PS/DD

Numéro 21/4516

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 09/12/2021

Dossier : N° RG 19/03660 – N°Portalis DBVV-V-B7D-HNPF

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

A Y

C/

C X,

SARL LORENSAR

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 09 Décembre 2021, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 20 octobre 2021, devant :

Madame CAUTRES, Présidente

Monsieur LAJOURNADE, Conseiller

Madame SORONDO, Conseiller

assistés de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Madame A Y

Le Bourg

[…]

Représentée par Maître PIAULT de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU, et Maître LAMBERT, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMÉS :

Monsieur C X

[…]

[…]

SARL LORENSAR

[…]

[…]

Représentés par Maître CAZALET de la SCP MENDIBOURE-CAZALET, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 17 OCTOBRE 2019

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DEPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : F18/00130

EXPOSE DU LITIGE

Par acte notarié du 17 avril 2015, la société Lorensar, dont le gérant est M. C X, a acquis le bar-restaurant Le Txirimiri à Hendaye.

M. X et M^me A Y ont une relation sentimentale à compter de 2011. Concomitamment à l’achat du bar restaurant Le Txirimiri, M. X s’est installé à Hendaye. M^me Y et lui ont vécu en concubinage, aux dires de la première à compter d’avril 2015 et du second à compter d’octobre 2015.

M^me Y expose avoir été recrutée par M. X et la société Lorensar le 5 juin 2015 en qualité de responsable de salle de restaurant, échelon 2 du niveau IV, au bar-restaurant Le Txirimiri à Hendaye.

Elle relate avoir travaillé tous les jours d’ouverture du bar-restaurant, où elle arrivait le matin avec M.

X et dont elle repartait le soir avec lui :

— en 2015, du 5 juin au 31 décembre, avec une interruption du 31 octobre au 17 décembre ;

— en 2016, du 6 janvier au 30 décembre 2016 avec deux interruptions du 1er mars au 6 avril et du 31 octobre au 15 décembre ;

— en 2017, du 4 au 29 janvier, puis du 16 au 31 mars, puis du 7 avril au 29 octobre 2017.

Elle soutient qu’elle n’a pas été déclarée ni payée pendant l’année 2015 et n’a été que partiellement déclarée, du fait du non-paiement d’heures supplémentaires en 2016 et 2017.

La société Lorensar qu’elle a été liée avec M^me Y par :

— un contrat à durée déterminée pour la période du 12 avril 2016 au 30 octobre 2016 pour un poste de serveuse, niveau I, échelon 1 de la convention collective hôtels, cafés, restaurants, pour une durée mensuelle de travail de 108,33 h, portée par avenant du 5 juillet 2016 à 39 h hebdomadaire ;

— un contrat à durée déterminée à temps plein du 13 avril 2017 au 29 octobre 2017, également pour un poste de serveuse, niveau I, échelon 1.

Entre fin octobre et début novembre 2017, M^me A Y et M. C X se sont séparés.

En février 2018, la société Lorensar a vendu le bar-restaurant Le Txirimiri.

Le 9 juillet 2018, M^me Y a saisi la juridiction prud’homale.

Par jugement du 17 octobre 2019, le conseil de prud’hommes de Bayonne a :  – débouté M^me Y de l’ensemble de ses demandes,

— condamné la même à verser conjointement à M. X et à la société Lorensar une indemnité de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné la même aux dépens.

Le 21 novembre 2019, M^me Y a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 11 juin 2020, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M^me Y demande à la cour de :

— déclarer aussi recevables que bien fondées l’ensemble de ses demandes, fins et conclusion et débouter M. C X et la société Lorensar de toutes leurs demandes, fins et conclusion,

— dire que les fonctions qu’elle a exercées au service, d’abord de M. C X puis de M. C X et de la société Lorensar, était l’échelon 2 du niveau IV, de la convention collective des hôtels cafés restaurant, soit une rémunération minimum de 11,30 € de l’heure,

— fixer son salaire de référence à la somme de 4 216,01 € brut,

—  à titre subsidiaire, fixer son salaire de référence à la somme de 3 651,71 € brut,

— condamner solidairement, sur la base d’un salaire horaire de 11,30 € conforme à l’échelon 2 -

niveau IV de la convention collective, la société Lorensar et M. C X à lui payer :

. au titre de l’année 2015 :

au titre de ces salaires : 19.733,19 €,

au titre des congés payés : 1.973,32 €,

soit un total de : 21.706,51 €,

. au titre de l’année 2016 :

au titre de ces salaires : 13.063,86 €,

au titre des congés payés : 1.306,39 €,

soit un total de : 14.370,85 €,

. au titre de l’année 2017 :

au titre de ces salaires : 15.488,82 €,

au titre des congés payés : 1.548,88 €,

soit un total de : 17.037,70 €,

—  à titre subsidiaire, fixer son salaire de référence à la somme de 3 651,71 € brut,

—  subsidiairement, si la Cour considérait qu’il y a lieu à appliquer le tarif horaire pratiqué par l’employeur, soit un salaire de base de 9,67 €, condamner solidairement la société Lorensar et M. C X, à lui payer :

. au titre de l’année 2015 :

au titre de ces salaires : 16.886,72 €,

au titre des congés payés : 1.688,67 €,

soit un total de : 18.575,39 €,

. au titre de l’année 2016 :

au titre de ces salaires : 9.638,09 €,

au titre des congés payés : 963,81 €,

soit un total de : 10.601,90 €,

. au titre de l’année 2017 :

au titre de ces salaires : 12.336,99 €,

au titre des congés payés : 1.233,70 €,

soit un total de : 13.570,68 €,

— en application des dispositions des articles L.1242-1 et suivants et des dispositions des articles L.1245-1 et L.1245-2 du code du travail, pour l’année 2017 et après avoir constaté le licenciement de fait, donc sans cause réelle, ni sérieuse, condamner, en application des dispositions de l’article L.1242-12 et des articles L.1245-1 et L.1245-2, M. C X et la société Lorensar à lui payer au titre :

. du préavis à hauteur de deux mois, la somme de 8.252,01 €,

. des congés payés sur préavis, la somme de 825,20 €,

. d’une indemnité pour irrespect de la procédure de licenciement, la somme de 4.126,01 €,

. d’une indemnité pour un licenciement sans cause réelle, ni sérieuse, la somme de 24.756,04 €, outre les intérêts de droit, à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, le 9 juillet 2018, avec application des règles de l’anatocisme prévues par les dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

—  subsidiairement, si la cour considérait qu’il n’y a pas lieu de retenir le salaire horaire de 11,30 € correspondant à la réalité des fonctions de la concluante, mais le salaire horaire retenu par l’employeur soit 9,67 €, condamner solidairement, sur la base des mêmes calculs et mêmes raisonnements, M. C X et la société Lorensar à lui payer (cf. pièce appelante n° 1bis) :

. au titre du préavis, la somme de 7.303,43 €,

. au titre des congés payés sur préavis, la somme de 730,34 €,

. au titre de l’irrespect de la procédure de licenciement, la somme de 3.651,71 €,

. au titre du licenciement sans cause réelle ni sérieuse, la somme de 21.910,29 €,

. outre les intérêts de droit à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes, le 9 juillet 2018, avec application des règles de l’anatocisme prévues par les dispositions de l’article L.1343-2 du code civil,

— condamner solidairement, en application des dispositions de l’article L.8223-1 du code du travail, M. C X et la société Lorensar à lui payer la somme de 24.756,04 €, outre les intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, le 9 juillet 2018, avec application de l’anatocisme dans les conditions prévues par les dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

—  si par extraordinaire la cour considérait qu’il y a lieu à retenir comme salaire horaire, le salaire de base, soit 9,67 €, et non le salaire prévu par la convention collective pour l’échelon 2 du niveau IV, soit 11,30 €, prononcer la même condamnation solidaire en application des dispositions de l’article L.8223-1 du code du travail, mais à hauteur de 21.910,29 € correspondant à 6 mois de salaire moyen dans cette situation, outre les intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, le 9 juillet 2018, avec application de l’anatocisme dans les conditions prévues par les dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

— condamner, au titre du plan d’épargne interentreprises, solidairement M. C X et la société Lorensar à lui payer la somme de 29.007,70 €,

— condamner solidairement M. C X et la société Lorensar à lui payer la somme de 12.000 € au titre de dommages et intérêts en application des dispositions de l’article 1231 du code civil,

— condamner solidairement la société Lorensar et de M. C X à lui payer la somme de 9.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 14 avril 2020, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société Lorensar et M. X demandent à la cour de :

— rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et infondées,

— déclarer l’appel formé par M^me A Y recevable mais mal fondé,

— ce faisant,

— con’rmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et y ajoutant,

— mettre purement et simplement hors de cause M. C X à titre personnel, comme n’ayant pu être l’employeur de M^me A Y, seule la société Lorensar propriétaire du fonds de commerce Bar « Le Txirimiri » ayant exploité celui-ci,

— dire que le salaire de référence est de 1.683,83 €,

— débouter M^me A Y de toute demande relative à la prétendue relation salariée sur la saison 2015 comme étant prescrite, irrecevable car mal dirigée contre M. C X à titre personnel et quoi qu’il en soit infondée,

— débouter M^me A Y de toute demande au titre de la rupture de son CDD en date du 29 octobre 2017, comme étant irrecevable car constituant une nouvelle prétention en cause d’appel et quoi qu’il en soit prescrite,

— débouter M^me A Y de toute demande relative à des rappels de salaires pour sous-classi’cation ou heures supplémentaires,

— débouter M^me A Y de toute demande relative à un prétendu travail dissimulé,

— débouter M^me A Y de toute demande relative au PEI-PERCOI,

— débouter M^me A Y de toute demande de dommages et intérêts supplémentaire,

— condamner M^me A Y à payer à M. C X et à la société Lorensar la somme de 9.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me A Y aux entiers dépens de première instance et d’appel.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 20 septembre 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

M^me Y a formé appel total du jugement mais ne poursuit plus la requalification en contrat à durée indéterminée de contrats à durée déterminée de 2015 et de 2016, de sorte qu’il convient de confirmer le jugement rendu en ce qu’il l’a déboutée de ces demandes.

Sur la recevabilité des demandes afférentes à un licenciement en 2017

Le principe de l’unicité de l’instance prud’homale, d’où découlait la possibilité de former des

demandes nouvelles y compris en appel, a été supprimé pour les instances introduites à compter du 1er août 2016 par l’article 8 du décret 2016-660 du 20 mai 2016.

En application des articles 564, 565 et 566 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait. Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

M^me Y a formé en première instance des demandes de requalification d’un contrat à durée déterminée de 2015 en contrat à durée indéterminée et d’indemnisation d’un licenciement intervenu en 2015 puis, par conclusions déposées le 19 septembre 2019, faisant valoir que, pour l’année 2016, elle avait commencé à travailler le 2 janvier 2016, sans contrat, et n’était pas signataire du contrat en date du 12 avril 2016, des demandes additionnelles de requalification de ce second contrat en contrat à durée indéterminée et d’indemnisation de sa rupture sans respect de la procédure de licenciement et sans cause réelle et sérieuse.

Par conclusions en appel, elle a invoqué l’existence d’un unique contrat de travail du 5 juin 2015 au 29 octobre 2017 devant être requalifié en contrat à durée indéterminée et sa rupture en 2017 sans respect de la procédure de licenciement et sans cause réelle et sérieuse. Pour autant, ces demandes tendent aux mêmes fins que celles présentées en première instance, à savoir l’indemnisation d’un licenciement, et reposent sur un fondement juridique différent tenant à l’existence d’une relation de travail continue sans contrat écrit à compter du 5 juin 2015. Elles doivent donc être déclarées recevables.

Sur l’existence d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 juin 2015

Concernant M. X, M^me Y soutient qu’elle a été embauchée sans contrat écrit à compter du 5 juin 2015 par ce dernier alors même que le fonds de commerce de bar-restaurant Le Txirimiri a été acquis et exploité par la société Lorensar (sous la forme sociale d’une EURL), et que M^me Y ne fournit aucun élément propre à caractériser une relation contractuelle avec M. X à titre personnel qui doit donc être mis hors de cause, le conseil de prud’hommes n’ayant pas statué sur cette demande.

Concernant la société Lorensar, il est constant que M^me Y a été salariée, en 2016, du 12 avril au 31 octobre et en 2017, du 13 avril au 29 octobre.

En application de l’article 1353 du code civil, il appartient à M^me Y, qui invoque une relation de travail du 5 juin 2015 au 29 octobre 2017, d’en rapporter la preuve, et donc d’établir qu’elle a convenu avec la société Lorensar de mettre son activité à la disposition de cette dernière, sous la subordination de laquelle elle s’est placée, et moyennant une rémunération.

Elle invoque :

— des mails échangés avec M. X entre 4 janvier et le 10 février 2018 ; ils portent sur leurs relations personnelles et non sur l’activité salariée de M^me Y, hormis le dernier en date du 1er février 2018 de M^me Y : « Voilà j’ai eu tout le temps de bien réfléchir. J’ai bien pris conscience que tu avais parfaitement su profiter de la situation. C’est vraiment dégueulasse… Mais bon j’aurai dû m’en apercevoir beaucoup plus tôt. Je me suis investie à fond dans ton affaire et tout ça pour quoi ''' Je me sens rabaissée humiliée. Il est hors de question que j’en reste là. J’exige que tu régularises mes fiches de salaire. Je veux qu’elles correspondent exactement aux heures que j’ai effectuées (je vais en avoir besoin pour mon chômage et ma retraite). Je veux aussi que tu régularises mon travail pour 2015. C’est à dire de juin 2015 à début avril 2016. (date à laquelle tu m’as déclarée suite à mon accident de travail)' ; il n’en résulte pas de reconnaissance d’une activité telle celle invoquée par M^me Y ;

— des documents qu’elle présente comme des textos échangés avec M. X entre le 1er février 2018 et le 16 avril 2018, qui ne sont cependant pas identifiables comme tel, de sorte qu’elle y a porté des mentions manuscrites mentionnant l’auteur, la date et l’heure, et qui ne contiennent pas de reconnaissance d’une activité salariée telle celle invoquée par M^me Y ;

— des attestations extrêmement sommaires de trois salariés de la société Lorensar durant les saisons 2015 (E F), 2015 et 2016 (G H), et 2015, 2016 et 2017 (Noëlla Adde), dont aucune ne comporte une quelconque mention propre à s’assurer que son auteur sait qu’elle est établie en vue de sa production en justice, et faisant état de ce qu’elle a travaillé au bar-restaurant Le Txirimiri depuis l’été 2015 ; postérieurement, M. G H a attesté n’avoir fait que signer un document écrit par M^me Y et avoir été « manipulé » par cette dernière ;

— deux attestations établies dans les formes de l’article 202 du code de procédure civile de deux des salariés ci-dessus (E F et Noëlla Adde), faisant état de ce qu’elle a travaillé au Txirimiri durant la saison 2015 ;

— des attestations caractérisant que durant la saison 2015, le restaurant Le Bouchon sis à Sarlat, propriété de la société Lelise dont M^me Y est gérante, était tenu par ses salariés ; M. I J, salarié, indique n’avoir quasiment pas vu M^me Y durant la saison 2015 ; M. K Y, son fils, indique qu’elle faisait des allers-retours rapides entre Hendaye et Sarlat pour la gestion du restaurant ;

— une attestation de M^me R-S T, amie, qui déclare avoir séjourné en vacances au Pays Basque en août 2015 et avoir plusieurs fois déjeuner au bar-restaurant Le Txirimiri où M^me Y oeuvrait en tant que responsable ;

— un contrat de location gérance du restaurant Le Bouchon à compter du 16 octobre 2015 ;

— une copie d’un agenda qu’elle présente comme étant l’agenda de réservations 2016 du bar-restaurant Le Txirimiri, d’où il résulte qu’il a une activité essentiellement saisonnière ;

La société Lorensar produit pour sa part :

— deux attestations circonstanciées de salariés de la société Lorensar durant la saison 2015 (O P Q et L M), faisant état de ce que M^me Y n’a pas travaillé durant cette période au bar-restaurant Le Txirimiri mais y est venue de temps en temps rendre visite à son compagnon, M. X ;

— une attestation de M. N Z, client assidu du bar-restaurant Le Txirimiri, qui indique n’y avoir fait la connaissance qu’en fin de saison 2015 de M^me Y qui lui a été présentée comme la compagne de M. X ;

— le registre du personnel de la société Lorensar qui permet de constater que la société Lorensar a employé simultanément jusqu’à cinq personnes entre le 17 avril et le 31 octobre 2015, jusqu’à quatre personnes entre le 6 avril et le 30 octobre 2016, et jusqu’à cinq personnes entre le 13 avril et le 29 octobre 2017 ; il n’existe pas d’élément propre à caractériser que ce personnel était insuffisant au regard de son activité, étant au demeurant à observer que M^me Y procède par affirmations s’agissant de cette activité (périodes et horaires d’ouverture, capacité en salle et en terrasse…) ; à cet égard en outre, l’agenda de réservations produit par M^me Y permet de penser que M. Z a exagéré en faisant état de services de 80 couverts ou à tout le moins qu’une telle fréquentation était très exceptionnelle ;

Compte tenu du caractère contradictoire de ces éléments concernant notamment la saison 2015, il ne peut être considéré qu’est rapportée la preuve d’une relation salariée hors les périodes du 12 avril au 31 octobre 2016 et du 13 avril au 29 octobre 2017 durant lesquelles elle a été encadrée par deux contrats à durée déterminée, étant observé concernant celui de 2016, que M^me Y en a reconnu l’existence lors de la saisine du conseil de prud’hommes (« la demande porte sur situation de contrat de travail à durée déterminée, les deux derniers étant des contrats « saisonniers », le premier n’ayant fait l’objet d’aucun contrat écrit »).

Sur la demande de rappel de salaire

1/ Sur le rappel de salaire tenant à l’existence d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 juin 2015.

L’existence d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 juin 2015 n’étant pas caractérisée, M^me Y doit être déboutée de sa demande de rappel de salaire en ce qu’elle porte sur les périodes du 5 juin 2015 au 11 avril 2016 et du 1er novembre 2016 au 12 avril 2017.

2/ Sur le rappel de salaire tenant à la classification

Il incombe au salarié qui revendique une classification différente de celle qui lui est reconnue de rapporter la preuve de la réalité des fonctions qu’il exerce.

M^me Y prétend avoir exercé des fonctions correspondant à l’échelon 2 du niveau IV, de la convention collective des hôtels, cafés, restaurant, définies comme suit :

— compétences : emplois exigeant un niveau de formation équivalent au BTS ou bac, et des connaissances définies en matière d’hygiène, de sécurité et de législation sociale, avec une expérience contrôlée et confirmée d’environ 2 ans à l’échelon inférieur ;

— contenu de l’activité : travaux d’exploitation complexe faisant appel au choix des modes d’exécution, à la succession des opérations, et nécessitant des connaissances professionnelles développées ou étendues en raison du nombre et de la complexité des produits/ou des services vendus et/ou des moyens et méthodes employés ;

— autonomie : instructions à caractère général portant sur le domaine d’activité. Un pouvoir de décision défini, mais concernant des modes d’exécution, les moyens et les méthodes, l’organisation du travail, la succession et le programme des activités, y compris pour des collaborateurs. Situations de travail qui font souvent appel à l’initiative ; contrôle discontinu de son activité mais il a l’obligation d’en rendre compte régulièrement à des périodes non déterminées ;

— responsabilité : responsabilité de l’organisation du travail de ses collaborateurs ; responsabilité étendue à une participation à la gestion du matériel, des matières et du personnel ; le titulaire participe en grande partie à ces activités de gestion.

Il ne ressort pas des pièces qu’elle produit (avis de clients sur le site Tripadvisor où elle est qualifiée de « patronne » sans aucun élément quant aux faits lui valant ce qualificatif, copie de l’agenda 2016 du bar-restaurant étonnamment en sa possession et d’où il ne peut être tiré de renseignements concernant ses fonctions, SMS relatifs à deux livraisons de truffes en 2017) qu’elle a exercé, comme allégué, des responsabilités dans la gestion de l’établissement ou la direction du personnel. Le jugement doit donc être confirmé en ce que M^me Y a été déboutée de sa demande de classification à l’échelon 2 du niveau IV et de sa demande de rappel de salaire sur classification.

3/ Sur le rappel de salaires tenant aux heures supplémentaires

La société Lorensar est mal fondée à invoquer l’effet libératoire du reçu pour solde de tout compte pour les sommes y mentionnées passé le délai de six mois, étant observé que, concernant l’année 2016, elle ne produit qu’une copie dont la signature est contestée par M^me Y, et concernant l’année 2017, le reçu pour solde de tout compte en date du 29 octobre 2017 portant mention d’heures supplémentaires n’a manifestement pas été établi à cette date puisqu’il fait suite à une régularisation de celles-ci en février 2018.

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M^me Y produit un décompte du nombre d’heures qu’elle aurait réalisées mensuellement du 5 juin 2015 au 29 octobre 2017. Doivent être seules considérées les périodes du 12 avril au 31 octobre 2016 et du 13 avril au 29 octobre 2017. Il est à constater que, de façon étonnante, elles sont strictement identiques en 2016 et 2017, et qu’elle n’aurait été payée d’aucune heure supplémentaire alors qu’il lui en a été réglées (40 heures en juillet 2016, 49,33 heures en août 2016, 17,33 heures en septembre 2016, 17,33 heures en octobre 2016 ; 17,33 heures d’avril à octobre 2017 outre 122 heures pour la période d’avril à octobre 2017 régularisées au début de l’année 2018). La société Lorensar produit les feuilles de décompte journalier de quatre salariés pour l’année 2017, indique que celles de l’année 2016, conservées au domicile de son gérant, ont disparu, et que M^me Y a toujours refusé de remplir et signer de tels documents, et il doit être tenu compte de la difficulté pour son gérant de solliciter l’établissement et la signature de tels documents de M^me Y compte tenu de leur relation de couple.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, la cour a la conviction, sans qu’il n’y ait besoin de mesure d’instruction, que M^me Y a effectué des heures supplémentaires qu’il convient d’évaluer à la somme de 1.500 euros brut, outre celle de 150 euros brut au titre des congés payés y afférents. Le jugement doit être infirmé de ce chef.

Sur la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Le conseil de prud’hommes n’a pas statué sur cette demande.

Suivant l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation de salariés le fait pour tout employeur :

— de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l’embauche,

— de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce document un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie,

— de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En application de l’article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le

salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le faible montant alloué au titre des heures supplémentaires et le fait que de nombreux bulletins de paie font figurer des heures supplémentaires ne permettent pas de conclure que l’employeur a agi intentionnellement de sorte que ce chef de demande sera rejeté.

Sur la demande au titre du PEI PERCOI

Le conseil de prud’hommes n’a pas statué sur cette demande.

En application de l’article L.3341-6 du code du travail, tout salarié d’une entreprise proposant un dispositif d’intéressement, de participation, un plan d’épargne entreprise, un plan d’épargne interentreprises ou un plan d’épargne pour la retraite collectif reçoit, lors de la conclusion de son contrat de travail, un livret d’épargne salariale présentant l’ensemble de ces dispositifs.

En l’espèce, il est constant que la société Lorensar a mis en place en 2007 un plan épargne interentreprises et un plan d’épargne retraite collectif interentreprises dont il est justifié que les salariés du restaurant Le Tournepique à Castelnaud la Chapelle qu’elle exploitait alors ont été informés, et, par la suite, au moins certains des salariés du bar-restaurant Le Txirimiri (L M, O Q P).

Il n’est pas caractérisé que M^me Y a été informée de ces dispositifs. En revanche, le préjudice lié au non-respect de cette obligation réside dans la perte de chance d’épargner, qui ne peut être mesurée à l’aune de l’épargne constituée par M. X depuis 2007 d’un montant de 29.007,70 € suivant le relevé de compte étonnamment en possession de M^me Y. Elle a travaillé durant deux saisons et il est établi que sa situation financière, au moins en 2017, ne lui permettait pas d’épargner puisque la société Lorensar justifie avoir été destinataire d’un avis à tiers détenteur et qu’elle a relaté dans ses échanges avec M. X ses difficultés financières. Son préjudice sera dès raisonnablement évalué à la somme de 400 euros.

Sur la demande de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1231 du code civil

Le conseil de prud’hommes n’a pas statué sur cette demande.

M^me Y invoque une perte d’indemnités chômage qu’elle évalue à 4.000 euros et la perte, sans aucune explication relativement à leur détermination, de 17 jours de repos compensateurs liés aux heures supplémentaires qu’elle évalue à 3.700 euros. Les seules demandes auxquelles il est fait droit ne permettent pas de caractériser l’existence d’un préjudice complémentaire de sorte que cette demande, sur laquelle il n’a pas été statué en première instance, doit être rejetée.

Sur les autres demandes

Le jugement de première instance doit être infirmé s’agissant des dépens et des frais irrépétibles. La société Lorensar, qui succombe partiellement, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et au paiement d’une indemnité de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile. M^me Y qui succombe dans ses demandes contre M. X, sera condamnée à lui payer à une somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

• Déclare recevables les demandes d’indemnité de préavis et de congés payés sur préavis, d’indemnité pour licenciement irrégulier et d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• Confirme le jugement déféré hormis concernant la demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires, la demande au titre du PEI PERCOI, les dépens et les frais irrépétibles, l’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• Statuant de nouveau sur ces points et y ajoutant,

• Met hors de cause M. C X,

• Condamne la société Lorensar à payer à M^me A Y la somme de 1.500 euros brut au titre des heures supplémentaires, outre celle de 150 euros brut au titre des congés payés y afférents,

• Condamne la société Lorensar à payer à M^me A Y la somme de 400 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du défaut d’information relatif au plan d’épargne interentreprises et au plan d’épargne retraite collectif,

• Rejette la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

• Rejette la demande de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1231 du code civil,

• Condamne la société Lorensar à payer à M^me A Y une somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• Condamne M^me A Y à payer à M C X une somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• Condamne la société Lorensar aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,