Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRÊT DU 15 JANVIER 2025

(n°002/2025, 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/14168 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGHZG

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 juillet 2022 par le tribunal de commerce de PARIS – 15ème chambre – RG n° 2020035057

APPELANTES

COMPTOIR NATIONAL DE L’OR

SASU immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le n° 522 966 241, agissant en la personne de son président,

[Adresse 1]

[Localité 11]

CNDO NATION

SARL unipersonnelle immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le n° 790 789 556, agissant en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au siège social situé

[Adresse 1]

[Localité 11]

GOLD TRADE

SARL unipersonnelle immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Strasbourg sous le n° 799 919 345, agissant en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au siège social situé

[Adresse 6]

[Localité 9]

COMPTOIR DE L’OR

SARL immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Strasbourg sous le n° 353 014 921, agissant en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au siège social situé

[Adresse 7]

[Localité 9]

Représentées par M^e Henri LEBEN plaidant pour la société Leben Avocats Selarl, avocat au barreau de PARIS, toque D 644

INTIMÉE

LUXSY

Société par actions simplifiée immatriculée au registre du commerce et des sociétés sous le n° 820 947 240, prise en la personne de son représentant légal en exercice, son président M. [B] [R], domicilié en cette qualité au siège social situé

[Adresse 3]

[Localité 10]

Représentée par M^e Boris KHALVADJIAN plaidant pour la cabinet KHALVADJIAN Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : C 2492

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 novembre 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Isabelle DOUILLET, présidente de chambre chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport.

M^me Isabelle DOUILLET a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

— M^me Isabelle DOUILLET, présidente,

— M^me Françoise BARUTEL, conseillère,

— M^me Déborah BOHEE, conseillère.

Greffier lors des débats : M. Soufiane HASSAOUI

ARRÊT :

contradictoire ;

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par M^me Isabelle DOUILLET, présidente de chambre, et par M^me Carole TRÉJAUT, greffière présente lors de la mise à disposition et auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE et COMPTOIR DE L’OR, dirigées par des membres de la famille [A], sont spécialisées dans l’achat et la vente d’or et de métaux précieux auprès des particuliers. Elles exercent leur activité directement, ou via un réseau de concessionnaires indépendants exploitant des comptoirs d’achat-vente d’or, regroupés sous l’enseigne « Comptoir National de l’Or ».

La société GOLD TRADE est en charge de la gestion du site Internet www.gold.fr sur lequel les particuliers peuvent procéder à l’achat ou à la vente de lingots et pièces d’or.

La société LUXSY, créée en 2016, par M. [B] [R], ancien salarié (directeur projet et marketing) d’une société LUXWEBSALE appartenant au groupe CNDO, et par M. [E] [S], ancien prestataire du groupe CNDO, est également spécialisée, sous le nom commercial et l’enseigne « GOLDMARKET », dans l’achat-vente d’or et de métaux précieux. Elle exploite un site internet accessible depuis l’adresse www.goldmarket.fr sur lequel elle référence ses différentes agences (six agences en France et une à Bruxelles) et présente les pièces et lingots qu’elle vend.

Les sociétés CNDO, estimant être victimes de comportements déloyaux de la part de la société LUXSY, ont obtenu, par ordonnance rendue sur requête le 18 janvier 2017 par le président du tribunal de commerce de Paris, l’autorisation de faire procéder à des mesures d’instruction in futurum sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile dans les locaux de la société LUXSY, afin d’y découvrir des documents confidentiels qui auraient été indûment conservés par M. [R], ancien salarié de la société LUXWEBSALE. Ces mesures d’instruction n’ont pas conduit à la découverte de documents propriété de CNDO.

Par ordonnance de référé du 10 novembre 2017, le tribunal de commerce a dit non fondée la demande de la société LUXSY de rétractation de l’ordonnance du 18 janvier 2017.

Par jugement définitif du 16 novembre 2018, le conseil des prud’hommes de [Localité 15], saisi par M. [R] pour une demande de rappel de salaires, a débouté la société LUXWEBSALE de sa demande reconventionnelle fondée sur des actes de concurrence déloyale prétendument commis par l’ancien salarié, retenant notamment que ce dernier ne pouvait être considéré comme lié par la clause de non-concurrence contenue dans son contrat de travail, cette clause n’ayant pas été rémunérée.

Reprochant à la société LUXSY d’afficher sur son site internet des prix plus bas que ceux pratiqués en agence, d’affirmer mensongèrement que si l’internaute « trouve mieux ailleurs », LUXSY s’engage à « s’aligner et à offrir jusqu’à 3 % de plus », et de proposer sur la page d’accueil de son site des pièces d’or présentées comme ses « meilleures ventes » ou comme de « nouveaux produits » disponibles à la vente, alors que le stock en est en réalité épuisé, et estimant que ces agissements sont constitutifs de publicité commerciale trompeuse, la société COMPTOIR NATIONAL DE L’OR a adressé à la société LUXSY une mise en demeure en date du 22 novembre 2019, suivie d’une autre en date du 14 mai 2020.

C’est ainsi que par acte du 6 juillet 2020, les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE et COMPTOIR DE L’OR (ci-après, les sociétés CNDO) ont fait assigner la société LUXSY devant le tribunal de commerce de Paris en concurrence déloyale, invoquant à la fois une publicité trompeuse et la violation d’obligations de confidentialité et de non-concurrence.

Par un jugement rendu le 4 juillet 2022, le tribunal de commerce de Paris :

a débouté la société LUXSY de son exception d’irrecevabilité et dit les demandes recevables ;

a écarté des débats les attestations produites par les demanderesses comme contraires à la loyauté de la preuve ;

a dit que les copies d’écrans constituent un moyen de preuve admissible ;

a débouté les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, COMPTOIR DE L’OR, CNDO NATION et GOLD TRADE de l’ensemble de leurs demandes ;

a débouté la société LUXSY de sa demande reconventionnelle au titre de la concurrence parasitaire ;

a condamné in solidum les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, COMPTOIR DE L’OR, CNDO NATION et GOLD TRADE à payer à la société LUXSY la somme de 50.000 euros pour procédure abusive ;

a condamné in solidum les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, COMPTOIR DE L’OR, CNDO NATION et GOLD TRADE à payer à la société LUXSY la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

a débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

a condamné in solidum les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, COMPTOIR DE L’OR, CNDO NATION et GOLD TRADE aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 137,86 € dont 22,76 € de TVA.

Le 25 juillet 2022, les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE et COMPTOIR DE L’OR ont interjeté appel de ce jugement.

Dans leurs dernières conclusions, numérotées 2 et transmises le 9 avril 2024, les sociétés CNDO demandent à la cour :

Vu les articles 1240 et 1362 du code civil

Vu les articles L.121-1 et L.121-2 et suivants du code de la consommation ;

Vu les articles 32-1, 202 et 455 du code de procédure civile ;

Vu les articles L.151-6 et L. 442-5 du code de commerce ;

de les déclarer recevables et bien fondées en leurs demandes ;

de constater qu’elles ont démontré que la société GOLDMARKET [LUXSY] a commis des actes constitutifs de publicité trompeuse et de concurrence déloyale ;

de constater que la société GOLDMARKET [LUXSY] ne fournit aucun élément susceptible de démontrer l’exactitude de sa communication relative aux prix diffusés sur son site internet et au slogan « si vous trouvez mieux ailleurs, Goldmarket s’aligne et offre jusqu’à 3% de plus » ;

en conséquence,

d’infirmer l’intégralité du jugement sauf en ce qu’il a rejeté les demandes reconventionnelles de la société GOLDMARKET [LUXSY] relatives à la prétendue commission d’actes de concurrence déloyale par la société GOLD TRADE ;

statuant à nouveau,

de condamner la société GOLDMARKET [LUXSY] à verser,

la somme de 350.000 € au titre du préjudice causé par la publicité trompeuse, sauf à parfaire ;

la somme de 50.000 € au titre de la perte de chance, sauf à parfaire ;

la somme de 15.000 € au titre du préjudice causé par l’exploitation illicite d’informations confidentielles, sauf à parfaire ;

soit :

9.586 € au bénéfice de la société COMPTOIR NATIONAL DE L’OR ;

361.631 € au bénéfice de la société GOLD TRADE ;

42.662 € au bénéfice de la société CNDO NATION ;

1.120 € au bénéfice de la société COMPTOIR DE L’OR ;

de condamner la société GOLDMARKET [LUXSY] à payer la somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile à chaque appelante ;

de condamner la société GOLDMARKET [LUXSY] aux entiers dépens, en application de l’article 696 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions transmises le 12 juin 2024, la société LUXSY demande à la cour :

Vu l’article 1240 du code civil,

Vu les articles 4, 5, 12, 9, 145 du code de procédure civile,

Vu l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme,

Vu l’article L. 450-3-2 du code de commerce,

de confirmer le jugement en ce qu’il :

écarte les attestations de M. [M] [I], [J] [T], [O] [G], [K] [W] produites par les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE et COMPTOIR DE L’OR comme contraires à la loyauté de la preuve ;

déboute les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE et COMPTOIR DE L’OR de l’ensemble de leurs demandes;

condamne in solidum les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE et COMPTOIR DE L’OR à payer à la société LUXSY (GOLDMARKET) la somme de 50.000 euros pour procédure abusive ;

condamne in solidum les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE et COMPTOIR DE L’OR à payer à la société LUXSY (GOLDMARKET) la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

déboute les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE et COMPTOIR DE L’OR de leurs demandes autres ;

condamne in solidum les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE et COMPTOIR DE L’OR aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 137,86€ dont 22,76€ de TVA ;

de réformer le jugement en ce qu’il :

déboute la société LUXSY de sa demande d’écarter du débat les devis communiqués par les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE et COMPTOIR DE L’OR en pièces adverses n°6 et 11 ;

dit que les copies d’écrans constituent un moyen de preuve admissible ;

déboute la société LUXSY de sa demande reconventionnelle au titre de la concurrence parasitaire ;

déboute la société LUXSY de sa demande de voir jugées les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE, COMPTOIR DE L’OR irrecevables à demander réparation d’un prétendu préjudice cause’ par l’exploitation d’informations confidentielles ;

et statuant à nouveau :

à titre principal :

d’écarter du débat les attestations de MM. [G], [T], [I], [W], ainsi que les devis communiqués par les appelantes en pièces adverses n°6 et 11 ;

de juger que la capture d’écran communiquée par les sociétés appelantes en pièce adverse n°5 est dépourvue de toute force probante ;

de juger les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE, COMPTOIR DE L’OR irrecevables à demander réparation d’un prétendu préjudice cause’ par l’exploitation illicite d’informations confidentielles ;

de juger que les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE, COMPTOIR DE L’OR défaillent dans la démonstration de leurs griefs ;

de juger les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE, COMPTOIR DE L’OR mal fondées en leurs demandes ;

à titre reconventionnel :

de condamner la société GOLD TRADE à verser 150.000 € à la société LUXSY en réparation du préjudice subi du fait d’actes de concurrence parasitaire ;

de condamner in solidum les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE, COMPTOIR DE L’OR à verser 50.000 € à la société LUXSY au titre de l’abus de droit d’ester en justice ;

de condamner in solidum les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE, COMPTOIR DE L’OR à verser à la société LUXSY 10.000€ au titre des frais engagés en première instance et 10.000€ au titre des frais engagés en appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 18 juin 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu’elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur le chef non contesté du jugement

Le jugement n’est pas critiqué, et est donc définitif, en ce qu’il a rejeté l’exception d’irrecevabilité soulevée par la société LUXSY et dit les demandes des sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE et COMPTOIR DE L’OR recevables.

Sur la demande de la société LUXSY de voir écarter certaines pièces produites par les appelantes

Sur les attestations des clients mystère

La société LUXSY poursuit la confirmation du jugement qui a écarté les attestations de MM. [I], [T], [G] et [W], soutenant que ces attestations ont été obtenues dans des conditions contraires au principe de loyauté de la preuve ; qu’elles ne sont pas légalement admissibles dès lors que (i) les clients-mystère se sont prêtés à une mise en scène alors qu’ils ne sont pas des agents habilités au sens de l’article L. 450-3-2 du code de commerce, (ii) qu’aucune de ces attestations ne précise l’objet de la mission précisément confiée au client-mystère, (iii) qu’elles révèlent, chacune, l’existence de véritables stratagèmes employés pour atteindre un résultat, (iv) qu’enfin les faux-clients ont été rémunérés pour accomplir une mission scénarisée.

Les appelantes répondent qu’elles ont recouru à des visites mystères pour démontrer le non-respect par LUXSY de son engagement de « s’aligner et de proposer jusqu’à 3% en plus » ; que l’objet de la mission confiée aux visiteurs mystère a été communiqué au tribunal et que ceux-ci devaient se comporter de la manière la plus neutre ; que le contenu des attestations montre que les clients mystère se sont comportés d’une façon objective et impartiale ; qu’engageant leur responsabilité pénale, il est très peu probable que les auteurs des attestations les aient rédigées en faisant preuve de complaisance à l’égard des appelantes ; que ces attestations constituent a minima un commencement de preuve, au sens de l’article 1362 alinéa 2 du code civil, qu’il convient de prendre en compte ; que la jurisprudence considère que des attestations établies sur la base de visites mystères sont recevables, dès lors qu’elles répondent aux conditions définies à l’article 202 du code de procédure civile et que le visiteur n’a pas incité à la commission d’une infraction ; que l’intervention d’un huissier n’aurait eu aucune efficacité puisque ce dernier aurait dû décliner son identité et sa fonction ; qu’elles ont été dans l’impossibilité matérielle de démontrer le caractère mensonger de la publicité mise en 'uvre autrement que par les visites mystère ; que la preuve dite « déloyale » peut être recevable lorsqu’elle est le seul moyen à la disposition d’une partie pour faire valoir ses droits (Cass, Assemblée plénière, 22 décembre 2023, n° 20-20.648), cette jurisprudence étant conforme à celle de la CEDH (19 septembre 2017, Regner c. République Tchèque).

Ceci étant exposé, l’article 9 du code de procédure civile dispose qu'« Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Le principe de loyauté dans le recueil des preuves, qui constitue un élément du procès équitable, doit se concilier avec le droit à la preuve.

La cour rappelle par ailleurs que dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (Cour de cassation, Assemblée plénière, 22 décembre 2023 ' n° 202-20.648).

Il ressort de l’article L. 450-3-2 du code de commerce que le recours aux visiteurs mystère est strictement encadré alors même que ce recours est prévu par ce texte pour être mis en 'uvre par des agents de l’administration, essentiellement des agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence ou des fonctionnaires du ministère de l’économie ou du ministère de la justice : « I. ' Lorsque l’établissement de la preuve de l’infraction ou du manquement en dépend et qu’elle ne peut être établie autrement, les agents mentionnés à l’article L. 450-1 peuvent différer le moment où ils déclinent leur qualité au plus tard jusqu’à la notification à la personne contrôlée de la constatation de l’infraction ou du manquement.

1: Mise en gras ajoutée par la cour.

II. ' Pour le contrôle de la vente de biens et de la fourniture de services sur internet et pour celui des accords ou pratiques concertées mentionnés à l’article L. 420-2-1, les agents mentionnés au I peuvent faire usage d’une identité d’emprunt. (') ».

En l’espèce, les clients-mystère auteurs des attestations produites par les appelantes en pièces 7 à 10 ne sont pas des agents de l’Etat habilités tels que ceux mentionnés à l’article L. 450-1 du code de commerce auquel renvoie L. 450-3-2 du même code, mais des personnes privées mandatées par une société QUALISENS, spécialisée dans les « enquêtes mystère », qui n’ont pas fait connaître aux commerçants qu’elles ont visités leur qualité ni l’objet de leur visite.

Les appelantes produisent un courriel adressé par M. [A] à la société QUALISENS le 20 mai 2019 définissant un scénario de la visite mystère, qui tend à montrer que l’intervention de ces clients mystère était encadrée et l’objet de leurs visites défini.

Cependant, il n’est nullement justifié que les sociétés CNDO n’ont pu, pour tenter de se constituer les preuves nécessaires au succès de leurs prétentions, procéder autrement qu’en recourant à une société mettant à leur disposition des clients mystère professionnels rémunérés au statut non défini, ce qui est en soi une circonstance de nature à faire douter de leur parfaite neutralité dans l’établissement des témoignages produits, alors qu’elles pouvaient solliciter l’intervention d’agents de la DGCCRF (direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes) chargée, notamment, de veiller à la loyauté des relations commerciales et à la protection économique des consommateurs, et ce, sans nécessairement devoir déposer plainte ni solliciter la désignation d’un juge d’instruction, contrairement à ce qu’elles affirment, ou alors demander à un juge d’autoriser un huissier de justice (désormais commissaire de justice) à se rendre par surprise dans les locaux de leur concurrente afin de constater, avec la neutralité qui s’impose et en exposant sa qualité d’huissier et sa mission, d’éventuels agissements déloyaux et de saisir toutes pièces utiles à la procédure, l’entreprise concurrente disposant alors de voies de recours pour contester la saisie.

En outre, l’une des attestations produites par les sociétés CNDO n’est pas conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile, ne comportant pas la copie de la pièce d’identité de son auteur.

Dans ces conditions, le recours aux clients mystère n’était pas, en l’espèce, indispensable pour l’exercice du droit à la preuve des sociétés CNDO et l’atteinte portée au principe de loyauté apparaît de ce fait non strictement proportionnée au but poursuivi.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a écarté des débats ces attestations comme obtenues dans des conditions contraires au principe de loyauté de la preuve.

Sur les devis communiqués en pièces 6 et 11 par les appelantes

La société LUXSY demande le rejet des débats de ces deux devis, faisant valoir qu’ils ont été établis par elle-même à l’attention de personnes totalement étrangères au présent litige ; qu’ils sont communiqués au débat par les appelantes sans être accompagnés de témoignages des personnes concernées autorisant la communication judiciaire de leurs données personnelles ; que le marché de l’or obligeant à une extrême discrétion, on peut penser que de tels documents sont couverts par le secret des affaires ; que l’on ignore les conditions dans lesquelles ces devis ont été établis et celles dans lesquelles les appelantes ont été autorisées à se les procurer.

Les appelantes répondent que l’origine du devis produit en pièce 11 est attestée par un témoignage en bonne et due forme qui ne fait état d’aucun stratagème, et que le devis produit en pièce 6 a été émis par ses soins.

Ceci étant exposé, les devis produits en pièces 6 et 11 par les sociétés CNDO ont tous deux été émis par la société GOLDMARKET (LUXSY), le premier au nom de M. [H] en date du 21 novembre 2019 d’un montant total de 3 144 €, et le second au nom « [C] » en date du 2 mai 2019 d’un montant de 6 574 €. Les appelantes produisent en outre l’attestation, régulière en la forme, de Mme [C] [Y], assistante commerciale de la société GOLDTRADE, qui indique avoir demandé un devis par téléphone à la société GOLDMARKET le 2 mai 2019.

Aucun élément ne permet de retenir que ces deux devis ont été obtenus par les sociétés appelantes de façon déloyale, la circonstance qu’ils ont été établis au bénéfice de personnes étrangères au litige étant sans emport quant à la validité de leur production à la procédure.

La demande de la société LUXSY de voir écarter ces pièces des débats, sur laquelle le tribunal ne s’est pas prononcé, sera rejetée.

Sur les actes de concurrence déloyale reprochés

Sur la matérialité des actes de concurrence déloyale

Sur les actes de concurrence déloyale résultant de la mise en 'uvre de pratiques commerciales trompeuses

Les sociétés appelantes dénoncent principalement (i) le caractère trompeur des prix mentionnés sur le site internet www.goldmarket.fr exploité par la société LUXSY, (ii) le non-respect de la promesse de s’aligner et de proposer « jusqu’à 3% en plus », (iii) le non-respect de la pratique d’une commission de 1% et (iv) le défaut de disponibilité des produits proposés sur le site.

Elles font valoir, sur le premier grief, que le caractère trompeur des prix mentionnés sur le site internet www.goldmarket.fr à la date du 19 novembre 2019 résulte de la comparaison avec les prix indiqués à la même date sur le devis produit en pièce 6 ; que de juillet à novembre, le cours de l’or ayant varié, les prix pratiqués en agence étaient nécessairement différents de ceux mentionnés par LUXSY sur son site où ils n’ont quasiment pas varié ; que le cours de l’or faisant l’objet d’une quotation quotidienne, un site internet qui affiche pendant quatre mois d’affilé les mêmes prix, tout en affirmant que ces prix reflètent les « cours en temps réel » et correspondent aux « meilleurs ventes » et à des « nouveaux produits », est nécessairement trompeur ; que les prix affichés sur le site internet le 19 novembre 2019 sont les mêmes que ceux constatés par l’huissier le 11 juillet 2019, les indications « cours en temps réel », « meilleurs ventes » et « nouveaux produits » sont donc nécessairement fausses ; que les 4 relevés de prix qu’elles ont pratiqués (2 constats d’huissier et 2 copies d’écran) montrent que les prix affichés sur le site et sur l’application Facebook sont toujours nettement inférieurs aux cours en vigueur ; que la présence de prix inférieurs au cours de l’or sur le site et sur la page Facebook s’explique par le fait que les prix pratiqués en agence par GOLDMARKET ne correspondaient pas aux prix mentionnés sur son site et sur son application, sauf à admettre que cette société a vendu à perte pendant près de 3 ans. Elles soulignent que le bien-fondé du second grief résulte des attestations des clients mystère. Sur le second grief, elles arguent que GOLDMARKET n’a pas hésité à pratiquer une commission de plus de 20% dans un des devis fournis, ce qui est très éloigné du taux de 1% annoncé sur son site, outre que la formulation volontairement ambigüe « 1% de commission’ commission dès 1% » est de nature à induire en erreur le public normalement attentif au sens de l’article L. 121-2 du code de la consommation. Sur le dernier grief, elles soutiennent que la mention « épuisé » n’apparaît pas sur la page d’accueil où sont pourtant exposés les « nouveaux produits » et les « meilleures ventes » à un tarif censé refléter les « cours en temps réel » ; que bien au contraire, les rubriques « click and collect » et « commander par téléphone » laissaient penser que les produits étaient disponibles ; que le site en cause n’étant pas un site marchand à l’époque des faits, le consommateur disposait dès la page d’accueil de tous les éléments nécessaires pour se rendre ensuite dans une agence effectuer son achat, sans qu’il croit utile d’accéder aux pages suivantes révélant que les produits étaient en réalité épuisés ; que la présentation du site était ainsi de nature à créer une erreur sur la disponibilité des produits aux prix affichés sur la page d’accueil ; que pareillement, le visiteur de la page Facebook de GOLDMARKET ' page tenue à jour régulièrement ' était orienté vers un accueil faisant la promotion de produits proposés à des prix défiant toute concurrence mais qui n’ont en réalité jamais existé ; que le fait de mettre en ligne des boutiques diffusant de la publicité pour des pièces et lingots proposés à des prix plus faibles que ceux pratiqués réellement, avant de rediriger l’internaute vers une page « produit épuisé », constitue une stratégie réfléchie, visant à tromper le public sur la nature des produits disponibles en agence.

Les appelantes ajoutent que ces pratiques constituent des pratiques déloyales au sens de l’article L. 121-1 et suivants du code de la consommation en ce qu’elles trompent le consommateur sur les prix (L. 121-2, 2° c) et sur l’existence et la disponibilité des produits (L. 121-2, 2° a), également en ce qu’elles dissimulent une information substantielle, à savoir que les prix pratiqués en agence sont susceptibles de différer des prix indiqués sur internet (L. 121-3), et enfin en ce qu’elles portent sur des mentions tarifaires trompeuses, GOLDMARKET ayant affiché des prix bas sur son site pendant plus de deux ans, sans indiquer à aucun moment que ces offres étaient dans la limite de ses stocks disponibles, et que d’autres tarifs seraient pratiqués une fois ceux-ci épuisés (L. 121-4, 5 °).

La société LUXSY conteste toutes les fautes qui lui sont reprochées, de même que tout lien de causalité avec le prétendu préjudice invoqué par les sociétés CNDO et relève qu’aucune démonstration d’une altération du comportement économique du consommateur n’est rapportée alors que les appelantes se fondent sur l’article L. 121-1 du code de la consommation. Elle fait valoir, sur le premier grief, que le cours de l’or évoluant à chaque minute, le grief relatif aux prix en agence sans rapport avec ceux indiqués sur son site internet est fantaisiste, d’autant que les documents sur lesquels se fondent les sociétés CNDO sont espacés dans le temps de plus de 4 mois ; que son site internet n’est pas un site marchand mais une vitrine créée pour proposer aux internautes un aperçu des produits qu’ils peuvent trouver et acheter en boutiques ; qu’elle n’affiche pas de prix ou de commissions sur son site mais uniquement des cotations ; que même à supposer qu’il y ait une différence entre les prix indiqués en ligne et ceux pratiqués en agence, cette différence ne serait pas de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur qui, s’il n’est pas satisfait, n’ira tout simplement pas acheter de l’or auprès de l’agence concernée ; qu’en ce qui concerne le 2ème grief, les attestations sans valeur des clients mystère ne peuvent démontrer qu’elle ne respecte pas ses engagements de remise et ne sont en tout état de cause pas convaincantes ; qu’en ce qui concerne le 3ème grief, la mention sur son site « Commission dès 1% » ne signifie pas que la commission sera de 1% pour chaque transaction mais que ses commissions qui commencent à 1% peuvent augmenter selon les transactions concernées, sans qu’il y ait là matière à reproche, le prix de l’or étant libre ; que le reproche relatif à la disponibilité des produits proposés sur son site est sans fondement compte tenu de la mention « épuisé » qui apparait lorsque le produit n’est pas disponible en boutiques ; que la prétention relative aux mentions tarifaires déloyales fondée sur l’article « L121-4 4° » est mal fondée, son site étant un site vitrine et non un site marchand ; que les appelantes n’expliquent pas en quoi les faits reprochés pourraient faire grief à chacune d’elle, seuls les consommateurs et clients de LUXSY pouvant éventuellement s’en prévaloir.

Ceci étant exposé, selon l’article L.121-1 du code de la consommation, « Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service. (…) Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-2 à L. 121-4 (') ».

L’article L. 121-2 du même code précise que « Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes :

(')

2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :

a) L’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

(')

c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service (') ».

L’article L. 121-3 du même code prévoit qu'« Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle (').

Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l’achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

(')

3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s’ils ne peuvent être établis à l’avance (') ».

Enfin, l’article L. 121-4, 5° énonce que « Sont réputées trompeuses, au sens des articles L. 121-2 et L. 121-3, les pratiques commerciales qui ont pour objet :

(')

5° De proposer l’achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu’il ne pourra fournir lui-même ou faire fournir par un autre professionnel, les produits ou services en question ou des produits ou services équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l’ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé (') ».

1° – Sur la pratique de prix en agence sans rapport avec les prix indiqués sur le site internet

Il n’est pas contesté que le site internet www.goldmarket.fr exploité par la société LUXSY, n’est pas un site marchand mais un site vitrine sur lequel elle présente aux internautes les pièces et lingots qu’elle vend et qu’ils pourront trouver et acheter en boutiques. Les sociétés appelantes l’admettent dans leurs écritures (notamment pages 6 et 21). Aucune transaction en ligne n’était dès lors possible à partir de ce site, ainsi que le tribunal l’a retenu.

Par ailleurs, il ressort des pièces au dossier que le prix de l’or est libre en France depuis 2004, que la fixation du cours de l’or est déterminée quotidiennement par une société CPOR (devenue LOOMIS) qui se charge des achats et ventes de métaux précieux de la plupart des banques françaises et également par le cours de l’once défini à Londres par la London Bullion Market Association (LBMA) (le « fixing de Londres ») et que le cours de l’or dépend de divers facteurs, tels que l’offre et la demande, elles-mêmes dépendant de la situation géopolitique mondiale. En outre, les pièces d’or peuvent bénéficier d’une « prime », qui ajoute une valeur supplémentaire à leur poids en or et qui est définie par la valeur de l’or au jour de l’achat-vente, l’offre et la demande internationale, leur rareté, les frais de fabrication ou de logistique (dans le cas d’une pièce neuve), la marge du vendeur (articles Le Parisien, Or Investissement). Il en résulte une très grande variabilité du prix de l’or.

Dans ce contexte, les éléments de preuve apportés par les sociétés appelantes ne suffisent pas à établir le bien fondé du grief invoqué. Elles produisent des extraits du cours LOOMIS des 11 juillet 2019, 19 novembre 2019, 4 mars 2021 et 10 janvier 2022 (pièce 41) et par ailleurs des copies d’écran du site www.goldmarket.fr portant la date du 19 novembre 2019 (pièce 5) et du 4 mars 2021 (pièce 26), ainsi que deux procès-verbaux de constat d’huissier effectués sur le site internet le 11 juillet 2019 (pièce 3) et le 10 janvier 2021 (pièce 37) montrant à la fois que le prix d’un produit sur le site internet exploité par la société LUXSY peut rester le même à plusieurs mois d’intervalle (ex. 217,50 € pour le Napoléon 20 francs Or Coq et Marianne 6,45 g et 218 € pour le 20 francs Suisse Vreneli Or 6,45 g, et ce, le 19 novembre 2019 comme le 11 juillet 2019) et que les prix affichés sur ce site sont inférieurs aux cours en vigueur (ex. le Napoléon est indiqué en page d’accueil du site le 11 juillet 2019 à 217,50 €, alors qu’à cette date, sa cotation LOOMIS est de 242,90 €). Elles invoquent aussi le devis du 12 novembre 2019 précité produit en pièce 6 qui mentionne une pièce de 20 francs Or Coq et Marianne à 262 € qui ne reflète pas le prix indiqué sur le site (217,50 €) et est même supérieur au cours LOOMIS du 19 novembre 2019 (250 €). Mais dans un secteur où les prix sont très instables et peuvent varier d’un jour à l’autre, et également en fonction de la quantité achetée ou vendue, et où, comme l’indique l’intimée sans être démentie, il est commun de négocier les prix, ceux indiqués sur le site de la société LUXSY ne peuvent être considérés comme ne correspondant pas à ceux pratiqués dans les agences du réseau dès lors que la réalité des prix pratiqués dans les agences LUXSY n’est établie par aucun élément, les attestations des clients-mystère ayant été écartées pour les motifs exposés supra et le devis fourni en pièce 6, qui n’est pas une facture, étant insuffisant à cet égard. En outre, les appelantes n’explicitent aucunement en quoi un écart, à le supposer avéré, entre le prix affiché sur le site vitrine de la société LUXSY et le prix réellement pratiqué dans ses boutiques altèrerait ou serait susceptible d’altérer « de manière substantielle », selon les termes de l’article L.121-1 du code de la consommation, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, qui, s’agissant de prix généralement élevés eu égard aux produits concernés, fera preuve d’une vigilance accrue, et qui, après une visite dans une agence LUXSY jugée non satisfaisante (parce que révélant un écart entre le prix affiché sur le site et celui proposé en boutique), sera incité à se diriger vers une ou plusieurs agences de la concurrence.

La tromperie alléguée n’étant pas caractérisée, ce premier grief sera en conséquence écarté.

2° – Sur le non-respect de la promesse de s’aligner et de proposer jusqu’à 3 % en plus

Le grief, qui repose exclusivement sur les quatre attestations des clients-mystère qui ont été écartées pour les raisons exposées supra, ne peut être retenu.

3 ° – Sur le taux de commission

Outre les attestations des clients-mystère, écartées des débats, les appelantes soutiennent que la société LUXSY pratique en réalité des commissions nettement supérieures à celles de 1 % annoncées sur son site. Cependant, le site www.goldmarket.fr porte les mentions « dès 1 % de commission » et « 1 % de commission -faible commission dès 1 % » (page 10 du procès-verbal de constat du 11 juillet 2019), ce qui, nonobstant le libellé peu clair de cette seconde mention, ne permet pas au consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé d’en déduire que la commission de l’agence LUXSY sera de 1 % maximum pour toute transaction.

La tromperie alléguée n’étant pas caractérisée, ce grief sera écarté.

4 ° – Sur le défaut de disponibilité des produits proposés sur le site internet

Le procès-verbal de constat du 11 juillet 2019 montre que dans les premières pages du site de la société LUXSY sont présentées diverses pièces d’or sous le titre « Meilleures ventes » et « Nouveaux produits » et au-dessus des mentions « Click and Collect ' Réserver un produit en ligne et retirez le directement dans l’une de nos agences » et « Commandez par téléphone ' » (page 10) et que, lorsque l’on clique sur une ou l’autre de ces pièces, elles sont présentées, quelques pages plus loin, de façon individualisée et détaillée (avec descriptif et deux visuels disponibles) et avec la mention « Disponibilité : épuisé » (pages 14 à 19, 22 à 27).

La pratique commerciale trompeuse alléguée n’est cependant pas démontrée dès lors que le consommateur a accès sans difficulté et rapidement, par un simple clic selon ce qu’indique l’huissier instrumentaire, à l’information selon laquelle les pièces ne sont pas disponibles à la vente, la mention « épuisé », inscrite en rouge, étant de plus mise en exergue.

Le grief n’est pas fondé et sera également écarté.

5° – Sur la dissimulation d’une information substantielle

A ce titre, les sociétés CNDO reprochent à la société LUXSY, au visa de l’article L. 121-3 du code de la consommation, de s’abstenir de mentionner sur son site que les prix pratiqués en agence sont susceptibles de différer des prix indiqués sur internet. Mais comme il a été dit, les sociétés appelantes n’établissent pas que les prix pratiqués dans les agences LUXSY sont effectivement supérieurs aux prix affichés sur son site internet.

Le grief sera en conséquence écarté.

6° – Sur le caractère déloyal des mentions tarifaires

A ce titre, les sociétés CNDO reprochent à la société LUXSY, au visa de l’article L. 121-4, 5° du code de la consommation, d’avoir affiché des prix bas pendant plus de deux ans sans indiquer que ces offres étaient dans la limite de ses stocks disponibles, et que d’autres tarifs seraient pratiqués une fois ceux-ci épuisés. Cependant, les produits proposés sur le site internet vitrine www.goldmarket.fr ne sont pas à proprement parler des produits proposés à la vente, aucune transaction n’ayant pu s’effectuer à la date des faits depuis ce site ; les produits sont simplement présentés aux internautes qui ont ensuite la possibilité de les acquérir en boutiques. Et, comme il a été dit, la réalité des prix pratiqués en boutiques par la société LUXSY ne résulte pas des pièces au dossier.

Le grief ne peut donc prospérer.

Sur les actes de concurrence déloyale résultant de l’exploitation d’informations obtenues suite à la violation d’obligations de confidentialité et de non-concurrence

Les sociétés appelantes reprochent à la société LUXSY d’avoir profité de la violation par MM. [R] et [S] de leurs obligations de confidentialité et, s’agissant de ce dernier, de son obligation de non concurrence. Elles font valoir que MM. [R] et [S] ont eu accès à des informations confidentielles, et notamment à la liste des agences CNDO les plus rentables ; que c’est ainsi qu’ils ont choisi de s’implanter en priorité après [Localité 15], à [Localité 18], [Localité 17] et [Localité 14] qui comptent parmi les agences les plus rentables du réseau CNDO ; qu’un tel choix ne peut être fortuit, aucune logique ne justifiant un déploiement prioritaire sur ces villes qui n’appartiennent pas à la même région, et ne représentent pas un maillage territorial cohérent ; que les principaux concurrents de CNDO ont d’ailleurs adopté un maillage territorial complètement différent ; que LUXSY a commis des actes de concurrence déloyale à leur encontre, en exploitant sans autorisation des données couvertes par le secret des affaires, en violation de l’article L. 151-6 du code de commerce

2: « L’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est aussi considérée comme illicite lorsque, au moment de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation du secret, une personne savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement, d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite au sens du premier alinéa de l’article L. 151-5. »

; que LUXSY, en profitant d’informations acquises de manière illicite, a commis une faute, au sens de l’article 1240 du code civil ; que la décision du conseil des prud’hommes, qui concerne un litige auquel la tierce société LUXWEBSALE était partie, ne peut être utilement invoquée et ne démontre en aucun cas l’absence de concurrence déloyale de la part de M. [R] ; que, de même, le fait qu’aucun document litigieux n’a été trouvé au siège de LUXSY n’est en aucun cas de nature à démontrer l’absence de concurrence déloyale.

La société LUXSY soutient que les appelantes sont irrecevables à demander réparation d’un prétendu préjudice causé par l’exploitation illicite d’informations confidentielles dès lors que les personnes physiques mises en cause ne sont pas parties à la procédure. Sur le fond, elle oppose que les appelantes ne prouvent pas qu’elle serait détentrice de documents et d’informations leur appartenant, ne précisant d’ailleurs pas de quels documents ou informations il s’agirait ; que les mesures d’investigation menées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ont démontré que M. [R] n’utilisait aucun document ou information appartenant à l’entreprise COMPTOIR NATIONAL DE L’OR dans le cadre de son activité commerciale ; que le conseil des prud’hommes a rejeté la demande reconventionnelle de la société LUXWEBSALE fondée sur la responsabilité contractuelle de M. [R] à l’égard des sociétés CNDO, retenant notamment que la clause de non concurrence ne pouvait être opposée à ce salarié, faute d’avoir été rémunérée ; qu’on ne peut faire grief à MM. [R] et [S] d’avoir méconnu une quelconque obligation de confidentialité à l’égard de leur ancien employeur, alors qu’ils ne sont pas dans la cause, pas plus que la société LUXWEBSALE ; que les appelantes ne sauraient donc mettre en cause la responsabilité extracontractuelle de la société LUXSY découlant de prétendus manquements de MM. [R] et [S] alors que de tels manquements ne sont pas démontrés ; qu’en tout état de cause, il relève du simple bon sens d’implanter une société faisant le commerce de l’or dans les villes et les régions les plus riches de France, les informations prétendument secrètes dont font état les sociétés appelantes découlant en réalité de connaissances parfaitement communes que tout un chacun peut aisément posséder sans enfreindre aucune clause de confidentialité ou de non-concurrence.

1° – Sur la recevabilité

Les sociétés CNDO reprochent à la société LUXSY d’avoir profité de comportements déloyaux de MM. [R] et [S] ' s’agissant de manquements à leurs obligations de confidentialité et, pour ce dernier, à son obligation de non concurrence ' sans former de demande à l’encontre de ces personnes physiques. Leur demande dirigée contre la société LUXSY peut donc être examinée sans que ces deux personnes aient été appelées en la cause. La fin de non-recevoir sera rejetée.

2° – Sur le fond

Il est rappelé que par un jugement devenu définitif, le conseil des prud’hommes de [Localité 15] a débouté la société LUXWEBSALE de sa demande reconventionnelle fondée sur des actes de concurrence déloyale prétendument commis par M. [R], retenant notamment que ce dernier ne pouvait être considéré comme lié par la clause de non-concurrence contenue dans son contrat de travail, cette clause n’ayant pas été rémunérée. Indépendamment de cette clause de non concurrence inopérante, M. [R] était certes tenu par une obligation générale de loyauté et de discrétion à l’égard de son employeur mais seulement pendant l’exécution de son contrat de travail.

Le contrat de « sous-traitance » signé entre M. [S] et la société LUXWEBSALE (appartenant au groupe CNDO) le 20 février 2015 comporte une clause de non-concurrence par laquelle le prestataire s’engage à ne pas vendre ou proposer les mêmes services à un concurrent, directement ou indirectement, durant la période du contrat et pendant une durée de deux ans à compter de la fin de la prestation. Les conditions particulières du contrat précisent que le début de l’intervention est le 23 février 2015 et que la mission a une durée d’un mois, ce dont il découle que la prestation s’est achevée à la fin mars 2015. Cependant, l’entité bénéficiaire de l’obligation de non-concurrence de M. [S] est la société LUXWEBSALE, et non les sociétés appelantes CNDO quand bien même toutes ces sociétés appartiendraient au même groupe.

En outre et surtout, alors que les mesures d’instruction in futurum menées en 2017 dans les locaux de la société LUXSY n’ont permis la découverte d’aucun document confidentiel indûment conservé ou détourné par M. [R], il n’est nullement démontré que le choix de MM. [R] et [S] d’implanter la société LUXSY à [Localité 15], à [Localité 17] et à [Localité 14], où seraient installées les agences les plus rentables du réseau CNDO, selon ce qui est affirmé par les appelantes, est le résultat d’un détournement de secrets d’affaires ou d’informations confidentielles commis au préjudice des sociétés CNDO, la société intimée observant pertinemment qu’il relève du bon sens d’implanter une société faisant le commerce de l’or dans des villes et des régions prospères. En outre, MM. [S] et [R], ce dernier ayant occupé les fonctions stratégiques de directeur projet et marketing de la société LUXWEBSALE, ont inévitablement et licitement emporté avec eux, en quittant la société, les expériences et connaissances acquises au cours de l’exécution de leurs missions respectives au sein de la société LUXWEBSALE appartenant au groupe CNDO, s’agissant notamment des agences les plus performantes du réseau.

La demande de ce chef des sociétés CNDO sera en conséquence rejetée.

Il suit des développements qui précèdent que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté les sociétés CNDO de l’intégralité de leurs demandes.

Sur les demandes reconventionnelles de la société LUXSY

Sur la demande en concurrence parasitaire

La société LUXSY soutient que la société GOLD TRADE s’est installée en 2017 dans le même immeuble et au même étage que ses locaux sis au [Adresse 5], à moins de deux mètres de sa porte et près de l’ascenseur, allant même jusqu’à remplacer son signe distinctif GOLD TRADE par le terme GOLD sur sa porte pour mieux « parasiter » la clientèle désireuse de se rendre chez LUXSY ; que contrairement à ce qui est soutenu, la société GOLD TRADE recevait sa clientèle à cette adresse ; que cette installation, qui n’avait pour objet que de surveiller de près l’activité de LUXSY et de capter sa clientèle, est un véritable acte de parasitisme économique ; que l’intention parasitaire est d’autant mieux caractérisée que la société COMPTOIR NATIONAL DE L’OR avait son siège [Adresse 12] qui disposait d’une agence juste en face et qu’il ne lui était d’aucun intérêt d’ouvrir une autre agence à moins de 500 mètres de cette dernière ; qu’au demeurant, la société GOLD TRADE a fermé son établissement situé sur les [Localité 13]-Élysées en 2020 pour s’installer à [Localité 16] après que la société LUXSY ait elle-même été contrainte de déplacer son établissement commercial, compte tenu de la chute vertigineuse de sa clientèle sur son site des [Localité 13] Elysées dès 2017 ; que l’installation de GOLD TRADE dans les mêmes locaux que ceux de LUXSY a eu un impact considérable sur l’activité de cette dernière puisque son chiffre d’affaires est passé de 96.636 euros en janvier 2017 (avant l’arrivée de GOLD TRADE) à 0 euros en avril 2017.

Les appelantes répondent que le fait de s’installer à proximité même immédiate d’un concurrent ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale dès lors que cette installation ne vise pas à créer une confusion et qu’elle ne relève pas d’une intention de nuire ; que le fait que GOLD TRADE a disposé, de 2017 à mai 2020, d’un établissement au [Adresse 2], à la même adresse que celle où LUXSY avait installé son siège en juin 2016, s’explique par le manque de place au siège de COMPTOIR NATIONAL DE L’OR [Adresse 12] et relève de la pure opportunité ; que GOLDMARKET (LUXSY) a toutefois ouvert une agence commerciale au [Adresse 8] et n’a conservé son adresse au 102 que pour ses activités administratives ; que GOLD TRADE a engagé la construction d’un nouveau siège social à [Localité 16], ville d’origine de COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, et y a installé son siège social en 2020 ; qu’en l’espèce, aucun risque de confusion n’est caractérisé ; que c’est LUXSY qui a choisi l’appellation GOLDMARKET, tout en connaissant parfaitement l’existence du site gold.fr ; que le logo caractéristique du réseau CNDO était du reste bien visible sur la porte de GOLD TRADE ; que LUXSY ne démontre aucun détournement de clientèle à l’origine de sa prétendue perte de chiffre d’affaires ; que l’attestation du gardien de l’immeuble est fortement sujette à caution ; que l’attestation comptable fournie par l’intimée fait état d’une diminution de l’activité de GOLDMARKET (LUXSY) depuis janvier 2017, soit avant même l’arrivée de GOLD TRADE au [Adresse 2].

Ceci étant exposé, il est constant que la société GOLD TRADE du groupe CNDO a ouvert, courant 2017, des bureaux au [Adresse 5] dans un immeuble dans lequel la société LUXSY disposait elle-même de bureaux, et qu’elle s’est installée au même étage et à quelques mètres de sa concurrente. Le tribunal a estimé à juste raison que cette installation à proximité immédiate de sa concurrente n’est pas en soi fautive. Le fait que la société GOLD TRADE ait affiché sur sa porte un panneau portant la mention « GOLD Achat et vente d’or » ne paraît pas davantage fautif, dès lors que cette dénomination correspond au site internet qu’elle exploitait, qu’elle était assortie d’un logo propre au groupe CNDO et que la société LUXSY/GOLDMARKET ne s’était elle-même pas identifiée clairement sur la liste des sociétés présentes à l’adresse comme le révèle le procès-verbal de constat fourni par l’intimée elle-même, dont les photographies en pages 6 et 7 montrent l’absence d’inscription du nom de la société GOLDMARKET sur le tableau des occupants de l’immeuble (sa pièce 14).

En outre, il n’est pas démontré que la société GOLD TRADE a eu effectivement une activité de vente et d’achat d’or à cette adresse et que son installation a créé un risque de confusion avec l’activité de la société GOLDMARKET /LUXSY. A cet égard, l’attestation produite par la société LUXSY de M. [V], concierge de l’immeuble, qui indique avoir dû renseigner à plusieurs reprises entre 2019 et 2020 les clients des sociétés GOLDTRADE ou COMPTOIR NATIONAL DE L’OR « qui venaient acheter ou vendre de l’or aux sociétés citées au 3ème étage » et qui précise « qu’il y a eu confusion pour certains clients de GOLDMARKET (autre société avec la même activité dans le bâtiment) qui ont été accueillis par GOLDTRADE et COMPTOIR NATIONAL DE L’OR dont les locaux installés au même étage du même bâtiment malgré la présence de l’entreprise GOLDMARKET déjà sur place lors de leurs installations », ne paraît guère probante, comme l’a jugé le tribunal, outre qu’elle ne répond pas aux prescriptions de l’article 202 du code de procédure civile, faute de comporter l’indication qu’elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu’une fausse attestation de sa part l’expose à des sanctions pénales. La page Facebook CNDOPARISCHAMPSELYSEES, objet d’un procès-verbal de constat d’huissier de justice le 8 juin 2021 (pièce 21 LUXSY), qui mentionne des horaires d’ouverture des locaux sis au [Adresse 4] de 10h à 18h30 et indique que « 7 personnes ont visité ce lieu » n’est pas suffisamment probante quant à une ouverture effective au public, outre que le numéro de téléphone indiqué est celui du siège de la société COMPTOIR NATIONAL DE L’OR situé [Adresse 12] selon l’affirmation des appelantes, non démentie. De plus, les appelantes produisent l’attestation de l’expert-comptable de la société GOLD TRADE qui certifie que les transactions réalisées par la société pour l’agence du [Adresse 5] au cours de la période du 9 mai 2017 au 9 avril 2018 se sont élevées à un montant net de 9 575,65 €, ce très faible montant annuel confirmant que ces locaux n’avaient pas vocation à recevoir du public.

Enfin, la société LUXSY soutient que l’installation de sa concurrente à proximité immédiate de ses propres locaux a entraîné une très forte baisse de son activité, celle-ci ayant même été nulle au cours de la période avril/octobre 2017. Elle produit à cette fin une attestation de son expert-comptable qui indique que les transactions fournisseurs d’achats d’or de l’entité LUXSY se sont élevées à 96 636 € en janvier 2017, à 91 436 € en février 2017, à 20 870 € en mars 2017 et à 0 € d’avril à octobre 2017. Mais la baisse dont fait état cette attestation commence en février/mars 2017 alors qu’il n’est pas démontré que l’installation de la société GOLD TRADE au [Adresse 5] ait été antérieure à mai 2017, la date de l’immatriculation au RCS de l’établissement de la société GOLD TRADE à cette adresse étant du 9 mai 2017 selon l’intimée.

Faute de démonstration du caractère fautif des comportements dénoncés, en lien avec un préjudice qui serait également démontré, la demande indemnitaire de la société LUXSY ne peut prospérer.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté la société LUXSY de sa demande au titre de la concurrence parasitaire.

Sur le caractère abusif de la procédure

La société LUXSY soutient que la procédure initiée par les sociétés CNDO est abusive en raison (i) de l’intention malveillante des appelantes qui s’emploient, en recourant à des procédés probatoires déloyaux et en présentant des demandes indemnitaires injustifiées, à faire payer à M. [R] la création de son entreprise et à obtenir une condamnation qui pourrait ralentir le développement de celle-ci, (ii) de l’accumulation de procédures engagées sur des fondements qui ont varié dans le temps (requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, demande reconventionnelle devant la juridiction prud’hommale, instance devant le tribunal de commerce) et (iii) de demandes concernant des éléments déjà jugés (obligation de non concurrence de M. [R] non reconnue par le conseil de prud’hommes).

Les sociétés CNDO opposent que leur action est légitime eu égard aux comportements adoptés par la société LUXSY ; qu’elles ont été particulièrement prudentes avant d’engager le présent contentieux, puisqu’elles ont tenté par deux fois de trouver une solution amiable avec l’intimée, sans que celle-ci daigne répondre ; que la présente affaire est le premier contentieux qui les oppose à la société LUXSY et qui intervient par ailleurs quatre ans après la création de la société intimée ; que celle-ci, après avoir été assignée dans le cadre de la présente procédure, n’a pas hésité à faire paraître une annonce via le service « adwords » du moteur de recherche Google.com de nature à créer une confusion entre son site internet goldmarket.fr et le site gold.fr de GOLD TRADE.

La cour rappelle que l’accès au juge étant un droit fondamental et un principe général garantissant le respect du droit, seule une faute dans l’exercice des voies de droit est susceptible d’engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

En l’espèce, même si les sociétés CNDO succombent en leur appel du jugement qui les a déboutées de leurs demandes, il n’est pas démontré de faute à leur encontre qui aurait fait dégénérer en abus leur droit d’agir en justice, en première instance comme en appel, les intéressées ayant pu légitimement se méprendre sur l’étendue de leurs droits et leur conduite de la présente procédure ayant emprunté les voies les plus habituelles (obtention d’une mesure d’instruction in futurum (dont le bien-fondé a été confirmé par le tribunal de commerce après demande de rétractation de la société LUXSY), mises en demeure, assignation, appel), la procédure prud’homale invoquée concernant une société tierce LUXWEBSALE.

En outre, la société LUXSY ne démontre pas l’existence d’un préjudice autre que celui causé par la nécessité de se défendre en justice qui sera réparé par l’allocation d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a condamné les sociétés demanderesses à payer la somme de 50 000 € à la société LUXSY pour procédure abusive et la demande de cette dernière sur ce fondement sera rejetée aussi bien pour la première instance que pour l’appel.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les sociétés CNDO, parties perdantes, seront condamnées aux dépens d’appel et garderont à leur charge les frais non compris dans les dépens qu’elles ont exposés à l’occasion de la présente instance, les dispositions prises sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance étant confirmées.

La somme qui doit être mise à la charge des sociétés CNDO au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la société LUXSY (GOLDMARKET) peut être équitablement fixée à 10 000 €, cette somme complétant celle allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS,

Contradictoirement,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a condamné in solidum les sociétés COMPTOIR NATIONAL DE L’OR, CNDO NATION, GOLD TRADE et COMPTOIR DE L’OR à payer à la société LUXSY (GOLDMARKET) la somme de 50 000 € pour procédure abusive,

L’infirme de ce chef et statuant à nouveau,

Déboute la société LUXSY de sa demande pour procédure abusive pour la première instance,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu d’écarter des débats les devis communiqués en pièces 6 et 11 par les appelantes,

Rejette la fin de non-recevoir soulevée par la société LUXSY,

Déboute la société LUXSY de sa demande formée en appel pour procédure abusive,

Condamne les sociétés CNDO aux dépens d’appel et au paiement à la société LUXSY (GOLDMARKET) de la somme de 10 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE