TP/SB

Numéro 23/319

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 26/01/2023

Dossier : N° RG 21/00176 – N° Portalis DBVV-V-B7F-HXZB

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

MUTUALITE FRANCAISE DES PYRENEES-ATLANTIQUES anciennement MUTUALITE 64- LES OPTICIENS MUTUALISTES

C/

[S] [M]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 26 Janvier 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 23 Novembre 2022, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

MUTUALITE FRANCAISE DES PYRENEES-ATLANTIQUES anciennement MUTUALITE 64- LES OPTICIENS MUTUALISTES agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Maître DUALE de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de PAU et Maître MONEGER, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMEE :

Madame [S] [M]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par Maître SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 16 DECEMBRE 2020

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PAU

RG numéro : 19/00151

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [S] [H] devenue épouse [M] a été embauchée à compter du 23 juin 2009 et jusqu’au 31 mars 2010 par la mutuelle Ociane optique en qualité d’opticien vendeur optique, suivant contrat à durée déterminée en date du 22 juin 2009, régi par la convention collective nationale de la mutualité.

À compter du 1er avril 2010, la relation s’est poursuivie par un contrat à durée indéterminée.

Le 1er janvier 2016, le contrat de travail a été transféré à la Mutualité 64, sur un poste de monteur vendeur, classification employé E4.

Du 19 juillet au 28 août 2018, Madame [M] a été placée en arrêt de travail en raison d’une tendinite du pouce droit.

Après une reprise le 29 août 2018, elle a été à nouveau placée en arrêt de travail du 3 septembre au 5 novembre 2018.

Le 23 novembre 2018, le médecin du travail l’a déclarée apte avec la mention suivante : « à partir du 23/11/2018 : aménagement préconisé': pas d’activité en atelier pendant 6 mois ».

Le 3 décembre 2018, la CPAM a reconnu l’existence d’une maladie professionnelle consistant en une tendinite du pouce droit.

Par courrier en date du 26 décembre 2018, la Mutualité 64 a informé le médecin du travail de l’impossibilité de mettre en 'uvre l’aménagement préconisé.

A la suite d’un échange de courriers entre l’employeur et le médecin du travail, ce dernier a, par correspondance en date du 24 janvier 2019, déclaré Mme [S] [M] inapte à son poste et a précisé que tout maintien de la salariée dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé.

Mme [S] [M] a été convoquée à un entretien préalable fixé le 21 février 2019

Par courrier du 26 février 2019, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le 29 mai 2019, elle a saisi la juridiction prud’homale d’une demande principale de nullité de son licenciement pour cause de discrimination fondée sur son état de santé.

Par jugement du 16 décembre 2020, le conseil de prud’hommes de Pau a notamment':

— prononcé la nullité de plein droit du licenciement de Mme [S] [M],

— prononcé la réintégration de droit de Mme [S] [M] dans la Mutualité 64 sur le fondement de l’article 1132- du code du travail (sic),

— condamné la Mutualité 64 à payer à Mme [S] [M] le montant total de l’indemnité d’éviction entre la date du licenciement et la date du prononcé du jugement, sans tenir compte des éventuels revenus de remplacement pendant cette période soit : 52 062,34 € (2 366,47 € par mois du 26 février 2019 au 16 décembre 2020) outre les congés y afférents soit 5 206,23 €,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la Mutualité 64 à payer à Mme [S] [M] la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la Mutualité 64 aux entiers dépens.

Le 19 janvier 2021, la Mutualité 64 a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Mme [M] a également interjeté appel le 28 janvier 2021.

Par ordonnance du 4 février 2021, les deux procédures ont fait l’objet d’une jonction.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 20 juillet 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la Mutualité 64, devenue depuis lors la Mutualité française des Pyrénées Atlantiques (Mutualité française), demande à la cour de :

— la déclarer recevable et bien fondée en son appel,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il :

* a prononcé la nullité de plein droit du licenciement de Mme [S] [M],

* a prononcé la réintégration de Mme [S] [M],

* l’a condamnée à payer à Mme [S] [M] le montant total de l’indemnité d’éviction entre la date du licenciement et la date du prononcé du jugement soit, 52 062,34 €, outre les congés payés y afférents,

* l’a condamnée à payer à Mme [S] [M] la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

* l’a déboutée de ses demandes,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [S] [M] du surplus de ses demandes,

— débouter Mme [S] [M] de son appel incident,

— principalement :

— dire et juger que Mme [S] [M] n’a aucunement été victime de discrimination quant à son état de santé,

— la débouter en conséquence de sa demande d’indemnisation formulée à ce titre, infondée, excessive et, en toutes hypothèses, injustifiée,

— dire et juger que Mme [S] [M] n’a pas été victime de harcèlement moral discriminatoire,

— la débouter en conséquence de sa demande d’indemnisation formulée à ce titre, infondée, excessive et, en toutes hypothèses, injustifiée,

— dire et juger qu’elle n’a pas manqué à l’obligation de prévention de tout agissement constitutif de harcèlement moral (article L. 1152-4 du code du travail),

— débouter en conséquence Mme [S] [M] de sa demande d’indemnisation formulée à ce titre, infondée, excessive et, en toutes hypothèses, injustifiée,

— dire et juger que la Mutuelle Mutualité 64 n’a pas manqué à son obligation de sécurité (articles L.'4121-2 et L. 4624-6 du code du travail et accord national interprofessionnel sur le stress au travail),

— débouter en conséquence Mme [S] [M] de sa demande d’indemnisation formulée à ce titre, infondée, excessive et, en toutes hypothèses, injustifiée,

— dire et juger que le licenciement de Mme [S] [M] n’est pas discriminatoire, n’encourt pas la nullité et repose sur une cause réelle et sérieuse,

— débouter en conséquence Mme [S] [M] de sa demande de réintégration formulée à ce titre, ainsi que de sa demande d’indemnité d’éviction, infondée, excessive et, en toutes hypothèses, injustifiée,

— débouter Mme [S] [M] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— subsidiairement : si, par extraordinaire, la cour confirmait le jugement entrepris en ce que le conseil a prononcé la nullité du licenciement de Mme [S] [M]

— condamner Mme [S] [M] à lui restituer les indemnités qui lui ont été allouées en conséquence du licenciement déclaré nul, à savoir 21 206,16 € nets à titre d’indemnité de licenciement et 4 805,02 € bruts à titre d’indemnité spéciale de préavis, à tout le moins, ordonner qu’il soit procédé par voie de compensation judiciaire entre les indemnités allouées à Mme [S] [M] en conséquence du licenciement déclaré nul (21 206,16 € nets à titre d’indemnité de licenciement et 4 805,02 € bruts à titre d’indemnité spéciale de préavis) et les éventuelles condamnations mises à sa charge,

— ramener à de plus justes proportions les éventuelles condamnations indemnitaires mises à sa charge,

— débouter Mme [S] [M] de toute demande de congés payés sur indemnité d’éviction.

— en tout état de cause :

— débouter Mme [S] [M] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner Mme [S] [M] à lui payer la somme de 3'500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [S] [M] aux entiers dépens de l’instance dont distraction au profit de la selarl Duale Ligney Bourdalle en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 29 avril 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, Mme [S] [M] demande à la cour de':

— confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé la nullité du licenciement discriminatoire et la réintégration de droit sauf pour le quantum de l’indemnité d’éviction,

— confirmer également le jugement en ce qu’il a alloué à la salariée 2'000 € au titre des frais irrépétibles de première instance sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— réparer les omissions de statuer concernant les demandes de dommages-intérêts relatives à la discrimination fondée sur l’état de santé, la violation de l’obligation de sécurité, le harcèlement moral, le défaut de prévention des agissements de harcèlement moral, et l’obligation de procéder à la rectification de l’attestation Pôle emploi erronée quant aux périodes de paie,

— rejeter l’appel principal et l’appel incident de la mutuelle ainsi que toutes ses demandes fins et conclusions,

— écarter en application du principe de primauté de la norme européenne tout texte du droit interne et jurisprudence contraires, fut-ce une jurisprudence établie,

— à titre principal,

— condamner l’employeur à payer :

* l’indemnité d’éviction égale au montant de la rémunération entre la date du licenciement et la date de réintégration, (intégralité de la rémunération et accessoires de rémunération, congés payés, intéressement, etc.) et ce, sans déduire les revenus de remplacement, soit :

o 85'192,85 € (28'397,63 € x 3 ans), outre les congés payés afférents de 8'519,28 € dans l’hypothèse où la réintégration interviendrait le 26 février 2022, (sommes à parfaire),

o 113'590,52 € (28'397,63 € x 4 ans), outre les congés payés afférents de 11'359,05 € dans l’hypothèse où la réintégration interviendrait le 26 février 2023, (sommes à parfaire),

* avec intérêts au taux légal à compter de la saisine au fur et à mesure de leur exigibilité, mois par mois, outre la capitalisation.

— enjoindre à l’employeur, sous astreinte de 150 € par jour de retard, d’émettre les bulletins de paie correspondant.

— subsidiairement, le condamner à payer : 50'000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en écartant le barème Macron, contraire aux articles 30 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 24 de la Charte sociale européenne, 10 de la convention n°158 de l’OIT et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ou bien en faisant une appréciation du préjudice in concreto, ou à titre infiniment subsidiaire 21'298,23 € sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail,

— en tout état de cause, condamner l’employeur à payer :

* 25'000 € de dommages-intérêts pour discrimination fondée sur l’état de santé sur le fondement de l’article L. 1132-1 du code du travail,

* 20'000 € de dommages-intérêts pour violation par l’employeur de son obligation de sécurité, sur le fondement des articles L. 4121-2 et L. 4624-6 du code du travail,

* 15'000 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du harcèlement moral, sur le fondement des articles L. 1152-1 et suivants du code du travail,

* 10'000 € de dommages-intérêts pour défaut de prévention de tout agissement constitutif de harcèlement moral, sur le fondement de l’article L. 1152-4 du code du travail,

* 2'500 € au titre des frais irrépétibles d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— enjoindre à l’employeur, sous astreinte de 150 € par jour de retard, de procéder à la rectification de l’attestation Pôle emploi erronée quant aux périodes de paie,

— se réserver la faculté de liquider les astreintes,

— dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil de prud’hommes et faire application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts,

— condamner l’employeur aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 24 octobre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité du licenciement

Selon l’article L.1132-1 du code du travail dans sa version applicable au présent litige, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

L’article L.1132-4 poursuit que toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.

Selon l’article L.1133-3 du même code, les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées.

L’article L.1134-1 dispose que, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, Mme [M] estime avoir été victime d’une discrimination lors de son licenciement en raison de son état de santé.

Elle verse aux débats divers éléments':

l’avis d’aptitude du médecin du travail en date du 23 novembre 2018, à la suite de la visite de reprise, qui préconise, à partir de cette même date, l’aménagement suivant': «'pas d’activité en atelier pendant six mois'»

la notification de prise en charge de sa maladie professionnelle par courrier du 3 décembre 2018 émanant de la caisse primaire d’assurance maladie [Localité 6]-Pyrénées

le procès-verbal de la réunion du CHSCT en date du 17 décembre 2018 qui indique, dans le paragraphe concernant la situation de Mme [M]':

«'Une salariée a fait une demande de reconnaissance de maladie professionnelle le 19 juillet 2018 pour une tendinite du poignet, de la main ou des doigts, droite.

Cette même salariée a consulté le médecin du travail qui a préconisé de cesser toute activité d’atelier pour une période de six mois.

Compte tenu de la structure, de l’organisation et de l’activité du centre, un tel aménagement n’est pas envisageable et n’est pas compatible avec le bon fonctionnement du centre (reçu mail de confirmation du responsable).

La structure relativement moyenne du centre impose que l’ensemble de l’effectif soit parfaitement polyvalent entre la vente, l’atelier et la partie administrative liée aux ventes.

Un tel aménagement de poste de travail est susceptible d’engendrer un déséquilibre dans l’organisation et qui pourrait s’avérer préjudiciable à long terme.

Nous avons demandé aux responsables du COAM de [Localité 6] si un membre de l’équipe avec cet aménagement de poste pouvait travailler sur le site de République, qui nous fait la même réponse que son homologue de [Localité 5], d’autant plus que deux membres de l’équipe ont déjà un poste de travail aménagé. Il n’est pas envisageable d’adapter un 3ème poste.

Nous allons revenir vers le médecin du travail en expliquant que nous ne pouvons aménager un poste de travail à Mme [M] de par la nécessaire polyvalence de chaque membre de l’équipe de [Localité 5] et de [Localité 6].

A la demande d’un membre du CHSCT, la direction interrogera le responsable du centre pour savoir comment il a organisé le travail de Mme [M], dans l’attente de la réponse du médecin du travail, donc tout à fait temporairement.'»

la convocation à une visite médicale devant le médecin du travail prévue pour le 24 janvier 2019, à la demande de l’employeur,

l’avis d’inaptitude en date du 24 janvier 2019 avec la mention que «'tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé'»,

quelques pages de son dossier médical auprès de la médecine du travail qui listent les visites dont elle a fait l’objet depuis 2006 et décrivent les deux dernières visites des 23 novembre 2018 et 24 janvier 2019

ses arrêts de travail et l’attestation en paiement des indemnités journalières pour la période du 1er juillet 2018 au 14 mars 2019

la lettre de licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement en date du 26 février 2019.

Force est donc de constater que Mme [M] présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

En réponse, l’employeur fait valoir qu’il n’a pas été consulté par le médecin du travail avant que celui-ci ne formule son avis d’aptitude avec aménagement du poste de travail le 23 novembre 2018.

Il soutient que l’organisation de la structure ne permettait pas l’aménagement même temporaire du poste préconisé par le médecin du travail.

L’article L.4624-3 du code du travail prévoit que le médecin du travail peut proposer, par écrit et après échange avec le salarié et l’employeur, des mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail ou des mesures d’aménagement du temps de travail justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge ou à l’état de santé physique et mental du travailleur.

Aucune sanction n’est en revanche prévue en cas d’absence d’échange avec l’employeur préalablement à la proposition du médecin du travail.

Il résulte des éléments du dossier que, à la suite de la visite médicale de reprise du 23 novembre 2018, Mme [M] a été déclarée apte à reprendre son emploi. Le médecin du travail a néanmoins préconisé un aménagement de son poste pendant 6 mois, à savoir ne pas avoir d’activité en atelier pendant cette période. Toutefois, cet avis ne mentionne aucune date d’échange entre le médecin du travail et l’employeur, de sorte qu’il doit être considéré que ce dernier n’a pas été contacté.

Il ressort des échanges de courriers entre le médecin du travail et l’appelante ainsi que des écritures de celle-ci qu’elle a reçu l’avis d’aptitude de Mme [M] avec la préconisation de l’aménagement de poste le 29 novembre 2018 et qu’elle y a répondu par courrier daté du 26 décembre 2018 en indiquant que les préconisations établies étaient difficiles, voire impossibles à mettre en 'uvre au sein de son établissement.

Après un nouvel échange de courriers, le médecin du travail a convoqué à nouveau la salariée et a émis, le 24 janvier 2019, un avis d’inaptitude de cette dernière au poste de vendeur-monteur, à la suite duquel Mme [M] a été licenciée, sans proposition de reclassement puisque le médecin du travail avait indiqué que son maintien dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé.

Il appert de ces éléments que la Mutualité française a répondu au médecin du travail plus d’un mois après l’émission de l’avis d’aptitude comportant la préconisation d’aménagement de poste qu’elle a reçu le 29 novembre 2018, alors même que Mme [M] avait repris son travail, certainement en suivant lesdites préconisations en l’absence d’élément contraire à ce sujet. L’employeur indique en effet dans ses écritures que Mme [M] a travaillé':

les 29 et 30 novembre 2018,

du 3 au 7 décembre 2018,

du 10 au 18 décembre 2018,

les 28 et 29 décembre 2018,

du 7 au 24 janvier 2019.

Pour autant, force est de constater que l’employeur avait décidé, avant même sa réponse au médecin du travail, qu’il ne lui serait pas possible d’aménager le poste de travail de l’intimée, ainsi que cela ressort du compte-rendu de la réunion du CHSCT du 17 décembre 2018.

La Mutualité française a, après son premier courrier du 26 décembre 2018, demandé au médecin du travail le 9 janvier 2019 de préciser si Mme [S] [M] était apte ou inapte à son poste dans sa globalité alors que, le 2 janvier 2019, le médecin du travail avait notamment indiqué avoir demandé un aménagement du poste afin de réduire au maximum l’activité de montage en atelier, dans le but d’éviter d’envisager une inaptitude.

La tardiveté de la réponse initiale de la Mutualité française et le contenu de son second courrier démontrent la passivité et le refus de l’employeur de rechercher une solution permettant à la salariée de reprendre son poste dans les meilleures conditions, alors même que l’aménagement préconisé n’était que temporaire et que, ainsi que l’employeur l’affirme lui-même, la partie travail en atelier ne représentait que 23% de son temps de travail.

Si le licenciement de Mme [M] a ainsi été motivé par un avis d’inaptitude émis par le médecin du travail, ce dernier a été dressé, après des démarches auprès du médecin du travail par l’employeur opposé à tout aménagement du poste, deux mois après un premier avis qui avait conclu à l’aptitude de la salariée pour une reprise sur un poste aménagé temporairement.

Au regard de tous ces éléments, il doit être considéré que le licenciement de Mme [M] est lié directement ou indirectement au refus de l’employeur d’aménager son poste de travail temporairement alors que son état de santé l’exigeait, de sorte qu’il est discriminatoire en raison de l’état de santé de la salariée et doit être déclaré nul.

Le jugement du conseil de prud’hommes de Pau sera confirmé de ce chef et complété en ce qu’il y a lieu d’ordonner la restitution des sommes versées à Mme [M] par la Mutualité française au moment de la rupture du contrat de travail, à savoir 21206,16 euros à titre d’indemnité de licenciement et 4805,02 euros à titre d’indemnité spéciale de préavis. Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 16 avril 2021, date de la signification des conclusions d’appel dans lesquelles la demande a été formulée, en application de l’article 1231-6 du code civil.

Sur la demande de réintégration

Par principe, le droit à réintégration est acquis au salarié dont le licenciement est déclaré nul.

Lorsque le salarié demande sa réintégration sur le fondement de la nullité de son licenciement, l’employeur doit justifier son refus en apportant des éléments de nature à caractériser l’impossibilité matérielle dans laquelle il se trouve de réintégrer le salarié dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent.

Si la réintégration est impossible ou si le salarié renonce à sa réintégration, lui est accordée en lieu et place une indemnisation.

En l’espèce, Mme [M] demande que soit ordonnée sa réintégration au sein de la Mutualité française.

Son licenciement est nul pour cause de discrimination fondée sur son état de santé en raison du refus de la Mutualité française d’aménager son poste, même temporairement.

Or, si l’avis d’inaptitude du médecin du travail en date du 24 janvier 2019 mentionne que tout maintien de la salariée dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé, que cette mention fait écho à l’observation portée sur le dossier médical de Mme [M] par le médecin du travail ce même 24 janvier 2019, à savoir': «'salariée en larmes, ne supporte plus la situation'» et que Mme [M] ne perçoit plus d’allocations d’aide au retour à l’emploi depuis le 30 septembre 2019 sans avoir épuisé tous ses droits à allocation chômage, ce qui laisse supposer qu’elle a retrouvé un emploi depuis cette date, la Mutualité française n’apporte aucun autre élément factuel et récent démontrant, pour elle, l’impossibilité matérielle de réintégrer la salariée dans son emploi ou dans un emploi équivalent.

Il ne peut dès lors qu’être fait droit à sa demande de réintégration. Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.

Dans la mesure où la nullité du licenciement résulte de la violation d’un droit fondamental garanti par la Constitution, la salariée a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’elle aurait dû percevoir jusqu’à sa réintégration, peu important qu’elle ait reçu ou non des salaires ou un revenu de remplacement.

Il est constant que le salarié qui présente de façon abusive sa demande de réintégration tardivement, n’a droit, au titre de la nullité de la rupture de son contrat de travail pour cause de discrimination, qu’à la rémunération qu’il aurait perçue du jour de sa demande de réintégration à celui de sa réintégration effective.

Cette indemnité, à laquelle la salariée a droit, doit être évaluée à la somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre la demande et la décision de réintégration dans la limite du montant des salaires dont elle a été privée.

Cette période doit être assimilée à une période de travail effectif aux fins de la détermination des droits au congé annuel payé. Il en résulte qu’il y a lieu de juger désormais, en application de la jurisprudence européenne (CJUE, 25 juin 2020, aff. 762/18, QH c/ Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria et aff. 37/19, CV c/ Iccrea Banca SPA Istituto Centrale del Credito Cooperativo), que, sauf lorsque le salarié a occupé un autre emploi durant la période d’éviction comprise entre la date du licenciement nul et celle de la réintégration dans son emploi, il peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de cette période en application des dispositions des articles L. 3141-3 et L.3141-9 du code du travail.

En l’espèce, Mme [M], déjà assistée d’un conseil, n’avait pas formulé de demande de réintégration lorsqu’elle a saisi la juridiction prud’homale, ainsi que cela résulte des termes de la requête initiale. Elle l’a présentée tardivement, de façon certaine, lors de l’audience devant le bureau de jugement, comme repris dans le jugement querellé, de sorte qu’elle a vocation à percevoir une indemnité d’éviction à partir de cette date, soit le 23 septembre 2020, sur une base de 2366,47 euros brut par mois.

A la date de la présente décision, soit pour une période de 29 mois, elle a donc vocation à percevoir une indemnité d’éviction s’élevant à 68 627,63 euros bruts, outre 6862,76 euros pour les congés payés y afférents, à défaut de demande de déduction des revenus de remplacement que la salariée aurait pu percevoir au cours de la période concernée.

La Mutualité française sera condamnée à lui payer cette somme, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2020, date à laquelle les demandes de réintégration et d’indemnité d’éviction ont été formulées devant le bureau de jugement, demande qui vaut sommation de payer au sens de l’article 1231-6 du code civil.

Il y a lieu d’infirmer le jugement querellé de ce chef.

Sur les demandes indemnitaires

Mme [M] formule des demandes indemnitaires sur lesquelles le conseil de prud’hommes de Pau a statué en déboutant les parties du surplus de leurs demandes mais sans motivation plus précise.

Sur les dommages et intérêts pour discrimination fondée sur l’état de santé

Dans les développements précédents, il a été considéré que Mme [M] avait fait l’objet d’une discrimination liée à son état de santé qui a rendu nul le licenciement prononcé suivant courrier du 26 février 2019.

Du fait de cette discrimination consécutive à la violation d’une liberté ou d’un droit fondamental garanti par la Constitution, Mme [M] a vocation à percevoir l’indemnisation d’un préjudice distinct de celui de sa perte d’emploi, d’autant que les pièces versées aux débats démontrent qu’elle a été affectée par les démarches effectuées auprès du médecin du travail auquel elle a déclaré, le 24 janvier 2019, en larmes, qu’elle ne supportait plus la situation.

Eu égard à ces éléments, il convient de lui allouer la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts.

La Mutualité française sera condamnée à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, en application de l’article 1231-7 du code civil.

Sur les dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité

Mme [M] sollicite la somme de 20 000 euros sur le fondement des textes suivants.

Ainsi, l’article L.4121-2 du code du travail dispose que l’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L.4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L.1152-1 et L.1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L.1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Selon l’article L.4121-1 du même code, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L.4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L.4624-6 du code du travail prévoit que l’employeur est tenu de prendre en considération l’avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail en application des articles L.4624-2 à L.4624-4. En cas de refus, l’employeur fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s’opposent à ce qu’il y soit donné suite.

En l’espèce, la Mutualité française a refusé de mettre en place l’aménagement temporaire du poste de Mme [M] préconisé par le médecin du travail, ce qui a conduit à son inaptitude définitive puis à son licenciement en raison de son état de santé.

Ce faisant, l’employeur a failli à ses obligations de prendre en considération l’avis du médecin du travail et même d’y réfléchir avec lui puisque son refus était exprimé avant même qu’il ait pris attache avec le praticien, sans qu’il soit toutefois établi que la salariée ait dû travailler à l’atelier au cours des quelques jours durant lesquels elle était présente à son poste, avant son licenciement.

Mme [M] affirme, sans le justifier, qu’elle a été obligée de continuer à occuper son poste en effectuant des activités en atelier et que son état de santé s’est dégradé.

En l’absence d’éléments sur un préjudice résultant du refus de l’employeur de se conformer à l’avis du médecin du travail distinct de celui réparé par l’octroi de dommages et intérêts pour cause de discrimination liée à l’état de santé, sa demande indemnitaire pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité sera rejetée.

Sur les dommages et intérêts pour harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Il incombe alors à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Mme [M] estime qu’en ayant été exposée à l’irrespect, par son employeur, des préconisations du médecin du travail, au mépris de la santé au travail, elle a été victime de harcèlement moral.

Elle produit les avis du médecin du travail déjà évoqués, ainsi qu’un courrier d’alerte rédigé par les représentants des salariés au CES dénonçant un contexte de souffrance au travail.

Or, ce courrier comporte la mention «'à aujourd’hui, 4 janvier 2020'», ce qui montre qu’il est postérieur de près d’une année au départ de Mme [M] de l’entreprise et qu’il ne peut servir pour présenter une situation de harcèlement moral la concernant.

Concernant le fait qu’elle oppose à son employeur, il s’agit d’un fait isolé et non répété qui ne saurait permettre de retenir l’existence d’un harcèlement moral.

La demande indemnitaire à ce titre sera donc rejetée, de même que la demande liée, fondée sur un défaut de prévention de tout agissement constitutif de harcèlement moral.

Sur les demandes accessoires

Eu égard à la demande présentée en ce sens, il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts dus pour au moins une année dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

Il sera par ailleurs enjoint à la Mutualité française de remettre à Mme [M] les bulletins de salaire et l’attestation Pôle Emploi rectifiés conformément à la présente décision. En revanche, il n’y a pas lieu au prononcé d’une astreinte.

En outre, il résulte des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail que dans l’hypothèse où un licenciement est déclaré nul pour cause de discrimination en application de l’article L.1132-4 du code du travail, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limité de six mois d’indemnités de chômage.

Il résulte des mêmes dispositions que lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, le juge doit ordonner ce remboursement d’office, sans pour autant liquider le montant de la créance de l’organisme intéressé, dès lors que celle-ci n’est pas connue.

Il convient en l’espèce de condamner l’employeur à rembourser à Pôle Emploi les sommes dues à ce titre, dans la limite de six mois d’indemnités.

La Mutualité française, qui succombe principalement à l’instance, devra en supporter les dépens.

Elle sera également condamnée à payer à Mme [M] une indemnité de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Pau en date du 16 décembre 2020 sauf concernant le montant de l’indemnité d’éviction et des congés payés y afférents et en ce qu’il a débouté les parties du surplus de leurs demandes';

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant':

ORDONNE à Mme [S] [M] de restituer à la Mutualité française des Pyrénées Atlantiques les sommes versées au moment de la rupture du contrat de travail, à savoir 21 206,16 euros à titre d’indemnité de licenciement et 4805,02 euros à titre d’indemnité spéciale de préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 16 avril 2021';

CONDAMNE la Mutualité française des Pyrénées Atlantiques à payer à Mme [S] [M] les sommes de':

68 627,63 euros bruts à titre d’indemnité d’éviction, outre 6862,76 euros pour les congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2020,

5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination fondée sur l’état de santé, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision';

DEBOUTE Mme [S] [M] du surplus de ses demandes de dommages et intérêts';

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour au moins une année dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil';

ENJOINT à la Mutualité française des Pyrénées Atlantiques de remettre à Mme [S] [M] les bulletins de salaire et l’attestation Pôle Emploi rectifiés conformément à la présente décision';

DIT n’y avoir lieu à astreinte';

ORDONNE à l’employeur à rembourser à Pôle Emploi les sommes dues au titre des indemnités chômage, dans la limite de six mois d’indemnités';

CONDAMNE la Mutualité française des Pyrénées Atlantiques aux entiers dépens de l’instance';

CONDAMNE la Mutualité française des Pyrénées Atlantiques à payer à Mme [S] [M] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,