Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 20 MARS 2025

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/02475 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFHSK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Janvier 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BOBIGNY – RG n° 19/04406

APPELANTE

Madame [B] [N]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Sarah GLAUMAUD-CARBONNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D925

INTIMEE

S.A.S. HOPITAL EUROPEEN DE PARIS GVM CARE & RESEARCH

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre

Monsieur Fabrice MORILLO, conseiller

Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Marika WOHLSCHIES

ARRET :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre et par Madame Marika WOHLSCHIES, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Madame [B] [N] a été engagée par la société L’HOPITAL EUROPEEN DE PARIS " [5] ", devenue L’HOPITAL EUROPEEN DE PARIS – GVM CARE & RESEARCH, pour une durée indéterminée à compter du 1er septembre 2003, en qualité d’aide-soignante.

Elle exerçait en dernier lieu ses fonctions la nuit et travaillait dans le service spécialisé de réanimation.

La relation de travail était régie par la convention collective de l’hospitalisation privée à but lucratif.

Le 24 avril 2022, Madame [N] a démissionné de son poste.

Le 7 novembre 2019, Madame [N] a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny et formé des demandes afférentes :

— au paiement de la 12ème heure de nuit,

— au repos compensateur au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires,

— à l’indemnité d’habillage, déshabillage, et transmission des consignes,

— au paiement du différentiel de prime de nuit,

— à des dommages et intérêts pour inexécution de bonne foi du contrat de travail,

— à des dommages et intérêts pour la non-défiscalisation des heures supplémentaires,

— à l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 7 janvier 2022, le conseil de prud’hommes de Bobigny a :

— Condamné la société HOPITAL EUROPEEN DE PARIS GMV CARE & RESEARCH à payer à la salariée des sommes :

— à titre de rappel de prime de nuit,

— à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et absence de prise effective d’un temps de pause,

— Dit que la société HOPITAL EUROPEEN DE PARIS GMV CARE & RESEARCH devrait transmettre à la salariée dans le délai d’un mois suivant la notification de la décision un bulletin de salaire rectifié,

— Débouté la salariée du surplus de ses demandes,

— Condamné la société HOPITAL EUROPEEN DE PARIS GMV CARE & RESEARCH au paiement de la somme de 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouté la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la société aux entiers dépens.

Par déclaration du 14 février 2022, la salariée a interjeté appel du jugement en visant expressément les dispositions critiquées.

Par écritures récapitulatives notifiées électroniquement le 2 janvier 2025, Madame [N] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement en ce qui concerne les condamnations prononcées contre la société et l’infirmer s’agissant des demandes pour lesquelles elle a été déboutée,

Statuant de nouveau,

— Déclarer recevable sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé,

— Juger illégaux les articles 7.1 et 7.2 du Titre III de l’accord d’entreprise du 23 décembre 2021 faute de satisfaire aux exigences posées par la loi à l’article L.3121-41 du code du travail et en conséquence, les juger inopposables à la salariée,

— Condamner la société HOPITAL EUROPEEN DE PARIS GMV CARE & RESEARCH à lui verser les sommes suivantes :

— rappel de salaire en application de l’article L.3121-1 du code du travail, en ce compris les majorations pour heures supplémentaires : 22 512, 63 € ;

— rappel de salaire pour les repos compensateurs dus en dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires en application de l’article L.3121-11 du code du travail : 14 231, 62€ ;

— rappel de salaire en application des temps d’habillage, de déshabillage et de passation de consigne : 2 596, 44 € ;

— préjudice subi du fait du non-respect par l’employeur des dispositions du code de la sécurité sociale relatives à la défiscalisation des heures supplémentaires : 3 499, 99 € ;

— indemnité de travail dissimulé : 20 224 € ;

— article 700 du code de procédure civile : 1.500 € ;

— Ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés ;

— Assortir l’intégralité des condamnations à intervenir de l’intérêt au taux légal de la date de l’introduction de la demande jusqu’à parfait paiement.

Par écritures récapitulatives notifiées électroniquement le 31 décembre 2024, la société HOPITAL EUROPEEN DE PARIS GMV CARE & RESEARCH demande à la cour de :

— Confirmer le jugement déféré, sauf en ce qu’il a condamné la société à payer à la salariée des sommes à titre de rappel de prime de nuit, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et absence de prise effective d’un temps de pause, et de frais de procédure, et en ce qu’il a ordonné la remise d’un bulletin de salaire rectifié,

Statuant de nouveau,

— Déclarer irrecevable la demande nouvelle de la salariée au titre de l’indemnisation du travail dissimulé,

— Débouter la salariée de ses demandes indemnitaires au titre :

— de l’indemnité de travail dissimulé,

— du rappel de salaire en application de l’article L.3121-1 du code du travail, en ce compris les majorations pour heures supplémentaires,

— du rappel de salaire pour les repos compensateurs dus en dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires en application de l’article L.3121-11 du code du travail,

— du rappel de salaire relatif aux temps d’habillage, de déshabillage et de passation de consigne,

— du préjudice subi du fait du non-respect par l’employeur des dispositions du code de la sécurité sociale relatives à la défiscalisation des heures supplémentaires,

— du rappel de salaire au titre de la prime de nuit,

— des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— de l’article 700 du code de procédure civile,

— de l’intérêt au taux légal,

A titre subsidiaire,

— Limiter le montant des rappels de salaire en application de l’article L.3121-1 du code du travail à la somme de 18.458,42 €,

A titre reconventionnel,

— Condamner la salariée à lui verser la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— La condamner aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 6 janvier 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions.

MOTIFS

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures de pause non prises

La salariée qui a une amplitude de travail de nuit de 12 heures (20h à 8h) soutient que :

—  2016 à 2021 inclus, elle a été rémunérée uniquement 11 heures par nuit au motif qu’elle aurait bénéficié d’une pause d’une heure, alors que tel n’est pas le cas. Elle sollicite donc le paiement de cette 12ème heure constituant selon elle du travail effectif, avec les majorations liées aux heures supplémentaires.

— A compter du 1er janvier 2022, date de l’application du nouvel accord d’entreprise du 23 décembre 2021, l’employeur a indiqué qu’une pause d'1h15 était attribuée aux salariés, sans toutefois leur donner la possibilité d’en bénéficier de façon effective. Elle sollicite donc le paiement de cette heure et quart constituant selon elle du travail effectif, avec les majorations liées aux heures supplémentaires.

L’employeur s’oppose à cette demande, invoquant l’existence d’une pause d’une heure ne constituant pas du travail effectif. Il conteste par ailleurs le calcul des heures supplémentaires réalisé par la salariée, compte tenu de l’aménagement de la durée de travail par cycles.

— Sur le statut du temps de pause d'1 heure (2016-2021) ou d'1h15 (à compter du 1er janvier 2022)

Aux termes de l’article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Aux termes de l’article L.3121-2 du même code, les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l’article L.3121-1 sont réunis. A l’inverse, n’est pas assimilé à un temps de travail effectif et n’est donc pas rémunéré le temps de pause pendant lequel le salarié est libre de rester dans le local prévu à cet effet ou d’aller où bon lui semble.

Par ailleurs, la charge de la preuve du respect des temps de pause, en vertu de l’article L.3121-16, incombe à l’employeur, qui détient les plannings des salariés et dispose de l’ensemble des éléments de preuve concernant l’organisation du temps de travail.

En l’espèce, la salariée expose qu’elle ne pouvait pas bénéficier d’une pause, et que l’employeur échoue à rapporter la preuve qu’elle en bénéficiait au regard des éléments suivants :

— l’organisation du service ne lui permettait pas de prendre un temps de pause, compte tenu du manque de personnel qui empêchait un roulement et la prise effective d’une pause ;

— les salariés ne disposaient pas de locaux adaptés pour prendre leur pause dans les conditions de l’article 53-7 de la convention collective ;

— l’employeur ne produit aucune pièce attestant des badgeages des salariés, moyen de contrôle du temps de travail.

Pour prouver la prise effective de sa pause par la salariée, l’employeur produit une photographie d’une salle de pause, le plan du bâtiment localisant les salles de pause, ainsi que des attestations de salariés indiquant avoir pu prendre leur pause dans un local adapté. Ces éléments permettent d’établir l’existence d’un local adapté dédié aux pauses.

S’agissant en revanche de l’effectivité de la prise de pause, l’employeur produit une note de service générale indiquant aux salariés qu’ils doivent prendre leur pause, selon l’organisation du service et sous la responsabilité du manager du service, et qu’ils doivent badger ce temps de pause. Il produit également accord d’entreprise du 23 décembre 2021 contenant des mentions similaires.

Or, aucun relevé de badgeage des temps de travail et temps de pause de la salariée n’est produit. Aucun planning intégrant un temps de pause défini, ou aucune note de service spécifique au service de la salariée organisant le temps de pause ne sont produits.

Les plannings versés aux débats par la salariée font par ailleurs apparaître que le personnel était en nombre réduit pour le service de nuit, et aucun élément sur l’organisation d’un roulement permettant la continuité du service dans ce contexte n’est produit, étant observé qu’il s’agissait d’un service de réanimation nécessitant une présence et une vigilance particulière.

Au regard de ces éléments, l’employeur échoue à démontrer que la salariée a effectivement pu bénéficier d’une heure de pause pendant son service.

En conséquence, le supposé temps de pause (1 heure de 2016 à 2021 et 1h15 à compter du 1er janvier 2022) de la salariée doit lui être rémunérée au titre du temps de travail effectif.

— Sur le montant dû au titre du rappel de salaire

— De 2016 à 2021 inclus

La salariée était soumise à une durée du travail par cycle de 8 semaines mis en place par l’accord d’entreprise du 13 juillet 2005, alternant entre des semaines hautes et des semaines basses de la façon suivante : 48h, 36h, 48h, 36h, 48h, 36h, 48h, 24 h. La moyenne du temps de travail sur le cycle était donc de 40,5 heures par semaine.

Selon l’employeur, les éventuelles heures supplémentaires réalisées par la salariée sont compensées par l’indemnité différentielle de réduction du temps de travail dite « prime roseraie de nuit » et par l’allocation de repos compensateurs.

Toutefois, les repos compensateurs sont attribués au regard du travail de nuit en application de l’article 53-3 de la convention collective et non en contrepartie de la réalisation d’heures supplémentaires.

Par ailleurs, la « prime roseraie de nuit » a été attribuée aux salariés dans le cadre de l’accord relatif au passage aux 35 heures, et visaient à maintenir la rémunération de ceux-ci suite à la diminution du temps de travail, et non à rémunérer leurs heures supplémentaires non prévues dans leur planning initial.

En l’espèce, les heures correspondant aux heures de pause non prises par la salariée dépassent le seuil légal même sur la moyenne du cycle, et doivent donc être rémunérées au titre des heures supplémentaires, avec une majoration de 25 % pour les huit premières heures et de 50 % pour les suivantes.

L’employeur soulève la prescription triennale de l’article L.3245-1 du code du travail s’agissant des demandes de la salariée. La cour prendra donc en considération uniquement les rappels de salaires précédant de trois ans la date de saisine de la juridiction prud’homale.

En considération de ces éléments, il y a lieu de dire que l’employeur doit verser à la salariée la somme totale de 20.109,06 € à ce titre, correspondant aux heures non payées et aux congés payés afférents pour la période de 2016 à 2021 inclus

— A compter du 1er janvier 2022

L’accord d’entreprise du 23 décembre 2021 sur l’organisation et l’aménagement du temps de travail, applicable à compter du 1er janvier 2022, prévoit un aménagement du temps de travail sur l’année civile avec un décompte annuel du temps de travail sur la base de 1.607 heures, et des variations possibles des horaires d’une semaine à l’autre (article 1).

Ce texte indique également (article 7) que " bien que l’accord prévoie la mise en place d’un décompte du temps de travail sur 12 mois, soit 1607 heures, la direction a souhaité adopter un mode de calcul plus favorable globalement aux salariés, il est convenu que le calcul des heures supplémentaires s’effectuera sur 8 semaines.

Aussi, au terme de cette période de 8 semaines, si le salarié a réalisé un temps de travail effectif moyen hebdomadaire au-delà de 35 heures, le salarié bénéficiera alors du paiement de ces heures au-delà de la moyenne de 35 heures supplémentaires.

Sur cette période de référence de 8 semaines, les heures supplémentaires ne pourront se déclencher qu’une fois les heures non travaillées sur les périodes de basses activités des périodes de référence précédentes aient été totalement compensées. [']

Le salarié qui aurait réalisé un temps de travail effectif inférieur à la moyenne hebdomadaire de 35 heures, au terme de la période de référence de 8 semaines, devra compenser le temps de travail non effectué, sur les périodes de références suivantes."

La salariée fait valoir que la mise en place par cet accord de deux seuils de référence pour le calcul des heures supplémentaires est contraire aux dispositions de l’article L.3121-41 du code du travail qui prévoit que :

«  Lorsqu’est mis en place un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l’issue de cette période de référence.

Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 1.607 heures.

Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà d’une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence. "

Elle considère qu’un seul seuil peut être mis en place en application de ce texte et demande en conséquence à ce que les dispositions de l’accord relatives au seuil de déclenchement des heures supplémentaires lui soient déclarées inopposables.

L’employeur fait valoir pour sa part que les articles L.3121-41 et L.3121-44 du code du travail rendent possible la mise en place d’un seuil inférieur à 1.607 heures par an par accord collectif pour le déclenchement des heures supplémentaires.

La cour observe qu’au regard des dispositions suscitées, il n’est pas prohibé, comme le fait l’accord, de prévoir un seuil de déclenchement des heures supplémentaires différent de l’aménagement du temps de travail sur l’année sur la base de 1.607 heures, à condition d’une part que l’articulation entre les deux seuils soit explicitée et d’autre part, que chacun de ces deux seuils soient conformes aux articles L.3121-41 et L.3121-44 du code du travail.

En l’espèce, l’accord précise que le seuil calculé par cycle de 8 semaines prévaut sur le seuil annuel s’agissant du calcul des heures supplémentaires. En revanche, le cycle de 8 semaines tel qu’il est mis en place n’est pas conforme aux articles suscités, dès lors qu’il prévoit un rattrapage d’un cycle à l’autre, qui conduit, en cas de rattrapage des heures d’un précédent cycle, à calculer les heures supplémentaires à compter d’un seuil supérieur à une moyenne de 35 heures par semaine. En effet, en cas de période de référence inférieure à un an, l’article L.3121-41 prévoient que constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà d’une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence, sans ouvrir la possibilité de reporter les heures inférieures à une moyenne de 35 heures d’une période à l’autre.

Dans la mesure où il est contraire aux dispositions de l’article L. 3121-41 du code du travail, le mode de calcul des heures supplémentaires par cycle de 8 semaines tel que prévu par l’accord doit être déclaré inopposable à la salariée.

En revanche, dans la mesure où son temps de travail est organisé annuellement sur 1.607 heures par an par des dispositions de l’accord qui ne sont pas contraires au code du travail, la salariée ne peut pas solliciter le calcul de ses heures supplémentaires sur la base de 35 heures par semaine, sans que les variations d’horaires mises en place par l’accord, qui restent valides, ne soient prises en considération.

En conséquence, doivent être considérées comme heures supplémentaires toutes les heures réalisées au-delà d’un seuil de 1.607 heures par an.

En l’espèce, au regard du décompte qu’elle produit reposant sur ses plannings et des heures de pause à rémunérer, la salariée justifie avoir travaillé 636 heures sur l’année 2022, au regard de sa date de départ de l’entreprise. Elle n’a donc pas atteint le seuil à partir duquel sont décomptées les heures supplémentaires, et ne peut pas prétendre à un paiement majoré de celles-ci.

En revanche, ses heures de pause étant considérées comme du travail effectif, elles doivent être rémunérées, au taux horaire non majoré, soit 1.144 € (1.040 € et 104 € de congés payés afférents).

En considération de ces éléments, il y a lieu d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre de ses heures de pause, et statuant de nouveau, de condamner l’employeur à lui verser la somme totale de 21.109,06 € (20.109,06 € + 1.144 €) à ce titre.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des repos compensateurs dus en dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Le contingent annuel d’heures supplémentaires autorisé est fixé à 220 heures par salarié en application de l’article D.3121-14-1 du code du travail devenu l’article D.3121-24.

En vertu de l’article L.3121-38 du code du travail, à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L.3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L.3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.'

Le salarié, qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

En l’espèce, la salariée expose qu’elle a dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires annuel et sollicite une indemnisation au titre des repos compensateurs non alloués à ce titre.

Elle verse aux débats un tableau comptabilisant ses heures supplémentaires, compte tenu notamment du non-paiement de la 12ème heure de nuit au titre de la pause non prise, comme vu plus haut. Il en résulte qu’elle a dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires en 2017, 2018, 2019 et 2020 et n’a pas bénéficié de repos compensateurs à ce titre. Elle est donc bien fondée dans sa demande d’indemnisation.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande à ce titre, et statuant de nouveau, de condamner l’employeur à lui verser la somme de 14 231, 62 € d’indemnité au titre des repos compensateurs non pris.

Sur la demande de réparation du préjudice subi du fait du non-respect par l’employeur des dispositions du code de la sécurité sociale relatives à la défiscalisation des heures supplémentaires

La salariée fait valoir qu’elle a réalisé de nombreuses heures supplémentaires, sous la forme de vacations et d’heures de pause non rémunérées, pour lesquelles elle n’a pas bénéficié du mécanisme de défiscalisation des heures supplémentaires mis en place depuis le 1er janvier 2019. Elle sollicite donc le remboursement des charges salariales trop payées par elle.

Elle indique également que l’employeur a déclaré à tort à l’administration fiscale les salaires perçus à raison des heures supplémentaires réalisées lors de ses vacations, alors qu’elles sont non imposables au titre de l’impôt sur le revenu. Elle explique avoir de ce fait payé plus d’impôt qu’elle n’aurait dû en régler.

S’agissant des charges salariales qu’elle a payé alors qu’elle aurait dû en être exonérée en application des dispositions des articles L.241-17 et D.241-21, la salariée sollicite leur remboursement par l’employeur. Il ressort de ses bulletins de paye qu’elle a effectivement payé des charges sociales sur les heures supplémentaires réalisées dans le cadre de ses vacations, et l’employeur n’explique pas ce qu’il est advenu de ce trop perçu. Il y a donc lieu de retenir qu’il lui doit 560,57 € à ce titre, dans la mesure où ces sommes n’auraient pas dû être prélevées sur son salaire.

En revanche, la salariée sollicite également un remboursement de charges sociales prélevées sur les heures supplémentaires réalisées au titre de ses pauses, alors qu’elle ne les a pas payées dans la mesure où elles ne lui ont pas été rémunérées par l’employeur. Aucune somme n’est donc due par l’employeur à ce titre s’agissant des charges sociales.

S’agissant du trop payé d’impôts sur le revenu, la cour relève d’une part, que les sommes imposables sont communiquées par l’employeur à l’administration fiscale à titre d’information, mais que le salarié peut y apporter des corrections dans le cadre de sa déclaration d’impôts, et d’autre part, que la salariée ne produit ni sa déclaration d’impôts ni son avis d’imposition justifiant qu’elle aurait payé un surplus d’impôts sur le revenu au titre des heures supplémentaires défiscalisées. Ne démontrant aucun lien de causalité entre l’éventuelle erreur de l’employeur et son supposé préjudice, qui n’est pas établi, aucune indemnisation ne peut être accordée à la salariée à ce titre.

Au regard de ces éléments, il convient d’infirmer le jugement déféré, et statuant de nouveau, de condamner l’employeur à verser à la salariée la somme de 560,57 € au titre du préjudice subi du fait du non-respect par l’employeur des dispositions du code de la sécurité sociale relatives à la défiscalisation des heures supplémentaires.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la prime de nuit

L’article 82-1 de la convention collective dans sa version applicable à l’espèce dispose :

« Les salariés affectés au poste de travail de nuit percevront pour chaque heure effectuée entre 19 heures et 8 heures une indemnité égale à 10 % du salaire horaire.

Le salaire correspondant de base au calcul de cette indemnité est le salaire mensuel conventionnel correspondant au coefficient d’emploi. "

L’employeur sollicite l’infirmation du jugement déféré au motif qu’il s’est injustement fondé sur le salaire mensuel perçu par la salariée pour calculer sa prime de nuit, et non sur son salaire mensuel conventionnel tel que prévu par la convention collective.

La salariée ne développe pas de moyens en réponse à l’appel incident de son employeur sur ce point.

En première instance, le conseil de prud’hommes avait retenu que les sommes qui auraient dû être versées à la salariée au titre de la prime de nuit étaient de :

-198,98 € du 1er novembre 2016 au 30 septembre 2017,

-201,87 € du 1er octobre 2017 au 31 août 2018,

-203,27 € du 1er septembre 2018 au 31 août 2019,

-205,37 € du 1er septembre 2019 au 31 août 2020,

-207,47 € à compter du 1er septembre 2020.

Or, sur ces périodes, ces sommes correspondent à 10 % du salaire de base de la salariée, hors primes, tel qu’il apparaît sur ses bulletins de paye et dont il n’est pas démontré par l’employeur qu’il ne correspondait pas à son salaire conventionnel.

Les rappels de salaires alloués en première instance se fondent sur un calcul exact du montant de la prime qui aurait dû être versée, en comparaison de celle effectivement versée. L’employeur ne produit aucun calcul contraire démontrant leur inexactitude.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement déféré sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

En vertu de l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Le conseil de prud’hommes a condamné l’employeur à verser la salariée des dommages et intérêts à hauteur de 6.394 € pour exécution déloyale du contrat de travail, au motif que l’absence de prise effective d’un temps de pause a causé à la salariée un préjudice de santé.

L’employeur sollicite l’infirmation du jugement sur ce point, au motif qu’il a permis à celle-ci de bénéficier d’un temps de pause d’une heure par nuit travaillée et que la salariée ne démontre pas son préjudice.

Toutefois, ainsi que retenu plus haut, l’employeur sur lequel repose la charge de la preuve en matière de respect du droit à la pause n’a pas démontré qu’il avait permis à la salariée d’en bénéficier.

Le préjudice de celle-ci est établi dès lors que le seul constat du non-respect du temps de pause quotidien doit ouvrir à réparation. En l’espèce, le manquement de l’employeur à son obligation de respecter une pause d’au minimum 20 minutes toutes les six heures, en application de l’article L.3121-16 du code du travail, et ce pendant plusieurs années, alors que la salariée travaille de nuit, ce qui constitue une contrainte supplémentaire, a porté atteinte à la santé de celle-ci et constitue une exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur.

Au regard de ces éléments, le conseil de prud’hommes a justement apprécié le préjudice de la salariée, et sera confirmé sur ce point.

Sur la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé

— Sur la recevabilité de la demande

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Aux termes de l’article 566 du même code, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

L’employeur soulève l’irrecevabilité de la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé formée pour la première fois en cause d’appel par la salariée.

Toutefois, dans la mesure où celle-ci a formé une demande de rappel de salaires au titre d’heures supplémentaires correspondant à du travail effectif non rémunéré par l’employeur, la demande de travail dissimulé, qui vient notamment sanctionner l’absence de mention sur les bulletins de paie de la totalité des heures travaillés par un salarié, apparaît comme la conséquence de la demande de paiement des heures supplémentaires.

La demande de la salariée est donc recevable.

— Sur le fond

Il résulte des dispositions des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, que le fait, pour l’employeur, de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie du salarié un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli est réputé travail dissimulé et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.

En l’espèce, il résulte des développements qui précèdent que les bulletins de paie de la salariée mentionnent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, le caractère intentionnel de la dissimulation n’est pas établi.

En conséquence, il y a lieu de débouter la salariée de sa demande d’indemnisation à ce titre.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des temps d’habillage, de déshabillage et de passation de consigne

— Sur le temps d’habillage et de déshabillage

Aux termes de l’article L.3121-3 du code du travail, le temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage, lorsque le port d’une tenue de travail est imposé par des dispositions légales, des stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail et que l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail, fait l’objet de contreparties. Ces contreparties sont accordées soit sous forme de repos, soit sous forme financière.

La salariée fait valoir que dès lors que son temps d’habillage et de déshabillage est nécessaire au regard de l’existence d’une tenue spécifique de travail, doit être réalisé sur le lieu de travail pour des raisons d’hygiène et n’a pas lieu pendant son temps de travail, une contrepartie doit lui être accordée à ce titre.

Elle reconnaît cependant avoir perçu une contrepartie à ce titre, dont le montant a évolué au fil des années pour atteindre une rémunération à hauteur de 15 minutes par jour en 2018, ainsi que cela ressort de ses fiches de paye produites. Elle ne sollicite d’ailleurs pas d’indemnisation à ce titre, mais chiffre les sommes qui lui dont dues uniquement au regard du temps de passation des consignes.

— Sur le temps de passation des consignes

La salariée fait valoir qu’en l’absence de temps de chevauchement entre les équipes de nuit (20h à 8h) et de jour (8h à 20 h), il existe un temps de passation des consignes qui n’est pas inclus dans le temps de travail et n’est pas rémunéré. Elle sollicite un rappel de rémunération à ce titre, sur la base de 30 minutes par jour.

L’employeur conteste l’existence d’un temps de passation de consignes qui ne serait pas couvert par le temps de travail et expose que la salariée, sur la charge de laquelle la preuve repose, ne fait pas la démonstration qu’elle devait, en qualité d’aide-soignante, passer des consignes à l’équipe de jour, étant précisé qu’il existe un logiciel dans lequel les consignes relatives aux patients sont notées.

En l’absence de dispositions spécifiques en matière de temps de passation de consignes, il convient de se référer au mode de preuve relatif aux heures supplémentaires, la salariée sollicitant la rémunération d’un temps de travail supérieur à celui rémunéré par l’employeur.

Aux termes de l’article L.3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient donc au salarié de présenter, au préalable, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement, en produisant ses propres éléments.

En l’espèce, la salariée, aide-soignante, soutient qu’elle effectuait une passation de consignes à hauteur de 30 minutes par jour et produit à l’appui de ses dires :

— le référentiel d’activité de la profession d’aide-soignante qui indique parmi les opérations constitutives de l’activité le fait de « transmettre les informations sur les soins et activités réalisées » ;

— une attestation de Monsieur [L], responsable de nuit, qui évoque une transmission des consignes,

— un rapport réalisé par Monsieur [H], expert-comptable, dans le cadre d’un précédent contentieux ayant donné lieu à un jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny le 18 mars 2005,

— les plannings qui font état d’un travail des équipes de nuit de 20h à 8h et de jour de 8h à 20 h.

La cour observe toutefois que l’attestation de Monsieur [L], qui traite principalement de sa propre situation de responsable de nuit, évoque une transmission de consignes de façon générale entre les équipes de jour et de nuit, mais ne précise pas que les aides-soignantes réalisent une telle passation de consignes, étant précisé qu’il est acquis qu’il existe déjà une passation de consignes entre les infirmiers. Cette seule attestation n’est donc pas suffisamment précise pour venir soutenir les dires de la salariée.

S’agissant du rapport de Monsieur [H], il repose sur des entretiens menés avec des salariés et l’employeur en 2005. Il conclut qu’il est nécessaire d’accorder une compensation au titre du temps d’habillage exclu du temps de travail, mais s’agissant du temps de passation des consignes, il relève qu’à compter de 2005, l’employeur a déclaré que des dispositions avaient été mises en place pour inclure le temps de passation des consignes sur le temps de travail des équipes de jour. Il retient donc qu’une rémunération sur le temps de passation des consignes devrait être envisagée pour la période d’avant 2005, étant observé que le temps à rémunérer était évalué à 30 minutes au total pour l’habillage, le déshabillage et la passation des consignes. Ce rapport ne vient donc pas établir qu’un temps de passation des consignes de 30 minutes devait être rémunéré par l’employeur pour les équipes de nuit, étant précisé qu’il n’indique pas quelle catégorie professionnelle était en charge de la passation des consignes.

Les éléments produits par la salariée sont donc insuffisamment précis pour permettre de justifier qu’elle réalisait, en qualité d’aide-soignante, une transmission de consignes à l’équipe de jour, étant observée qu’une transmission était déjà réalisée par l’infirmier avec lequel chaque aide-soignant doit travailler en équipe, et qu’il existait un logiciel permettant le partage des données relatives aux patients, qui était renseigné par les équipes lors de leur service et qui pouvait être consulté par l’équipe suivante.

En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des temps d’habillage, de déshabillage et de passation de consigne.

Sur la remise des documents

Il convient d’ordonner la remise d’un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle emploi, devenu France travail, conformes aux dispositions du présent arrêt.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud’hommes sur ces points, et y ajoutant, de condamner l’employeur aux dépens de l’appel ainsi qu’à verser à la salariée la somme de 1.500 € au titre des frais de procédure engagés en cause d’appel.

L’employeur sera débouté de sa demande au titre des frais de procédure.

Sur les intérêts

Il convient de dire, conformément aux dispositions de l’article 1231-7 code civil, que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 19 novembre 2019, date de convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du même code.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a :

— débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des temps de pause non pris,

— débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des repos compensateurs dus en dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires,

— débouté la salariée de sa demande d’indemnisation du préjudice subi du fait du non-respect par l’employeur des dispositions du code de la sécurité sociale relatives à la défiscalisation des heures supplémentaires,

Statuant de nouveau et y ajoutant,

Déclare recevable la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé formée par Madame [N],

Déboute Madame [N] de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé,

Condamne la société HOPITAL EUROPEEN DE PARIS GMV CARE & RESEARCH à verser à Madame [N] :

—  21.109,06 € à titre de de rappel de salaire au titre des temps de pause non pris,

-14 231,62 € à titre d’indemnité pour repos compensateur dus en dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires non pris,

-560,57 € au titre du préjudice subi du fait du non-respect par l’employeur des dispositions du code de la sécurité sociale relatives à la défiscalisation des heures supplémentaires,

Ordonne la remise d’un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle emploi, devenu France travail, conformes aux dispositions du présent arrêt,

Condamne la société HOPITAL EUROPEEN DE PARIS GMV CARE & RESEARCH aux dépens de l’appel,

Condamne la société HOPITAL EUROPEEN DE PARIS GMV CARE & RESEARCH à verser à Madame [N] la somme de 1.500 € au titre des frais de procédure engagés en cause d’appel,

Déboute la société HOPITAL EUROPEEN DE PARIS GMV CARE & RESEARCH de sa demande au titre des frais de procédure,

Dit que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 19 novembre 2019.

LE GREFFIER LE PRESIDENT