Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 11 JUILLET 2025

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/21801 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CE2LE

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Novembre 2021 -Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2021023658

APPELANTE

S.A. ELECTRICITE DE FRANCE

prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 1]

[Localité 2]

immatriculée au RCS de [Localité 6] sous le numéro 552 081 317

Représentée par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

Assistée de M^e Cédric DE POUZILHAC, M^e Damien BERGEROT et de M^e Henri SAVOIE, avocats au barreau de PARIS

INTIMEE

S.A. EKWATEUR

prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 4]

[Localité 3]

immatriculée au RCS de [Localité 6] sous le numéro 814 450 151

Représentée par M^e François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Assistée de M^e Matthieu DE VALLOIS, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M. Denis ARDISSON, Président de chambre, chargé du rapport, et M^me Marie-Sophie L’ELEU DE LA SIMONE, conseillère.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Denis ARDISSON, Président de la chambre 5-11,

M^me Marie-Sophie L’ELEU DE LA SIMONE, conseillère,

Madame CAROLINE GUILLEMAIN, conseillère,

Qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. Damien GOVINDARETTY

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Sophie L’ELEU DE LA SIMONE, conseillère pour le président empêché, et par Damien GOVINDARETTY, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

1. Le 3 novembre 2016, la société Electricité de France ('EDF') et la société ekWateur, ont signé un accord-cadre pour l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique ('ARENH') créé par la loi du 7 décembre 2010 portant Nouvelle Organisation du Marché de l’Electricité dite 'loi NOME', codifiée aux articles L. 336-1 et suivants du code de l’énergie laquelle a été précédée du rapport de la commission sur l’organisation du marché de l’électricité présidée par M. [Z] et de l’avis de l’Autorité de la concurrence du 17 mai 2010 n° 10-A-08.

Le cadre de la loi NOME

2. L’article L. 336-1 du code de l’énergie prévoit que : 'Afin d’assurer la liberté de choix du fournisseur d’électricité tout en faisant bénéficier l’attractivité du territoire et l’ensemble des consommateurs de la compétitivité du parc électronucléaire français, un accès régulé et limité à l’électricité nucléaire historique, produite par les centrales nucléaires mentionnées à l’article L. 336-2, est ouvert, pour une période transitoire définie à l’article L. 336-8, à tous les opérateurs fournissant des consommateurs finals résidant sur le territoire métropolitain continental ou des gestionnaires de réseaux pour leurs pertes. Cet accès régulé est consenti à des conditions économiques équivalentes à celles résultant pour EDF de l’utilisation de ses centrales nucléaires mentionnées au même article L. 336-2'.

3. L’article L. 336-2 prévoit que, jusqu’au 31 décembre 2025, EDF cède de l’électricité aux fournisseurs qui en font la demande, pour un volume maximal déterminé par la Commission de régulation de l’énergie ('la CRE') en fonction des prévisions, fournies par les entreprises intéressées, de consommation des consommateurs finals et des gestionnaires de réseaux pour leurs pertes et en fonction de ce que représente la part de la production des centrales nucléaires dans la consommation totale des consommateurs finals.

4. L’article L. 337-14 dispose que pour assurer une juste rémunération à EDF, le prix, réexaminé chaque année, est représentatif des conditions économiques de production d’électricité par les centrales nucléaires mentionnées à l’article L. 336-2 sur la durée du dispositif mentionnée à l’article L. 336-8, et ce prix tenant compte de l’addition 1° D’une rémunération des capitaux prenant en compte la nature de l’activité ; 2° Des coûts d’exploitation ; 3° Des coûts des investissements de maintenance ou nécessaires à l’extension de la durée de l’autorisation d’exploitation ; 4° Des coûts prévisionnels liés aux charges pesant à long terme sur les exploitants d’installations nucléaires de base mentionnées au I de l’article 20 de la loi n° 2006-739 du 28 juin 2006 de programme relative à la gestion durable des matières et déchets radioactifs.

5. Pour apprécier les conditions économiques de production d’électricité par les centrales nucléaires mentionnées à l’article L. 336-2, la CRE se fonde sur des documents permettant d’identifier l’ensemble des coûts exposés dans le périmètre d’activité de ces centrales, selon les méthodes usuelles. Elle peut exiger d’Electricité de France les documents correspondants et leur contrôle, aux frais d’Electricité de France, par un organisme indépendant qu’elle choisit.

6. L’article L. 336-3 énonce que 'Le volume maximal cédé à un fournisseur mentionné à l’article L. 336-2 est calculé pour une année par la Commission de régulation de l’énergie, dans le respect du présent article et de l’article L. 336-4, en fonction des caractéristiques et des prévisions d’évolution de la consommation des consommateurs finals et des gestionnaires de réseaux pour leurs pertes, que l’intéressé fournit et prévoit de fournir sur le territoire métropolitain continental, et en fonction de ce que représente la part de la production des centrales mentionnées à l’article L. 336-2 dans la consommation totale des consommateurs finals.

De manière transitoire, jusqu’au 31 décembre 2015, afin de refléter la modulation de la production des centrales mentionnées à l’article L. 336-2, les règles de calcul de ce volume tiennent compte des catégories et du profil de consommation des clients du fournisseur dans la mesure où cela ne conduit pas à ce que la part du volume global maximal mentionné à l’article L. 336-2 attribuée au titre d’une catégorie de consommateurs s’écarte de manière significative de ce que représente la consommation de cette catégorie de consommateurs dans la consommation totale du territoire métropolitain continental.

Si la somme des volumes maximaux définis à l’alinéa précédent pour chacun des fournisseurs excède le volume global maximal fixé en application de l’article L. 336-2, la Commission de régulation de l’énergie répartit ce dernier entre les fournisseurs de manière à permettre le développement de la concurrence sur l’ensemble des segments du marché de détail.

La Commission de régulation de l’énergie fixe, selon une périodicité infra-annuelle, le volume cédé à chaque fournisseur et le lui notifie. Les échanges d’informations sont organisés, sous le contrôle de la Commission de régulation de l’énergie, notamment par le gestionnaire du réseau public de transport, de telle sorte qu’Électricité de France ne puisse pas avoir accès à des positions individuelles.

A compter du 1er août 2013, les droits des fournisseurs sont augmentés de manière progressive en suivant un échéancier sur trois ans défini par arrêté du ministre chargé de l’énergie, pour tenir compte des quantités d’électricité qu’ils fournissent aux gestionnaires de réseaux pour leurs pertes. Ces volumes supplémentaires s’ajoutent au plafond fixé en application de l’article L. 336-2.

En cas de circonstances exceptionnelles affectant les centrales nucléaires mentionnées à l’article L. 336-2, les ministres chargés de l’énergie et de l’économie peuvent, par arrêté conjoint, suspendre le dispositif d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique et la cession par Électricité de France de tout ou partie des volumes d’électricité correspondant à ce dispositif'.

7. Enfin, en application de l’article L. 337-13, le prix de l’électricité cédé par EDF est arrêté par les ministres chargés de l’énergie et de l’économie, pris sur proposition de la CRE. En vertu d’un arrêté du 17 mai 2011, ce prix est fixé à 42 euros, hors taxes, par mégawatt-heure ('MWh') à compter du 1er janvier 2012.

L’accord-cadre ARENH

8. L’article L. 336-5 du code de l’énergie prévoit que le fournisseur souhaitant exercer les droits qui découlent du mécanisme d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ARENH) conclut avec EDF, dans le délai d’un mois suivant sa demande, un accord-cadre déterminant les modalités d’exercice de ces droits 'par la voie de cessions d’une durée d’un an’ et dont les stipulations sont conformes à un modèle déterminé par arrêté du ministre chargé de l’énergie pris sur proposition de la CRE.

9. L’article R. 336-9 du code de l’énergie dispose que 'tout fournisseur ayant signé un accord-cadre avec EDF transmet à la CRE, au moins quarante jours avant le début de chaque période de livraison, un dossier de demande d’achat d’électricité au titre de l’ARENH’ et l’article R. 336-10 précise que : 'La transmission d’un dossier de demande d’ARENH à la Commission de régulation de l’énergie vaut engagement ferme de la part du fournisseur d’acheter les quantités totales de produit qui lui seront cédées au cours de la période de livraison à venir calculées conformément à l’article R. 336-13 sur la base de sa demande et notifiées conformément à l’article R. 336-19 par la Commission de régulation de l’énergie'.

10. L’article R. 336-19 prévoit que trente jours au moins avant le début de chaque période de livraison, la CRE notifie :

— à chaque fournisseur, les quantités et profils des produits qu’EDF lui cède sur la période de livraison à venir ;

— au gestionnaire du réseau public de transport et à EDF la quantité d’électricité que cette société doit injecter chaque demi-heure de la période de livraison à venir au titre de l’ARENH ;

— et au gestionnaire du réseau public de transport la quantité d’électricité que reçoit, chaque demi-heure de la période de livraison à venir, chaque responsable d’équilibre des fournisseurs bénéficiaires de l’ARENH.

11. Le modèle d’accord-cadre pour l’ARENH issu de l’arrêté du 12 mars 2019 pris en application du II de l’article 4-1 de la loi n° 2000-108 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité rappelle, dans son article 4.2 que 'A compter de la réception de la notification de cession annuelle d’électricité et de garanties de capacité, l’acheteur s’engage à prendre livraison de la totalité des produits cédés, objets de la notification'.

12. L’article 10 dispose que 'La force majeure désigne un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des Parties dans des conditions économiques raisonnables'.

13. Cet article 10 précise que 'La Partie souhaitant invoquer le bénéfice de la force majeure devra, dès connaissance de la survenance de l’événement de force majeure, informer l’autre Partie, la CDC et la CRE, par lettre recommandée avec accusé de réception, de l’apparition de cet événement et, dans la mesure du possible, leur faire part d’une estimation, à titre indicatif, de l’étendue et de la durée probable de cet événement. La Partie souhaitant se prévaloir d’un événement de force majeure s’efforcera, dans des limites économiques raisonnables, de limiter les conséquences de l’événement de force majeure et devra, pendant toute la durée de cet événement, tenir régulièrement l’autre Partie informée de l’étendue et de la durée probable de cet événement. Les obligations des Parties sont suspendues pendant la durée de l’événement de [Localité 5] majeure'.

14. L’article 13-1 prévoit toutefois que l’exécution de l’accord-cadre pourra être suspendue en cas de survenance d’un événement de force majeure, tel que défini à l’article 10, et que, dans cette hypothèse, 'la suspension prend effet dès la survenance de l’événement de force majeure et entraîne de plein droit l’interruption de la cession annuelle d’électricité et de garanties de capacité', la partie invoquant la force majeure devant la notifier à la CRE, à la Caisse des dépôts et consignations et à l’autre partie dans les conditions définies à l’article 10.

Naissance du litige

15. Ensuite des mesures adoptées par le Gouvernement en vue de contenir à compter du 17 mars 2020, la propagation de l’épidémie de Covid-19 en France, une diminution de la consommation d’électricité a été enregistrée sur le segment des marchés du tertiaire et industriel, entraînant une baisse des prix de l’électricité sur les marchés de gros, l’Association française indépendante de l’électricité et du gaz et l’Association nationale des opérateurs détaillants en énergie, des conditions de mise en oeuvre de la clause de force majeure, la CRE a adopté une délibération le 26 mars 2020 n° 2020-071 portant 'communication sur les mesures en faveur des fournisseurs prenant en compte des effets de la crise sanitaire sur les marchés d’électricité et de gaz naturel’ au terme de laquelle elle a :

— considéré que la force majeure ne trouverait à s’appliquer que si l’acheteur parvenait à démontrer que sa situation économique rendait totalement impossible l’exécution de l’obligation de paiement de l’ARENH, alors qu’en l’espèce les conséquences d’une suspension totale des contrats ARENH en raison de l’activation des clauses de force majeure seraient disproportionnées et créeraient un effet d’aubaine pour les fournisseurs au détriment d’EDF, qui irait à l’encontre des principes de fonctionnement du dispositif qui repose sur un engagement ferme des parties sur une période d’un an,

— décidé de ne pas transmettre au gestionnaire de réseau de transport français Réseau de transport d’électricité une évolution des volumes d’ARENH livrés par EDF aux fournisseurs concernés liée à une activation de la clause de force majeure,

— supprimé les compléments de prix CP2 pour l’année 2020,

— demandé aux gestionnaires de réseaux et à EDF de répliquer, vis-à-vis des fournisseurs qui en feront la demande, les facilités de paiement octroyées aux entreprises par ordonnance,

— invité EDF à accorder à certains fournisseurs dont la situation le justifie des facilités de paiement supplémentaires.

16. Saisi d’un recours en référé contre cette communication de la CRE du 26 mars 2020, le Conseil d’Etat a d’abord retenu une ordonnance du 17 avril 2020 n°439949 que l’urgence n’était pas caractérisée et a rejeté la demande de suspension de la délibération de la CRE, puis saisi sur recours d’un fournisseur alternatif d’énergie, le Conseil d’Etat a, par arrêt du 10 décembre 2021 n°439944, annulé la délibération de la CRE en tant qu’elle énonce que 'la force majeure ne trouverait à s’appliquer que si l’acheteur parvenait à démontrer que sa situation économique rendait totalement impossible l’exécution de l’obligation de paiement de l’ARENH'.

17. Par ailleurs, différents fournisseurs alternatifs d’électricité ont obtenu en référé devant le tribunal de commerce de Paris la suspension de leur accord-cadre, décisions ultérieurement confirmées par arrêts de la cour d’appel de Paris du 28 juillet suivant et contre lesquels les pourvois en cassation ont été rejetés le 11 mai 2022.

* *

18. Estimant que les mesures gouvernementales et ses conséquences caractérisaient l’activation de la clause de force majeure stipulée à l’article 10 de l’accord-cadre, la société ekWateur a réclamé à EDF, le 1er avril 2020, la suspension de la fourniture d’électricité pour une durée indéterminée.

19. Alors que par lettre du 2 avril 2020, EDF a notifié son opposition à la demande, tout en proposant à la société ekWateur des facultés de report de paiement des factures devant être émises pur la période de mars à juillet 2020.

20. Le 5 mai 2021, la société ekWateur a été autorisée à assigner à bref délai EDF devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de reconnaître le bien-fondé de l’application de la clause de force majeure stipulée à l’article 10 de l’accord-cadre, retenir la faute de EDF dans le refus de la suspension du contrat du 17 mars au 31 mai 2020 et de condamner EDF à payer la somme de 2.288.915 euros au titre du préjudice résulté des pertes entraînées sur la revente de l’ARENH sur les marchés.

21. EDF a pour sa part conclu au débouté de la société ekWateur de l’ensemble de ses demandes et s’est opposée à l’exécution provisoire.

La décision déférée à la cour

22. Par un jugement du 30 novembre 2021, le tribunal de commerce de Paris a :

— dit que la version du modèle d’accord-cadre applicable au litige est celle annexée à l’arrêté du ministre de l’énergie entre en vigueur le 17 mars 2019,

— dit que l’article 10 de l’accord-cadre impose de caractériser la force majeure au regard du caractère raisonnable des conditions économiques liées au rachat de l’électricité au titre de l’ARENH et à sa revente par les fournisseurs alternatifs en aval,

— dit que la société ekWateur démontre l’existence, au jour de sa notification a EDF de la survenance d’un événement de force majeure et ensuite jusqu’à la fin de la période contestée, d’un surplus d’énergie résultant uniquement des livraisons ARENH, égal à 10 % du volume ARENH livré la première semaine du confinement, 13 % la suivante et ensuite compris entre 5 % et 26 %, qu’elle a été contrainte de revendre immédiatement sur le marché de gros,

— dit que c’est à bon droit que la société ekWateur a qualifié, le 1er avril 2020 et ensuite sur l’ensemble de la période contestée, d’événement de force majeure les mesures gouvernementales prises pour contenir la pandémie de la Covid-19 et a notifié en conséquence la suspension de l’exécution du contrat,

— débouté EDF de sa demande reconventionnelle principale de dommages et intérêts,

— dit que EDF a commis une faute contractuelle engageant sa responsabilité en ne suspendant pas. Conformément aux dispositions combinées des articles 10 et 13-1 de l’accord-cadre, les livraisons d’électricité ARENH dès la notification par la société ekWateur de l’événement de force majeure le 1er avril 2020 puis jusqu’au 31 mai 2020,

— dit que le quantum de la perte lié à la revente sur ie marche du surplus d’électricité livrée s’élève à 314.417 euros,

— dit que la perte de chance pour la société ekWateur d’acheter sur le marché à un prix inférieur au prix de l’ARENH l’électricité effectivement consommée par ses clients causes par la non-suspension des livraisons ARENH par EDF,

— dit que la quantum du préjudice lié à cette perte de chance s’élève à 1.454.904 euros,

— condamné EDF à verser à la société ekWateur la somme de 1.769.321 euros en réparation des préjudices causes par la faute contractuelle d’EDF,

— condamné EDF à verser la société ekWateur la somme de 40.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné EDF aux dépens ;

Procédure et prétentions devant la cour

23. La société Electricité de France a interjeté appel du jugement du 30 novembre 2021 le 17 décembre 2021.

24. Par conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats le 26 février 2025, la société Electricité de France entend voir, en application des anciens articles 1134, 1147 et suivants du code civil, L. 336-1 et suivants du code de l’énergie et 514-1 du code de procédure civile :

— infirmer en toutes ses dispositions,

— débouter la société ekWateur de ses demandes et appel incident,

à titre principal,

— ordonner à la société ekWateur la restitution de la somme de 1.809.321 euros versée par Electricité de France en exécution du jugement,

à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour jugeait que la société ekWateur était bien-fondée à solliciter la suspension de l’exécution de l’accord-cadre,

— juger que la société ekWateur ne prouve pas le préjudice qu’elle a subi, ou, à tout le moins, qu’elle ne le prouve pas à la hauteur du montant qu’elle sollicite devant la cour saisie de la présente procédure,

— ordonner à la société ekWateur de restituer la différence entre la somme de 1.809.321 euros versée en exécution du jugement de première instance et le montant du préjudice de la société ekWateur qui serait arrêté éventuellement par la cour,

en tout état de cause,

— condamner la société ekWateur à payer la somme de 200.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* *

25. Par conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats le 11 mars 2025, la société ekWateur entend voir, en application des articles 1104, 1188 et suivants et 1231 et suivants du code civil, 49 et 514-1 du code de procédure civile et de la loi n°2010-1488 du 7 décembre 2010 portant organisation du marché de l’électricité :

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné EDF à verser à la société ekWateur une indemnité en réparation des préjudices causés par la faute contractuelle d’EDF, condamné EDF à verser à la société ekWateur la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— réformer le jugement en ce qu’il a limité le montant des dommages et intérêts réclamés par la société ekWateur à la somme de 1.769.321 euros et a, pour partie, qualifié le préjudice subi de perte de chance,

— condamner EDF au paiement de la somme de 2.095.939 euros au titre du préjudice matériel subi par cette dernière à raison du comportement fautif de son cocontractant,

— débouter en tout état de cause EDF de toutes ses demandes,

— condamner EDF au paiement de la somme de 200.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner EDF au paiement des entiers dépens.

SUR CE, LA COUR,

26. Il sera rappelé que l’accord-cadre passé entre EDF et la société ekWateur le 3 novembre 2016 justifie que pour l’appréciation des dispositions du code civil applicables au litige, il soit renvoyé à celles entrées en vigueur à compter du 1er octobre 2016.

I. Sur le bien-fondé de la suspension de l’accord-cadre en application de la clause de force majeure

27. Pour entendre infirmer le jugement en ce qu’il a retenu sa faute, a fortiori, dolosive, dans son refus de suspendre la fourniture d’électricité en application de la clause de force majeure stipulée à l’article 10 de l’accord-cadre, EDF conteste en premier lieu que l’exécution de ses obligations par la société ekWateur ait été affectée par l’événement de force majeure, alors que l’impossibilité d’exécuter ses obligations, à savoir prendre livraison de l’électricité ARENH, n’est pas démontrée.

28. EDF conclut en deuxième lieu que l’article 10 de l’accord-cadre n’a pas pour objet de protéger le fournisseur alternatif contre le risque lié à une diminution de sa profitabilité, que la consommation des clients finals d’un fournisseur ou une dégradation, fut-elle importante, des conditions du marché de l’énergie n’impliquent pas en eux-mêmes que les conditions économiques de l’accord-cadre deviennent déraisonnables, et relève par ailleurs que la question de la rentabilité du contrat et de son déséquilibre potentiel est distinctement et expressément traitée par d’autres clauses de l’accord-cadre, en particulier par son article 13.2 relatif aux cas de résiliation unilatérale ouverts aux fournisseurs alternatifs en cas de modification du prix supérieure à 2%, de modification substantielle de l’accord-cadre, d’évolution de la réglementation de l’ARENH affectant substantiellement et défavorablement l’équilibre de ses conditions d’approvisionnement, ou en cas de procédure collective ouverte contre une partie.

29. En troisième lieu, à supposer même que ce risque serait inhérent à la clause de force majeure, EDF en déduit que la société EkWateur a accepté ce risque dès lors que suivant les articles R. 336-1 et R. 336-10 du code de l’énergie en vertu desquels le contrat a été souscrit, elle s’est engagée comme tout fournisseur alternatif à acquérir auprès d’EDF des volumes déterminés d’électricité à un prix fixé par arrêté pour la période ferme d’un an.

30. EDF critique en quatrième lieu les premiers juges sur la période de force majeure qu’ils ont fixée au 12 mai 2020 dans leur calculs, ainsi que la méthode d’après laquelle ils ont déduit les conditions économiques déraisonnables de l’exécution de l’accord-cadre, alors d’une part, qu’ils se sont fondés sur des données de marché issues d’un prix spot moyen de 15,63 euros par Mwh, et non pas des données des reventes effectives d’électricité de la société EkWateur, et d’autre part, d’après un marge brute qu’ils ont discrétionnairement fixée à 1,5 euros le MWh, alors qu’il revenait à la société EkWateur de justifier de sa perte de marge réelle qu’elle ne justifie pas davantage à hauteur d’appel.

31. En cinquième lieu, et d’après les rapports d’expertise privée dont elle a confié la réalisation au cabinet FTI Consulting, EDF conteste l’analyse du préjudice dont la société EkWateur se prévaut estimant, d’abord qu’il consiste dans un gain manqué qui n’était pas prévisible pour EDF, et non d’une perte subie ou d’une perte de chance, ensuite, que la société EkWateur ne rapporte aucune preuve de sa perte alléguée sur des surplus de volumes ARENH et qu’en toute hypothèse, l’évaluation du préjudice par la seule référence aux seuls prix spot, plutôt qu’aux prix spot et forward, n’est pas pertinente, que les volumes consommés par les clients finals de la société EkWateur ont été supérieurs aux volumes livrés au titre de l’ARENH et qu’enfin, ces données négligent la variable de la thermo-sensibilité de la consommation d’électricité des clients de EkWateur alors que des températures moyennes supérieures de 2°C ont été constatées sur la période de force majeure retenue par les premiers juges.

* *

32. La société ekWateur entend pour sa part voir confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la faute d’EDF dans son refus de suspendre la fourniture d’électricité en application de la clause de force majeure, mais demande que le jugement soit infirmé en ce qu’il a limité l’indemnisation de son préjudice sur le fondement pour partie de la perte de chance.

33. Pour conclure que les conditions d’extériorité, d’irrésistibilité et d’imprévisibilité attachées aux mesures du Gouvernement prises pour endiguer l’épidémie de Covid 19 ont eu des conséquences qui ont rendu impossible la poursuite de l’exécution de ses obligations dans des conditions économiques raisonnables telles que stipulées à l’article 10 précité de l’accord-cadre, la société ekWateur retient, en premier lieu, que ces conditions doivent être strictement attachées à l’événement et à ses conséquences, à l’exclusion des conditions d’exécution du contrat qui l’ont précédé et auxquelles, dans sa nature, la clause de force majeure déroge.

34. La société ekWateur conteste à cet égard l’argumentation de EDF selon laquelle les fournisseurs alternatifs auraient accepté d’assumer le risque d’un changement imprévisible de la profitabilité de l’achat de l’ARENH, en soutenant que la clause de force majeure conventionnelle, au surplus 'bilatéralisée', est instituée entre les parties pour appréhender spécifiquement la situation, et donc le risque, tenant à la survenance d’un événement extérieur, imprévisible et irrésistible rendant impossible l’exécution des obligations par les parties dans des conditions économiques raisonnables. La société ekWateur déduit de la clause qu’elle rompt l’articulation chronologique entre l’exécution obligatoire de l’engagement ferme et la suspension obligatoire de cet engagement en cas de survenance de l’événement de force majeure.

35. En second lieu, la société ekWateur conteste que la clause subordonne la suspension de l’accord-cadre à l’impossibilité absolue d’exécuter les obligations, ainsi que l’a d’ailleurs retenu le Conseil d’Etat dans son arrêt précité du 2021, et conclut que l’impossibilité d’exécuter les obligations dans des conditions économiquement raisonnables doit être compris comme le déséquilibre ou un bouleversement économique pour les parties résultant des pertes significatives nées de l’exécution du contrat, ce que la société ekWateur déduit de l’obligation dans laquelle elle a été contrainte de revendre à perte les volumes d’ARENH auxquels elle était engagée au prix onéreux de deux fois en dessous de leur prix d’achat, cette 'absence de rentabilité’ excédant l’appréciation de 'l’absence de profitabilité’ dont EDF soutient qu’elle n’est pas garantie par l’accord-cadre.

36. En troisème lieu, pour établir le caractère économiquement non raisonnable de la poursuite de l’exécution de ses obligations, la société ekWateur rappelle la délibération de la CRE du 26 mars 2020 n°2020-071 ainsi que l’étude de Réseau de Transport d’Électricité 'sur l’impact de la crise sanitaire (covid-19) sur le fonctionnement du système électrique', d’après lesquelles le confinement a entraîné une diminution de la consommation d’électricité de l’ordre de 15 % en moyenne.

37. Et pour caractériser la preuve objective de ses pertes, la société ekWateur se prévaut du rapport d’expertise privée dont elle a confié la réalisation au cabinet d’audit Exco [Localité 6] dont l’analyse contrefactuelle permet de reconstituer la baisse de 17,4 % des consommations réelles des clients (29965 MWh) de la société ekWateur par rapport à ses prévisions.

38. Ensuite, l’étude retient que les reventes à perte des surplus d’électricité sur le marché spot, dont le prix moyen était de de 15,13 euros le MWh, pour des pertes arithmétiques de 47.846 euros du 17 au 31 mars 2020 et de 91.954 euros du 1er au 15 avril 2020, soit à un prix de plus de deux fois inférieur au prix de l’accord-cadre , il est incontestable qu’elle ne peut être assimilée à une exécution de ses obligations dans des conditions économiques raisonnables.

39. Enfin, sur la base du pas demi-horaire de revente de l’électricité sur le marché spot du 17 mars au 31 mai 2020, le rapport d’expertise fixe à 2.288.915 euros le montant total des pertes, duquel il convient de déduire la garantie de capacité représentant 192.976 euros, soit une indemnité due par EDF de 2.095.939 euros.

* *

40. En liminaire, il sera d’abord rappelé que l’ordre public économique que la loi NOME attache à l’intangibilité et à la structure du tarif de l’ARENH ainsi qu’aux volumes d’électricité et à leur règles de répartition annuels comprend la part contrainte de production et de vente par EDF de son énergie électronucléaire pour la concurrence effective du marché d’électricité national et de la communauté européenne du 1er juillet 2011 au 31 décembre 2025. En suite, que la libre négociation et l’évolution des cours pour la revente de l’ARENH ne sont l’objet d’aucun encadrement par la loi NOME.

41. Il en résulte, d’une part, que les obligations souscrites à l’accord-cadre sont mixtes au sens où elle tirent leur autorité unilatérale et réglementaire de la loi et de la volonté des parties, et d’autre part, que les écarts de prix dans la revente de l’ARENH par les fournisseurs alternatifs d’électricité entrent dans l’exercice de la libre concurrence du marché d’électricité et ne peuvent par conséquent constituer par eux-mêmes une cause de prix anormal.

42. Ensuite, il sera relevé que la fourniture d’électricité et des services qui lui sont associés n’entrent pas dans l’interdiction, per se, de la revente à perte telle qu’elle est prohibée pour les produits selon l’article L. 442-5 du code de commerce, dans sa version en vigueur jusqu’au 15 avril 2025, cette pratique n’étant pas davantage prohibée par le droit communautaire.

43. En ce qui concerne la clause stipulée à l’article 10 de l’accord-cadre conclu avant le 1er octobre 2016, elle est inspirée par la définition que la jurisprudence a donnée à la force majeure issue de l’article 1148 du code civil, dans sa version en vigueur jusqu’au 1er octobre 2016, à l’exception du critère de l’extériorité, abandonné depuis les arrêts de la chambre plénière de la cour de cassation du 14 avril 2006 (n° 04-18.902 et n° 02-11.168).

44. Si cette clause reprend la première des conditions de la force majeure tenant à l’imprévisibilité de l’événement, elle supplée cependant le droit commun en ce que l’appréciation causale de l’irrésistibilité, ou de l’impossibilité d’exécuter les obligations par la force de l’événement comprend, sous une combinaison de conditions interdépendantes, en premier lieu, 'les parties', et non pas seulement du débiteur de l’obligation qui prétend être exonéré d’exécuter celle-ci.

45. En deuxième lieu, en visant 'les obligations’ des parties sans restriction particulière quant à leur objet, les conditions d’irrésistibilité à l’événement ou d’impossibilité d’y faire face dans les conditions économiques raisonnables ne préjugent pas du contenu obligationnel auquel les parties sont tenues par l’accord-cadre, de sorte que l’interprétation de la clause de force majeure doit suivre la règle de l’article 1189 du code civil selon laquelle 'Toutes les clauses d’un contrat s’interprètent les unes par rapport aux autres, en donnant à chacune le sens qui respecte la cohérence de l’acte tout entier. Lorsque, dans l’intention commune des parties, plusieurs contrats concourent à une même opération, ils s’interprètent en fonction de celle-ci.'

46. En troisième lieu, la combinaison de ces conditions est subordonnée à l’appréciation circonstancielle des conditions économiques non raisonnables.

47. Sur ce, il est manifeste que de par leur ampleur, les mesures adoptées successivement par le Gouvernement les 4, 16 et 19 mars 2020 pour combattre l’épidémie de la covid-19 jusqu’au 23 :mai 2020 ont eu pour effet des baisses de consommation nationale d’électricité, et par conséquent une baisse de la facturation de l’énergie dans les secteurs professionnels du tertiaire et de l’industrie, baisses qui ont entraîné celle des cours des prix des marchés intra-journalier et à terme, ainsi que sur la valeur des contrats conclus de gré à gré, et dont les moyennes étaient inférieures au tarif de l’ARENH et ceci, dans une mesure telle que l’événement invoqué par la société ekWateur n’était pas prévisible au moment où les parties ont souscrit à leur contrat, de sorte que cette première condition de la clause est acquise aux débats.

48. En revanche, sauf à l’ériger en petitio principii, ce que l’énoncé de la clause n’autorise pas, l’événement que constitue le lien objectif entre les mesures gouvernementales, leur durée et les baisses des consommations et des prix de revente d’électricité constatées ne permet d’inférer, par lui-même, ni la nature des obligations qui n’ont pu être satisfaites par les parties, ni les conditions économiques raisonnables auxquelles celles-là n’ont pu résister à l’événement, ni par conséquent la corrélation entre l’événement et ces conditions.

49. A supposer que l’expertise des valeurs que la société ekWateur met aux débats établisse l’ampleur des pertes qu’elle a subies, il est cependant constant qu’elle a pu revendre l’ARENH qu’elle était engagée à acquérir sur la période en litige.

50. Dès lors qu’EDF ne peut décider du tarif de l’ARENH dont elle a été privée, qu’il n’est pas démontré, ni même soutenu, qu’elle a exercé un pouvoir sur les marchés de vente de l’électricité propre à en altérer les cours pendant la durée des mesures gouvernementales, et tandis qu’il est constant que l’horizon économique de l’accord-cadre à exécution continue auquel EDF et la société ekWateur ont souscrit est d’un an, il ne peut être déduit des seules pertes arithmétiques comptables que la société ekWateur a enregistrées du 17 mars au 31 mai 2020, ou encore de la baisse de volume des ventes d’électricité constatée par rapport aux modèles prévisionnels de la société ekWateur pour la fourniture d’électricité, la démonstration que la société ekWateur ne pouvait résister dans des conditions économiques raisonnables à l’événement imprévisible et a fortiori qui lui était impossible, dans les mêmes conditions, d’exécuter ses obligations.

51. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a retenu la faute d’EDF dans son refus de suspendre la vente d’électricité en vertu de la clause de force majeure et la société ekWateur sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre et partant, condamnée à verser à EDF la somme de 1.809.321 euros qu’elle a acquittée en vertu de l’exécution provisoire du jugement déféré.

II. Sur les dépens et les frais irrépétibles

52. La société ekWateur succombant à l’action, le jugement sera infirmé en ce qu’il a tranché les dépens et les frais irrépétibles et statuant à nouveau de ces chefs y compris en cause d’appel, elle sera condamnée à supporter les dépens et à payer la somme de 40.000 euros sur le fondement de l’article de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions, ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DÉBOUTE la société ekWateur de sa demande de dommages et intérêts fondée sur la force majeure stipulée à l’article 10 de l’accord-cadre ;

ORDONNE à la société EkWateur la restitution à la société Electricité de France de la somme de 1.809.321 euros ;

CONDAMNE la société ekWateur aux dépens de première instance et d’appel ;

CONDAMNE la société ekWateur à payer à la société Electricité de France la somme de 40.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

LE GREFFIER LA CONSEILLÈRE POUR

LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ