XXX

Numéro 17/2638

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU

26/06/2017

Dossier : 15/02204

Nature affaire :

Demande en cessation de concurrence déloyale ou illicite et/ou en dommages et intérêts

Affaire :

F-G Z

C/

XXX,

SAS D 40

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 26 Juin 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 10 Avril 2017, devant :

Monsieur X

, Président chargé du rapport

Madame Y

, Conseiller

Madame JANSON, Vice-Président placé, désigné par ordonnance du 2 décembre 2016

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur F-G Z

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

Représenté par M^e Christophe SAINT-LAURENT de la SCP SAINT-LAURENT CHRISTOPHE, avocat au barreau de MONT-DE-MARSAN

INTIMEES :

XXX

agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

SAS D 40

agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

R e p r é s e n t é e s p a r M e C h r i s t o p h e D U A L E d e l a S C P D U A L E – L I G N E Y – MADAR-DANGUY, avocat au barreau de Pau

sur appel de la décision

en date du 22 MAI 2015

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONT DE MARSAN

FAITS-PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

En 2008, M. Z a créé la société D 40 (sas), spécialisée dans la distribution des produits et matériels professionnels d’entretien, D, emballages alimentaires jetables, son siège social étant fixé à Aire-sur-l’Adour.

En 2011, M^me A a acquis 10 % des 1000 actions de cette société dont elle était salariée.

Par acte sous seing privé en date du 08 aout 2012, M. Z a cédé ses 900 actions de la société D 40 à la société Aire actif (sasu), créée par M^me A, moyennant le prix de 190.000 euros payable comptant à hauteur de 150.000 euros et le solde de 40.000 euros par un crédit-vendeur de 35 mensualités de 1.111 euros et une dernière de 1.115 euros.

Une clause de « non concurrence et obligation d’exécution loyale de son contrat de salarié » était stipulée dans l’acte de cession, d’une durée de 5 ans applicable dans les départements des Landes et du Gers.

En outre, le cessionnaire s’est engagé à faire bénéficier le cédant d’un contrat de travail au sein de la société D 40 pour prendre en charge, pendant 36 mois, son activité commerciale et former un autre commercial.

M. Z a été embauché par la société D 40, avec une clause de non concurrence d’une durée de 3 ans concernant les secteurs d’activité couverts par la société D 40 et les départements des Landes, des Pyrénées Atlantiques et du Gers.

En juillet 2013, M. Z va être placé en arrêt de travail qui va se poursuivre jusqu’à la reconnaissance de son inaptitude médicale.

Le 10 avril 2014, la société D 40 a licencié M. Z pour inaptitude physique et renoncé à se prévaloir du bénéfice de la clause de non concurrence stipulée dans le contrat de travail.

Le 30 juin 2014, M. Z a créé la société Inter Ouate Service (sas), ayant son siège social à Garlin (64), spécialisée dans la distribution de produits et matériels alimentaires et dérivés, produits et matériels d’D et d’entretien de matériel médical et paramédical.

Détenteur de 95 % des actions, M. Z a été nommé président de cette société.

Par acte sous seing privé du même jour, la société Inter Ouate Service a acquis auprès de M. B, client de la société D 40, son fonds de commerce de produits d’D, d’entretien et para-médicaux exploité à Laas (32).

Suspectant M. Z de violer ses obligations de non concurrence, la société Aire Actif a cessé de régler, à compter du mois de juillet 2014, les échéances du solde du prix de vente.

Parallèlement, la société D 40 et la société Aire Actif, autorisées par ordonnance présidentielle du tribunal de commerce de Mont-de-Marsan en date du 16 octobre 2014, ont fait procéder à des constatations et à des saisies de documents au domicile de M. Z, à Riscle (32) ayant donné lieu à l’établissement d’un procès-verbal d’huissier de justice en date du 05 novembre 2014.

Suivant exploit du 14 novembre 2014, les requérantes ont fait assigner en référé M. Z en cessation des actes de concurrence déloyale.

Par ordonnance définitive du 18 novembre 2014, le juge des référés du tribunal de commerce de Mont-de-Marsan, constatant le démarchage actif de la clientèle cédée, a notamment fait interdiction à M. Z, personnellement ou par personne interposée, directement ou indirectement, d’exercer tout acte de concurrence déloyale à l’égard des requérantes, de s’abstenir de tout acte de dénigrement, et condamné M. Z à payer aux requérantes une indemnité provisionnelle de 10.000 euros à valoir sur leur préjudice.

Dénonçant la persistance des actes de détournement de la clientèle cédée, et suivant exploit du 26 janvier 2015, la société D 40 et la société Aire Actif ont fait assigner M. Z par devant le tribunal de commerce de Mont-de-Marsan en indemnisation de leurs préjudices au titre de la garantie d’éviction et des actes de concurrence déloyale, au visa des articles 1625 à 1628 du code civil et 1382 du code civil.

Par jugement du 22 mai 2015, auquel il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des faits et des prétentions et moyens initiaux des parties, le tribunal de commerce a :

— débouté, au visa de l’article 46 du code de procédure civile, M. Z de son exception d’incompétence au profit du tribunal de commerce de Pau,

— interdit à M. Z, au visa de l’article 1625 du code civil, de démarcher, vendre tous produits concurrents à celui du fonds cédé et exploité par la société D 40, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée, se réservant la liquidation de l’astreinte,

— condamné M. Z à payer à la société Aire Actif la somme de 174.442 euros en réparation du préjudice subi du fait de la non garantie de la jouissance paisible du fonds,

— condamné M. Z à payer à la société D 40 la somme de 30.807 euros en réparation du préjudice financier subi par le versement de salaires à son profit alors qu’il usait de stratagèmes pour nuire au développement de l’entreprise cédée,

— condamné M. Z à payer à la société D 40 la somme de 50.000 euros en réparation du préjudice subi par la désorganisation de l’entreprise du fait des actes de concurrence déloyale,

— ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année au moins,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné M. Z à payer à la société Aire Actif une indemnité de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par déclaration au greffe faite le 18 juin 2015, M. Z a relevé appel de ce jugement, dans des conditions de forme et de délais qui ne sont pas contestées et à l’égard desquelles les seuls éléments portés à la connaissance de la cour ne font pas ressortir qu’elles seraient contraires à l’ordre public.

***

Vu les conclusions notifiées par C le 18 septembre 2015 par M. Z.

Vu les conclusions notifiées par C le 10 février 2017 par la société Aire Actif et la société D 40.

Vu la clôture de l’instruction de l’affaire par ordonnance du 15 février 2017.

Vu la révocation de l’ordonnance de clôture, à la demande du conseil de M. Z, et la fixation de la nouvelle clôture au 22 mars 2017.

Vu les dernières conclusions, signifiées par acte du palais le 22 mars 2017 par M. Z.

Vu les dernières conclusions notifiées par C le 24 mars 2017 par les intimées.

***

Dans ses dernières écritures, M. Z a demandé à la cour de :

In limine litis, vu les articles 75 et suivants du code de procédure civile :

— le recevoir en son exception d’incompétence,

— renvoyer les parties devant la cour d’appel d’Agen,

Au fond :

— à titre principal : réformer le jugement entrepris et débouter les intimées de l’ensemble de leurs demandes,

— à titre subsidiaire, au visa des articles 1103 et 1104 du code civil, dire que la clause dite de « non concurrence et obligation d’exécution loyale de son contrat de salarié » vaut clause d’indemnisation forfaitaire, et fixer l’indemnisation forfaitaire à la somme totale de 16.665 euros,

— à titre infiniment subsidiaire, fixer le préjudice global des intimées à la somme de 43.000 euros toutes causes de préjudices confondues,

— en tout état de cause, dire n’y avoir lieu à indemnisation d’un préjudice de désorganisation,

— dire n’y avoir lieu à condamnation au remboursement des sommes perçues par lui au titre de la rémunération de son contrat de travail,

— condamner solidairement, ou in solidum, les intimées au paiement d’une indemnité de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur l’exception d’incompétence, M. Z fait valoir que :

— tant en première instance que devant la cour, l’exception d’incompétence a été soulevée in limine litis,

— l’assignation ne visant pas M. Z mais la société Inter Ouate Service, seule la juridiction consulaire dont dépend cette société est compétente pour connaître du litige,

— à défaut, si M. Z est le défendeur, n’étant pas commerçant et étant domicilié à Riscle, la tribunal de commerce aurait dû se déclarer incompétent au profit du tribunal de grande instance d’Auch ressortissant à la compétence de la cour d’appel d’Agen.

Sur le fond, l’appelant soutient en substance que :

— les faits de concurrence « déloyale », dénoncés par les intimées, ne sont établis ni dans leur principe ni dans leur ampleur alléguée, par les pièces versées aux débats

— le seul point commun entre la clientèle D et celle acquise par la société Inter Ouate Service, auprès de M. B est relatif au département du Gers,

— la juridiction consulaire n’a pas vocation a connaître des demandes relatives à l’inexécution alléguée du contrat de travail,

— l’interprétation des clauses de non concurrence insérées dans les actes liant les parties doit conduire à considérer que la renonciation de la société D 40 au bénéfice de la clause de non concurrence emporte renonciation de la société Aire Actif au bénéfice de la clause de non concurrence insérée dans l’acte de cession, de sorte que M. Z était délié de tous ses engagements de non concurrence,

— la garantie de passif insérée dans l’acte de cession constitue une convention particulière venant aménager la garantie légale d’éviction au sens de l’article 1627 du code civil , de sorte que, en application de la garantie du passif, la réparation du préjudice ne peut être demandée que par le cessionnaire (société Aire Actif), selon son choix, ou alternativement par la société cible (société D 40) mais pas par les deux simultanément ; et, dans la limite de la garantie du passif, l’indemnisation ne peut être supérieure au prix de cession,

— la baisse du chiffre d’affaire de la société D 40 constatée en 2014 ne peut lui être imputée,

— les préjudices allégués ne sont pas caractérisés dans leur principe ni leur montant, et doivent être rejetés, en application de l’article 1630 du code civil,

— la clause non concurrence a fixé une indemnisation forfaitaire du préjudice subi en cas de non respect de ses engagements par le cédant, de sorte que, l’indemnisation ne pourrait excéder le montant des mensualités restant dues sur le prix de cession des actions, conformément aux stipulations contractuelles.

***

Dans leurs dernières écritures, les intimées ont demandé à la cour de :

En liminaire :

— ordonner le rejet des débats des conclusions signifiées le 22 mars 2017, jour de la clôture ainsi que le rejet de la pièce 8,

— à défaut, rabattre la clôture au jour de l’audience afin que leurs dernières écritures soient admises aux débats.

Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, par voie de conséquence, au visa des articles 1625 à 1628 du code civil, 46 du code de procédure civile, 954 du code de procédure civile :

— déclarer irrecevable M. Z en son exception d’incompétence,

— interdire à M. Z de démarcher et vendre tous produits concurrents à celui du fonds cédé exploité par la société D 40, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée et ce quel que soit le client et quelle que soit la forme du démarchage ou de la vente réalisée, quel que soit également l’auteur, soit M. Z directement, et ce même en qualité de salarié, soit une société constituée par lui

— dire qu’il pourra en être référé à la cour pour la liquidation de l’astreinte,

— confirmer le jugement entrepris pour ce qui est une éventuelle liquidation d’astreinte,

— condamner M. Z à payer à la société Aire Actif la somme de 174.442 euros en réparation du préjudice pour la non garantie de la jouissance paisible du fonds,

— condamner M. Z à payer à la société D 40 la somme de 30.807 euros en réparation du préjudice subi pour le versement des salaires à son profit alors qu’il usait de stratagèmes pour nuire au développement de l’entreprise cédée,

— condamner M. Z à payer à la société D 40 une indemnité de 50.000 euros en réparation du préjudice subi pour la désorganisation de l’entreprise du fait des actes de concurrence déloyale réalisés par celui-ci,

— enjoindre à M. Z d’avoir à supprimer la page facebook en lien avec son profil et laissant apparaître D 40, et ce à peine d’astreinte à hauteur de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— assortir les condamnations ainsi prononcées des intérêts capitalisés conformément aux termes de l’article 1154 du code civil,

— condamner M. Z au paiement d’une somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur l’exception d’incompétence, les intimées font valoir que :

— elle est irrecevable, l’appelant ayant conclu sur le fond le 18 septembre 2015 sans saisir la cour de son exception d’incompétence,

— en application de l’article 46 du code de procédure civile, la juridiction des Landes, lieu d’exécution de l’acte de cession des parts sociales, était compétente pour connaître du litige,

— la cour d’appel de Pau serait en tout état de cause compétente pour statuer sur le litige, en application de l’article 79 du code de procédure civile.

Sur le fond, les intimés soutiennent que :

— M. Z a organisé, à travers toute une série d’actes et d’opérations, le détournement de la totalité de la clientèle de la société D 40,

— si la société D 40 a renoncé à la clause de non concurrence, non seulement cette renonciation n’a pas affecté la clause de non concurrence insérée dans l’acte de cession, mais en tout état de cause, M. Z devait s’interdire, en vertu de la garantie d’éviction de son fait personnel, d’ordre public, de tout acte visant à détourner la clientèle cédée avec les actions,

— l’indemnité forfaitaire stipulée dans l’acte de cession en cas de non respect par le cédant de ses engagements ne peut mettre en échec la garantie légale d’éviction des articles 1625 et suivants du code civil,

— de 2013 à 2014, la baisse du chiffre d’affaire a été systématique et s’est poursuivie en 2015,

— la baisse du chiffre d’affaire a été compensée par le chiffre du magasin ouvert par M^me A, ce qui aura permis de compenser quelque peu la perte enregistrée sur la clientèle cédée et détournée par M. Z,

— le préjudice du fait du détournement de clientèle doit être égal au montant du prix de cession réglé à ce jour, soit la somme de 174.442 euros, sinon, à tout le moins, à 95 % de cette somme, selon l’aveu de M. Z,

— le préjudice financier au titre des salaires versés à M. Z est fondé avant tout sur la base des articles 1625 et suivants du code civil, de sorte que les dispositions de l’article 1411-1 du code du travail ne sont pas applicables, tandis que la cour d’appel est juridiction d’appel de la juridiction prud’homale.

MOTIFS

1-sur la procédure

Signifiées et déposées au greffe le jour de l’ordonnance de clôture, qui avait été reportée à sa demande, les conclusions de l’appelant du 22 mars 2017 ne seront pas écartées des débats dès lors qu’elles se bornent à reprendre dans leur dispositif l’exception d’incompétence soulevée dans les précédentes conclusions du 18 septembre 2015, mais non reprises au dispositif, et à exposer dans le dispositif tendant au débouté de l’action en indemnisation non pas des demandes nouvelles mais des moyens de défense pour l’essentiel déjà exposés dans les conclusions antérieure ;

Et, la dernière pièce communiquée le 22 mars 2017 (n°25 et non 8), représentant les comptes et rapports annuels de la société D 40 au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2014, documents comptables établis par les intimées, nécessaires à l’examen de leurs propres prétentions, doit être également admise aux débats ;

Le conseil de M. Z avait, dès sa demande de report de l’ordonnance de clôture, exposé ne pas pouvoir communiquer par la voie du C en raison du non fonctionnement de sa clé, ce motif constituant une cause étrangère rendant recevable la signification de ses dernières conclusions par acte d’huissier, en application de l’article 930-1 du code de procédure civile ;

Afin de respecter le principe du contradictoire, il conviendra de révoquer l’ordonnance de clôture, d’admettre aux débats les dernières conclusions notifiées le 24 mars 2017 par les intimés qui ont pu répondre utilement tant à l’exception d’incompétence qu’aux moyens de défense exposés par l’appelant, et de fixer la clôture de l’instruction de l’affaire au 10 avril 2017 ;

2-sur l’exception d’incompétence

Il résulte des dispositions de l’article 74 du code de procédure civile que les exceptions de procédure doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non recevoir, même si les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public ;

Et, il résulte des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées dans le dispositif ;

En l’espèce, dans le dispositif de ses conclusions notifiées le 18 septembre 2015, M. Z a conclu purement et simplement à l’infirmation du jugement entrepris et au débouté des demandes des intimées sans reprendre, in limine litis, l’exception d’incompétence qu’il avait exposée dans les motifs des mêmes conclusions ;

Par conséquent, ces conclusions n’ont pas saisi la cour de l’exception d’incompétence mais seulement des défenses au fond tendant au débouté des demandes des intimés ;

Il s’ensuit que M. Z est irrecevable à soulever cette exception dans des conclusions déposées postérieurement à celles qui tendaient exclusivement au débouté des demandes ;

3-sur les obligations contractées par M. Z

Au titre d’une clause intitulée « non-concurrence et obligation d’exécution loyale de son contrat de salarié, l’acte de cession d’actions en date du 08 aout 2012, conclu entre M. Z et la société Aire Actif, stipule que :

« Le cédant s’interdit expressément de créer, gérer, diriger ou faire valoir, aucun établissement commercial de la nature de celui qui est exploité par la société, ou susceptible de lui faire concurrence, ou de s’y intéresser, directement ou indirectement, à quelque titre et sous quelque forme que ce soit, le tout dans l’étendue du département des Landes (40) et du Gers (32) et pendant une durée de 5 années à compter de ce jour, à peine de dommages et intérêts et sans préjudice du droit qu’aurait le cessionnaire de faire cesser toute infraction à cette clause.

Par exception, le cédant bénéficiera d’un contrat de travail à durée indéterminée au sein de la société D 40 dont le projet est annexé et qui sera signé un instant après le présent acte.

A ce titre, le cédant prend l’engagement d’assumer pendant 36 mois à compter de ce jour des fonctions de salarié ayant en charge l’activité commerciale de la société. De la même manière, et afin d’assurer une continuité de son fonctionnement commercial, le cédant s’engage à former un salarié qui aura pour mission de reprendre le portefeuille clients existant et d’en assurer la pérennité.

En cas de démission, comme en cas d’exécution déloyale des obligations ainsi mises à la charge du cédant, celui-perdra le droit au paiement des échéances mensuelles restant dues sur le prix de vente des actions et ce à titre de clause d’indemnisation forfaitaire. »

Le contrat de travail régularisé entre M. Z et la société D 40 comporte un article 10-bis « clause de non concurrence » qui stipule :

« Compte tenu des fonctions exercées par M. Z et de ses connaissances de la clientèle, des tarifs et des conditions de vente de la société, celui-ci s’interdit à la cessation de son contrat de travail pour quelque motif que ce soit de :

— s’engager au service d’une entreprise concurrente et en particulier des entreprises dont l’activité se rapporte, sous une forme quelconque, à l’activité de la société,

— de créer directement ou par personne interposée une entreprise susceptible de concurrencer la société.

Compte-tenu des activités de la société, cette interdiction est limitée à une période de 3 ans à compter de la date effective de rupture des relations contractuelles, c’est à dire à l’issue du préavis si celui-ci est exécuté ou la date où M. Z cesse ses fonctions lorsque celui-ci n’est pas exécuté.

L’interdiction couvre les secteurs couverts par la société D 40 et le secteur géographique du département des Landes, des Pyrénées Atlantiques et du Gers.

[…] » ;

3-1-sur la garantie légale d’éviction

Aux termes de l’article 1625 du code civil, le vendeur doit à l’acquéreur la possession paisible de la chose vendue ;

Selon l’article 1626 suivant, quoique lors de la vente il n’ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l’acquéreur de l’éviction qu’il souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet, et non déclarées lors de la vente ;

Et, l’article 1628 énonce que quoiqu’il soit dit que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure tenu de celle qui résulte d’un fait qui lui est personnel : toute convention contraire est nulle ;

Il s’ensuit que la garantie d’éviction du fait personnel, d’ordre public, ne peut faire l’objet d’aucune exclusion ou limitation, et existe indépendamment de toute clause de non concurrence insérée dans l’acte de cession qui ne peut, lorsqu’elle existe, porter atteinte à la garantie légale ;

Le cédant est donc tenu, en vertu de cette garantie, d’une obligation légale de non concurrence dont la régime est différent de celui de la clause de non concurrence :

— en cas de cession d’un fonds de commerce, dans le silence de l’acte de vente, ou à l’expiration d’une clause de non concurrence, le vendeur est seulement tenu de s’abstenir des actes qui seraient de nature à détourner la clientèle du fonds cédé ;

— en cas de cession de droits sociaux, la garantie légale d’éviction du fait personnel du vendeur n’entraîne pour celui-ci l’interdiction de se rétablir que si ce rétablissement est de nature à empêcher le cessionnaire des droits sociaux de poursuivre l’activité économique de la société et de réaliser l’objet social, notamment en se livrant à des actes qui auraient pour effet de lui permettre de reprendre la clientèle de la société cédée ;

Il faut relever en l’espèce, que la société Aire Actif a fondé son action indemnitaire exclusivement sur la garantie légale d’éviction ;

3-2-sur la clause de non concurrence imposée au cédant

En l’espèce, outre la garantie légale d’éviction, M. Z a contracté une interdiction conventionnelle de se rétablir et de concurrencer l’activité exploitée par la société D 40, pendant 5 années sur les départements des Landes et du Gers ;

Le périmètre des actes prohibés est plus large que celui de la garantie légale d’éviction puisque la clause couvre non seulement les actes de concurrence visant à détourner la clientèle cédée mais également toute exploitation de l’ensemble de la clientèle située dans les zones de chalandise landaises et gersoises ;

A l’égard de la société Aire Actif, créancière de cette obligation de ne pas faire, la violation de cette clause serait constitutive d’une concurrence interdite, et non déloyale laquelle relève de la responsable délictuelle pour faute prouvée, ouvrant droit à réparation, peu important le caractère fautif des actes de concurrence ainsi que l’existence d’un préjudice démontré ;

Cependant, la société Aire Actif n’a pas fondé sa demande indemnitaire sur la violation de cette clause contractuelle qui relève des dispositions des articles 1134, 1142, 1145 et 1147 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

3-3-sur la clause de non concurrence imposée au salarié

Il est constant que dans le cadre de la notification du licenciement pour inaptitude physique en date du 10 avril 2014, la société D 40 a renoncé à l’application de la clause de non-concurrence qu’elle avait stipulée dans le contrat de travail la liant à M. Z ;

3-4-sur l’extinction de toute obligation de non concurrence imposée au cédant

Selon M. Z, la clause de garantie de passif insérée dans l’acte de cession, mobilisable notamment « en raison de la non exécution des engagements souscrits par le cédant », serait un aménagement de la garantie légale d’éviction au sens de l’article 1627 du code civil, ayant vocation à s’appliquer en cas de violation de la « clause de non-concurrence », au profit, alternativement, soit de la société Aire Actif, soit de la société D 40 ;

Et de poursuivre que la renonciation de la société D 40 au bénéfice de la clause de non concurrence figurant au contrat de travail aurait « ipso facto pour effet d’annihiler toues les effets de la clause de non concurrence figurant au contrat de cession d’action rédigée selon les mêmes termes et limites » ;

Mais, d’une part, la garantie de passif et la clause de non concurrence insérée dans l’acte de cession imposent au cédant des obligations distinctes et autonomes qui, en cas de concurrence interdite du cédant, peuvent se cumuler, dans la limite du préjudice réparable, ou être indifféremment mobilisées au choix du cessionnaire ;

D’autre part, quelle que soit leur portée, la garantie de passif ni la clause de non concurrence ne peuvent écarter ni restreindre le jeu de la garantie légale d’éviction du fait personnel du cédant et à laquelle s’ajoutent les garanties contractuelles ;

Par ailleurs, la renonciation par la société D 40 au bénéfice de la clause de non concurrence insérée au contrat de travail, limitée au rapport né du contrat de travail conclu avec M. Z, ne peut avoir une portée quelconque sur le sort de la clause de non concurrence imposée à M. Z en qualité de cédant des actions, les deux actes étant autonomes et conclus entre des parties différentes ;

Au surplus, il faut rappeler que l’action de la société Aire Actif est fondée sur la garantie légale d’éviction du fait personnel et non sur la violation de la clause de non concurrence du cédant ;

Par ailleurs, libéré de son obligation contractuelle de non concurrence à l’égard de la société D 40, M. Z aurait pu voir sa responsabilité rechercher pour des actes de concurrence déloyale sur le fondement de l’article 1382 du code civil dont la société D 40 ne s’est pas prévalu en appel ;

3-5-sur l’indemnisation forfaitaire en cas de manquements du cédant

La clause fixant par avance et à titre forfaitaire la sanction de l’inexécution déloyale des obligations mises à la charge de M. Z, spécifiées à la clause « non-concurrence et obligation d’exécution loyale de son contrat de travail, s’analyse en une clause pénale ;

Conventionnellement, cette clause pénale est applicable en cas de violation de la clause de non concurrence et ne peut avoir pour objet, ni pour effet d’exclure ou de limiter la portée de la garantie d’éviction du fait personnel, sauf à être réputée non écrite ;

Au demeurant, il faut observer que, à l’expiration du crédit-vendeur de 36 mois, cette clause ne pourrait sanctionner toute concurrence interdite à laquelle est conventionnellement tenu le cédant pendant cinq années, le juge pouvant alors, en raison de son montant manifestement dérisoire, en majorer le montant ;

En tout état de cause, cette clause pénale, qui sanctionne une violation contractuelle, n’interdit pas à la société Aire Actif d’agir sur le fondement de la garantie légale d’éviction du fait personnel en cas de violation de l’obligation légale de non concurrence dont la portée ne peut être limitée par le jeu d’une clause conventionnelle qui aurait pour effet de diminuer les droits du cessionnaire ;

En l’espèce, la société Aire Actif s’est prévalu de cette clause, en réaction aux actes de concurrence interdite reprochés à M. Z, pour cesser de régler les échéances du crédit-vendeur, restant dues pour un montant de 15.558 euros (après paiement de 22 échéances) ;

4-sur les faits constitutifs de troubles à la possession paisible des actions cédées

Il résultent du rapport du cabinet de détective privé en date du 13 octobre 2014, du procès-verbal de constat d’huissier sur ordonnance établi le 24 octobre 2014, et des productions que dès son arrêt de travail au sein de la société D 40, M. Z a méthodiquement organisé le rétablissement d’une activité commerciale poursuivant le même objet social que celui de cette dernière ;

En effet, licencié le 10 avril 2014 pour inaptitude physique, M. Z a créé le 30 juin 2014, la société Inter Ouate Service (sas), poursuivant la même activité que celle de la société D 40 cédée à la société Aire Actif, en fixant son siège social à Garlin (64) dans les locaux de la société Vl Net Services, ancien client de la société D 40 ;

Par acte du même jour, M. Z a acquis le fonds de commerce de M. B, client de la société D 40, dont l’activité était exploitée dans le Gers ;

L’enquête privée a permis d’établir que M. Z, qui ne se rendait pas à Garlin, faisait réexpédier les courriers adressés au siège social de la société Inter Ouate Service vers son domicile à Riscle (32), tandis que le fonds B était fermé, exerçait son activité de distributeurs de matériels alimentaires, d’D et d’entretien à partir de son domicile base de lancement d’une activité de livraison de matériels et produits auprès de nombreux clients de la société D 40, dans les Gers et dans les Landes, qui avaient été démarchés lors de contacts directs, également constatés ;

Le procès-verbal d’huissier a permis de constater le stockage d’importants volumes de marchandises au domicile de M. Z, de saisir des factures de fournisseurs ainsi que des factures clients sur les départements 32, 34, 64 et 65, outre des devis de prestations sur les départements 32 et 40 ;

Une première facturation a été faite en mai 2014, avant même l’immatriculation de la société Inter Ouate Service, témoignant de la préméditation ancienne du projet de M. Z ;

En outre, l’analyse des SMS émis par M. Z révèle que durant la période d’arrêt de travail, débutée en juillet 2013, a envoyé, à partir du mobile mis à sa disposition par la société D 40, plusieurs milliers de messages dont aucun n’a été destinés à la société D 40 ;

Et, le contenu de certains SMS postérieurs à son départ, reproduits dans le constat d’huissier, à partir de son mobile, ponctués par la locution « ex D 40 », corrobore encore l’activité commerciale explicite de M. Z en direction de certains clients de la société D 40 ;

Parallèlement au démarchage de la clientèle cédée, à la suppression d’un client cédé par voie d’acquisition, et à la création de la société Inter Ouate Service, M. Z a également créé un site commercial internet au nom de la société Inter Ouate Service pour la distribution de ses produits « en Midi-Pyrénées et Aquitaine », avec une bande de défilement concernant les départements classés par ordre alphabétique à l’exception des départements du Gers et des Landes classés à la fin de la liste comme pour mieux les dissimuler ;

Ce site commercial cible donc potentiellement la clientèle landaise et gersoise de la société D 40 cédée par M. Z ;

M. Z ne saurait sérieusement soutenir, pour s’exonérer de toute responsabilité, que l’ordonnance de référé ne lui aurait pas fait interdiction de distribuer ses produits sur internet alors que par ses effets propres, et ceux de la clause de non concurrence, l’acte de cession d’actions lui faisait interdiction de se livrer à tous actes ayant pour objet ou pour effet de détourner la clientèle cédée à travers la cession des actions ;

Par ailleurs, M. Z a également été embauché en qualité de commercial auprès de deux autres sociétés exploitant des activités similaires à celle de la société D 40, telle la société D Distributions Services, dont le siège social est à Bayonne, mais qui couvre les départements limitrophes et a ouvert un magasin dans le Gers ;

Enfin, dans un commentaire laissé sur sa page Facebook, M. Z, après avoir présenté M^me A comme une opportuniste cynique pour expliquer sa décision de reprendre une nouvelle structure, a ainsi écrit : « les anciens clients peu satisfaits du service de mon ancienne structure ont repris contact avec moi, je sais que je n’aurais pas dû, car une clause de non concurrence me liait à cette ancienne société mais le désir de satisfaire mes clients .. .devenus mes amis fût plus forte » ;

Il suit de l’ensemble des constatations qui précède que M. Z, en violation de son obligation légale de non concurrence, a méthodiquement, durant son arrêt de travail, planifié et organisé son rétablissement professionnel dans la même activité que celle de la société D 40 en ciblant notamment la clientèle cédée nécessaire à la poursuite de son activité économique et à la réalisation de son objet social ;

Il importe peu important que M. Z ait agi personnellement ou par l’interposition de la société Inter Ouate Service ou en qualité de salarié de sociétés concurrentes, dès lors qu’il devait s’abstenir de tout acte ayant pour effet de porter atteinte à la poursuite de l’activité économique et à la réalisation de l’objet social de la société D 40 acquise par la société Aire Actif créancière de la garantie d’éviction du fait personnel du cédant ;

4-sur la sanction du trouble à la possession paisible de la chose vendue

En sollicitant, à titre de dommages et intérêts, la somme de 174.442 euros, égale au montant du prix de vente des actions effectivement payé, la demande de la société Aire Actif tend en réalité à la restitution du prix de vente, sanction prévue à l’article 1630 du code civil, ce qui implique des faits d’éviction totale ;

Selon la société Aire Actif, la somme de 174.442 euros répare le préjudice subi, « savoir l’impossibilité de jouir paisiblement du fonds acquis et avoir perdu l’intégralité de la clientèle attachée au fond » ;

Mais, il ne résulte d’aucun élément ni pièce comptable que la société Aire Actif aurait perdu l’intégralité de sa clientèle ;

Les pièces comptables saisies au domicile de M. Z ont permis de reconstituer une partie du chiffre d’affaire de la société Inter Ouate Service de juillet 2014 au 10 octobre 2014, soit un montant de 42.344,68 euros, à parfaire mais non exclusivement issu de l’exploitation de la clientèle cédée ;

Il est exact que parallèlement, la société D 40 a enregistré une baisse de chiffre d’affaires au cours des mois d’août, septembre, octobre et novembre 2014 comparativement aux mêmes mois de l’année 2013 :

— août : 53.759 / 73.174,

— septembre : 49.933 / 57.092,

— octobre : 49.469 / 52.469,

— novembre : 40.239 / 48.568.

Soit 193.400 euros / 231.303 euros, soit une baisse de 16,38 % ;

Il ressort du compte de résultat de l’exercice clos au 31 décembre 2014 que le chiffre d’affaires réalisé en 2013 s’est élevé à 675.000 euros et celui de 2014 à 685.000 euros, soit in fine une progression que la société Aire Actif explique par l’ouverture d’un nouveau magasin à Eauze qui aurait compensé les pertes subies du fait des agissements de M. Z, mais sans fournir de justificatif comptable pouvant mieux étayer cette indication ;

La pièce 36 retrace l’évolution des chiffres d’affaires réalisés pour les années 2012, 2013, 2014 et les deux premiers mois de l’année 2015, directement par la société D 40, par le portefeuille clients de M. Z et par celui d’un autre commercial, M. E ; ce document permet de constater que la clientèle du portefeuille de M. Z a généré un chiffre d’affaires de 115.010 en 2014 contre 146.691 euros en 2013 et 168.647 euros en 2012 ; pour les deux premiers mois de l’année 2015, le chiffre d’affaires dégagé est de 33.603 euros contre 71.693 euros en 2013 et 64.624 euros en 2012 ;

La société Aire Actif n’a produit aucun document comptable pour la période postérieure ;

Il ressort des pièces et éléments comptables, en l’état parcellaire, que si la société Aire Actif a incontestablement accusé une perte de clientèle en relation avec la concurrence interdite déployée par M. Z, cette perte est partielle et non intégrale et doit être ramenée au chiffre d’affaires de l’ordre de 600.000 euros réalisé à la date de la cession des actions ;

S’agissant d’une éviction partielle, il convient de faire application des dispositions de l’article 1637 du code civil ouvrant droit à l’acquéreur au remboursement d’une partie du prix suivant l’estimation à la date de l’éviction ;

En l’espèce, il ressort des constatations qui précèdent que la perte partielle de clientèle doit être évaluée à la somme de 65.000 euros ;

Il convient de déduire de ce montant la provision de 10.000 euros réglée en vertu de l’ordonnance de référé, soit la somme de 55.000 euros que M. Z sera condamné à payer à la société Aire Actif au titre de la garantie légale d’éviction ;

Le jugement entrepris sera donc confirmé en son principe de reconnaissance du bien fondé de la mise en jeu de la garantie légale d’éviction mais infirmé en ce qu’il a condamné M. Z au paiement de la somme de 174.442 euros de ce chef ;

5-sur l’interdiction d’exercer une concurrence interdite

Il sera fait interdiction à M. Z d’exercer tout acte de concurrence visant la clientèle de la société D 40 cédée à travers la cession d’actions au profit de la société Aire Actif, sous peine d’une astreinte provisoire de 500 euros par infraction constatée pendant 6 mois à compter de la signification du présent arrêt ;

Le jugement entrepris sera ici infirmé en ce qu’il énonce une interdiction générale contraire aux clauses et aux effets légaux de l’acte de cession d’actions ;

6-sur les salaires réglées par la société D 40

La société D 40 sollicite le paiement de la somme de 30.807 euros « en réparation du préjudice subi pour les sommes versées au titre du contrat de travail exécuté déloyalement puisque M. Z a mis à profit son arrêt de travail pour organiser la reprise du fonds vendu » ;

Contestant l’objection de l’appelant faisant valoir que cette demande aurait dû être présentée devant la juridiction prud’homale, la société D 40 soutient que « c’est avant tout sur la base des articles 1625 et suivants du code civil que M. Z est recherché » ;

Mais, en droit, la société D 40 n’étant pas créancière de la garantie légale d’éviction due à la société Aire Actif, ne peut agir contre M. Z sur le fondement des articles 1625 et suivants du code civil ;

Il s’ensuit que, infirmant le jugement entrepris de ce chef, la société D 40 sera déboutée de ce chef de demande ;

7-sur le préjudice de désorganisation de la société D 40

Pour caractériser la désorganisation de l’entreprise imputable aux agissements de M. Z, la société D 40 expose un ensemble de faits qui, soit ne sont établis par aucune pièce, soit n’ont pas de lien de causalité établi par les pièces versées aux débats ;

En outre, le seul visa des articles 1625 et suivants du code civil ne peut fonder en droit une demande de réparation d’un préjudice de désorganisation de la société D 40 qui ne pourrait résulter, en raison de la renonciation à la clause de non concurrence, que de faits de concurrence déloyale, de nature délictuelle, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Il s’ensuit que, infirmant de ce chef le jugement entrepris, la société D 40 sera déboutée de ce chef de demande ;

8-sur la suppression d’un élément de la page Facebook de M. Z

Il ressort de la capture d’écran versée aux débats que la page Facebook de M. Z affiche une photographie de véhicules de transport de la société D 40 ainsi que le nom « D 40 » ;

Il convient de faire cesser ces faits qui portent atteinte aux droits de la personnalité de la société D 40, en enjoignant à M. Z de supprimer cette photographie et le nom

« D 40 » de sa page Facebook et sous sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours suivant la signification du présent ;

9-sur les dispositions accessoires

Il sera dit que la condamnation prononcée contre M. Z produira des intérêts de retard au taux légal à compter du prononcé du jugement entrepris et que ces intérêts pourront être capitalisés lorsqu’ils seront échus pour une année entière ;

Le jugement entrepris sera confirmé sur les dépens et infirmé sur les dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile ;

M. Z sera condamné aux dépens d’appel et au paiement d’une indemnité globale de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

REVOQUE l’ordonnance de clôture du 22 mars 2017,

ADMET aux débats les conclusions signifiées et la pièce signifiée le 22 mars 2017 par l’appelant,

ADMET aux débats les conclusions notifiées le 24 mars 2017 par l’intimé,

FIXE la clôture de l’instruction de l’affaire au 10 avril 2017,

DECLARE irrecevable l’exception d’incompétence soulevée par M. Z dans ses conclusions du 22 mars 2017,

CONFIRME le jugement en ces dispositions relatives aux dépens et en ce qu’il a reconnu le principe de la mise en jeu de la garantie d’éviction du fait personnel de M. Z pour violation de son obligation légale de non concurrence,

L’INFIRME pour le surplus,

et statuant à nouveau,

FIXE à la somme de 65.000 euros le montant du remboursement du prix de cession des actions du fait de l’éviction partielle de la clientèle,

CONDAMNE M. Z à payer à la société Aire Actif la somme de 55.000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement entrepris, et dit que les intérêts échus pour une année entière pourront être capitalisés,

FAIT interdiction à M. Z d’exercer tout acte de concurrence visant la clientèle de la société D 40 cédée à travers la cession d’actions au profit de la société Aire Actif, sous peine d’une astreinte provisoire de 500 euros par infraction constatée à compter de la signification du présent arrêt et pendant six mois,

ENJOINT à M. Z de supprimer de sa page Facebook la photographie des véhicules de transport de la société D 40 ainsi que le nom « D 40 », de sa page Facebook et sous sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours suivant la signification du présent et pendant six mois,

DEBOUTE la société D 40 de l’ensemble de ses demandes,

CONDAMNE M. Z aux entiers dépens d’appel,

CONDAMNE M. Z à payer à la société Aire Actif une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure.

Arrêt signé par Madame Y, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT