano Aménagement a fait part de son intention de préempter le bien au prix de 300.000 euros, estimation valeur occupée, outre 25.000 euros de frais de commission d’agence, que par lettre du 16 janvier 2015 transmise par son notaire le 21 janvier 2015, la SCI du Ismail a accepté l’offre de préemption, que le 18 mai 2015, la société Séquano Aménagement a fait consigner le prix de vente, soit 325.000 €, que l’acte de vente n’a pas été établi.

La SCI du Ismail fait valoir que la carence de la Séquano Aménagement dans la réalisation de la vente et son inaction inexpliquée sont à l’origine de la situation inextricable et des préjudices subis par elle, puisqu’il aurait été vain de réaliser des travaux alors que l’immeuble devait être détruit par la société Sequano Aménagement. De son côté, la société Séquano investissement soutient avoir sollicité vainement différentes pièces pour établir l’acte authentique de vente et produit notamment un courriel adressé le 12 novembre 2015 par son notaire lui affirmant avoir demandé différents documents au notaire de la SCI du Ismail et lui avoir précisé que cette dernière devait réaliser les travaux ordonnés par le jugement du 13 mai 2014.

Le jugement déféré, auquel il est renvoyé sur ce point, a relevé à juste titre que les désordres à l’origine du présent litige imputables à la SCI du Ismail sont survenus en 2008 très antérieurement à la décision de préemption. De même le jugement du 13 mai 2014 condamnant sous astreinte la bailleresse à réaliser les travaux préconisés par l’expert dans un délai de 60 jours après sa signification a été rendu plusieurs mois avant la décision de préemption du 7 janvier 2015 sans que la bailleresse respecte cette condamnation.

La décision de préemption ne dispensait pas la bailleresse de son obligation d’exécuter les travaux objets de la condamnation prononcée à son encontre en 2014, et ce, nonobstant la circonstance que ces travaux lui apparaissaient inopportuns au regard des projets de la société Séquano Aménagement concernant la destruction de l’immeuble en cause. En effet, le contrat de bail se poursuivait, l’offre de préemption précisant d’ailleurs qu’elle porte sur un bien occupé loué à la société Ferami.

Il ressort de la décision de consignation du 12 mai 2015, que cette décision est motivée par l’absence de certaines pièces nécessaires à la réalisation de l’acte, par l’inscription de privilèges et hypothèques sur le bien et par l’existence d’un contentieux en cours entre le propriétaire du bien et le locataire.

La SCI du Ismail ne justifie pas avoir accompli les diligences nécessaires pour mettre fin aux motifs de la consignation afin de réaliser la vente ni avoir exigé la réalisation de la vente auprès de la société Séquano avant l’envoi, le 5 novembre 2019, par son avocat à celui de la société Séquano d’une lettre officielle demandant de lui faire part des intentions de sa cliente quant à la vente de l’immeuble en cause.

La démonstration n’est donc pas faite que tout ou partie du préjudice subi par la locataire résultant de l’absence de travaux par la SCI du Ismail aurait pour cause les manquements de la société Séquano à l’égard de cette dernière.

Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande en garantie formée par la SCI du Ismail à l’égard de la société Séquano aménagement.

7. Sur les autres demandes

La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions.Il n’y a pas lieu de statuer sur les demandes notamment aux fins de voir 'juger', lorsqu’elles ne constituent pas des prétentions visant à confèrer un droit à la partie qui les requiert et ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Il convient de l’infirmer en ce qu’il a condamné la société Ferami aux dépens de la procédure de première instance, rejeté la demande de cette dernière fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et ordonné l’exécution provisoire.

La SCI du Ismail qui succombe à titre principal sera condamnée à payer à la société Ferrami la somme de 10.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des procédures de première instance et d’appel.

L’équité commande d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a condamnée au paiement d’une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 à la société Séquano Aménagement et de dire que cette dernière sera déboutée de ses demandes fondées sur ce texte au titre de la procédure de première instance et d’appel.

De même la SCI du Ismail sera déboutée de ses demandes fondées sur ces textes au titre des procédures de première instance et d’appel.

Les autres demandes seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Rectifie l’erreur matérielle contenue dans le dispositif du jugement déféré rendu le 15 juillet 2022 en ce qu’il faut remplacer 'la société Ferami’ par la 'SCI du Ismail’ et lire au 11ème paragraphe du dispositif:

'Rejette la demande en garantie formulée par la SCI du Ismail contre la société Séquano Aménagement ';

Infirme le jugement rendu le 15 juillet 2022 par le tribunal de grande instance de Bobigny (RG 17/2603) en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a condamné la société Ferrami à payer à la SCI du Ismail la somme de 31.954 € à titre d’arriéré locatif arrêté au 31 décembre 2016 avec intérêts au taux légal à compter du 17 novembre 2016 sur la somme de 27.088,37 € et rejeté la demande en garantie formulée par la SCI du Ismail contre Séquano aménagement

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déclare irrecevable la demande de la société Ferami aux fins de voir condamner la SCI Ismail à faire procéder à ses frais aux travaux de réfection de la couverture conformément aux préconisations de l’expert ainsi qu’aux travaux de remise en état des parties intérieures du local, sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard passé le délai de 30 jours suivant la signification de l’arrêt à intervenir,

Déboute la SCI du Ismail de sa demande aux fins de voir condamner la société Ferami à lui payer à compter du mois de décembre 2016 une indemnité d’occupation mensuelle de 4.000 € indexée outre les charges et taxes,

Déboute la SCI du Ismail de sa demande aux fins de voir condamner in solidum la société Ferami et la société Sequano à lui régler la somme de 288.000 € au titre des indemnités d’occupation, dues entre décembre 2016 et décembre 2022 outre les charges et accessoires,

Déclare la société Ferami recevable à solliciter l’indemnisation de son préjudice subi à compter du 1er janvier 2013,

Fixe à 525.000 € le préjudice d’exploitation subi par la société Ferrami à compter du 1er janvier 2013 résultant du manquement de la SCI du Ismail à son obligation de délivrance,

Ordonne la compensation entre les sommes dues à titre de loyers et les dommages et intérêts dus par la SCI du Ismail,

Après compensation entre la somme allouée à la société Ferami à titre de dommages et intérêts avec la somme de 31.954 € au paiement de laquelle elle est condamnée à titre d’arriéré locatif arrêté au 31 décembre 2016 et celle de 244.226 € qu’elle reconnaît devoir au titre des loyers dus à compter du mois de décembre 2016 jusqu’au mois de décembre 2022, condamne la SCI du Ismail à payer à la société Ferami la somme de 248.820 € au titre des dommages et intérêts restant dus en réparation du préjudice résultant de son manquement à l’obligation de délivrance,

Condamne la SCI du Ismail à payer à la société Ferrami la somme de 10.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des procédures de première instance et d’appel,

Déboute les parties des autres demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance et d’appel,

Rejette les autres demandes,

Condamne la SCI du Ismail aux dépens des procédures de première instance et d’appel.

La greffière, La présidente,