LB/ND

Numéro 24/3298

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 31/10/2024

Dossier : N° RG 23/00958 – N° Portalis DBVV-V-B7H-IPUH

Nature affaire :

Autres actions en responsabilité exercées contre un établissement de crédit

Affaire :

S.A. ING BANK N.V.

C/

[N] [R]

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 31 octobre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 11 Juin 2024, devant :

Madame Laurence BAYLAUCQ, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame Nathalène DENIS, Greffière présente à l’appel des causes,

Laurence BAYLAUCQ, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Jeanne PELLEFIGUES et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente

Madame Laurence BAYLAUCQ, Conseillère

Madame Joëlle GUIROY, Conseillère

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

S.A. ING BANK N.V.

Société de droit néerlandais dont le siège social est situé, [Adresse 9] sous le n° 330 314 31,

prise en sa succursale de [Localité 10] sise [Adresse 3], immatriculée au RCS de Paris sous le n°791 866 890, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e François PIAULT, avocat au barreau de Pau

Assistée de M Frédéric BELLANCA, avocat au barreau de Paris

INTIMEE :

Madame [N] [R]

née le [Date naissance 2] 1944 à [Localité 11]

de nationalité française

[Adresse 4]

[Localité 8] / FRANCE

Représentée par M^e Denis LEDAIN de la SELARL ABL ASSOCIES, avocat au barreau de Pau

sur appel de la décision

en date du 02 MARS 2023

rendue par le JUGE DES CONTENTIEUX DE LA PROTECTION DE PAU

RG : 22/844

EXPOSE DU LITIGE :

Le 28 août 2021, Mme [N] [R] a été victime de débits frauduleux opérés sur son compte de dépôt n°[XXXXXXXXXX05] ouvert dans les livres de la société ING Bank NV (ci-après ING Bank).

Par courrier du 31 août 2021 elle a adressé à la société ING Bank une contestation relative aux opérations de débit opérées sur son compte pour un montant total de 5.552 euros.

La société ING Bank a informé Mme [R] par courriels des 6 septembre et 4 octobre 2021 de son refus de procéder au remboursement des opérations contestées au motif qu’elles avaient été validées au moyen du système d’authentification « Appel Pay ».

Mme [R] a été à nouveau victime de débits frauduleux opérés sur son compte bancaire le 17 novembre 2021.

Par lettre du 22 février 2022, la société ING Bank l’a informée qu’elle faisait l’objet d’une interdiction d’émettre des chèques en raison d’un incident de paiement sur son compte bancaire, un chèque ayant été refusé pour provision insuffisante.

Par lettre recommandée du 31 mai 2022 restée infructueuse, le conseil de madame [R] a mis en demeure la société ING Bank de rembourser la somme de 7252 euros.

Par acte de commissaire de justice du 8 décembre 2022, Mme [N] [R] a fait assigner la société ING Bank NV devant le juge des contentieux de la protection du tribunal judiciaire de Pau aux fins notamment de la voir condamnée au titre des opérations de débit non autorisées effectuées sur son compte bancaire.

Par jugement réputé contradictoire du 2 mars 2023 auquel il convient de se référer expressément pour un plus ample exposé du litige le juge des contentieux de la protection du tribunal judiciaire de Pau a :

Condamné la société ING BANK NV à payer à madame [N] [R] la somme de 7.252 euros assortie des intérêts légaux majorés de 15 points, comme suit :

A compter du 31 août 2021, pour la somme de 5.552 euros,

A compter du 17 novembre 2021, pour la somme de 1.700 euros,

Débouté madame [N] [R] de sa demande de dommages et intérêts complémentaires,

Condamné la société ING BANK NV à payer à Madame [N] [R] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné la société ING BANK NV aux entiers dépens,

Débouté les parties de toutes autres demandes non satisfaites,

Rappelé que l’exécution provisoire est de droit.

Par déclaration en date du 4 avril 2023, la SA ING BANK N.V a interjeté appel de ce jugement.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 22 mai 2024.

A l’audience du 11 juin 2024, avant le déroulement des débats, à la demande des parties et avec leur accord, l’ordonnance de clôture a été révoquée et la clôture fixée à la date de l’audience par mention au dossier, le conseil de Mme [R] n’entendant pas répliquer aux dernières conclusions de la société ING BANK N.V.

Vu les dernières conclusions de la SA ING BANK NV notifiées le 29 mai 2024 aux termes desquelles elle demande à la cour de :

Vu les articles L. 133-6, L. 133-7, L. 133-16, L. 133-18, L. 133-19 et L. 561-6 du code monétaire et financier,

Vu les pièces versées aux débats,

— REVOQUER l’ordonnance de clôture, en date du 22 mai 2024

— JUGER recevables les présentes écritures

— JUGER la société ING Bank N.V. recevable et bien fondée en son appel,

— INFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il :

— l’a condamnée à verser à Madame [N] [R] la somme de 7.252 euros assortie des intérêts légaux majorés de 15 points, à compter du 31 août 2021 pour la somme de 5.552 euros, et à compter du 17 novembre 2021 pour la somme de 1.700 euros,

— l’a condamnée à verser à Madame [N] [R] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— l’a condamnée au paiement des entiers dépens de l’instance,

— CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Madame [N] [R] de sa demande de dommages et intérêts au titre d’un prétendu préjudice moral,

STATUANT A NOUVEAU DE CES CHEFS

— DEBOUTER Madame [N] [R] de sa demande de remboursement des opérations contestées d’un montant total de 7.252 euros réalisées au moyen des cartes bancaires n°[Numéro identifiant 6] et n°[Numéro identifiant 7], ainsi qu’au paiement des intérêts légaux majorés de 15 points, à compter du 31 août 2021 pour la somme de 5.552 euros, et à compter du 17 novembre 2021 pour la somme de 1.700 euros, dans la mesure où il est établi qu’elle les a autorisées conformément aux dispositions légales et contractuelles applicables et qu’elle doit en tout état de cause supporter les conséquences préjudiciables de ses négligences graves,

— DEBOUTER Madame [N] [R] de toutes ses autres demandes, fins et

conclusions,

— CONDAMNER Madame [N] [R] au paiement à son profit de la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— CONDAMNER la même aux entiers dépens de l’instance,

*

Vu les dernières conclusions notifiées le 16 mai 2024 par Mme [N] [R] aux termes desquelles elle demande à la cour de :

Vu les pièces versées aux débats,

Vu les articles 1103, 1231 et suivants du code civil,

Vu les articles L133-18, L133-24, L561-2 et suivants du code monétaire et financier

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

CONFIRMER le jugement du Tribunal judiciaire de Pau du 2 mars 2023 en ce qu’il a condamné la société ING BANK NV à lui verser les sommes suivantes :

—  7 252 euros assortie des intérêts légaux majorés de 15 points à compter du 31 août 2021 pour la somme de 5 552 euros et à compter du 17 novembre 2021 pour la somme de 1 700 euros ;

—  1 500 euros au titre des frais irrépétibles ;

— les entiers dépens.

REFORMER le jugement du Tribunal judiciaire de Pau du 2 mars 2023 en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes indemnitaires au titre du préjudice moral.

Faisant droit à l’appel incident,

CONDAMNER la société ING BANK NV à lui verser la somme de 1.500 euros en réparation du préjudice moral subi ;

Ajoutant au jugement dont appel,

CONDAMNER la société ING BANK NV à lui verser la somme de 2 000 euros au

titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

CONDAMNER la société ING BANK NV aux entiers dépens d’appel.

MOTIFS :

Il y a lieu de rappeler à titre liminaire qu’à l’audience du 11 juin 2024, avant le déroulement des débats, à la demande des parties et avec leur accord, l’ordonnance de clôture rendue le 22 mai 2024 a été révoquée et la clôture fixée à la date de l’audience par mention au dossier, le conseil de Mme [R] n’entendant pas répliquer aux dernières conclusions de la société ING BANK N.V.

Sur la demande de remboursement de Mme [R]

Mme [R] invoque un manquement du banquier à son devoir de vigilance au regard des irrégularités qu’il pouvait constater et vérifier ; elle explique ne pas être l’auteur des paiements litigieux qu’elle n’a pas autorisés.

Elle ajoute qu’il appartient à la banque d’établir un manquement grave du client à son obligation de conservation de ses données confidentielles, ce qu’elle échoue à prouver en l’espèce.

Invoquant les dispositions de l’article L. 133-19 II, elle fait valoir que les données nécessaires à la réalisation des transactions ont été détournées à son insu ou contrefaites de sorte que sa responsabilité n’est donc pas engagée. En outre, au visa des articles 1231, 1231-1 du code civil, L. 133-18 du code monétaire et financier elle soutient que la banque a manqué à son devoir de vigilance et a commis une faute contractuelle qu’elle se doit de réparer.

La société ING Bank répond que ne sont applicables en l’espèce que les dispositions régissant le régime de la responsabilité d’un prestataire de services concernant l’exécution d’une opération de paiement définies aux articles L. 133-18 à L. 133-24 du code monétaire et financier, à l’exclusion de tout autre régime de responsabilité de sorte que le juge des contentieux de la protection ne pouvait se fonder sur les dispositions de l’article 1103 du code civil et que l’ensemble de l’argumentation de Mme [R] invoquant un manquement à un devoir de vigilance ne saurait prospérer. Elle ajoute que sa responsabilité ne peut être engagée et qu’elle ne peut être tenue au paiement des sommes débitées sur le compte de madame [R] alors que les opérations contestées ont toutes été autorisées conformément à la règlementation applicable (articles L. 133-18 à L. 133-24 du code monétaire et financier) et aux stipulations des conditions Apple Pay

Elle en déduit que les opérations ayant été valablement autorisées, les dispositions de l’article L. 133-19 du code monétaire et financier relatif au remboursement d’opérations de paiement non autorisées ne sont pas applicables.

Elle ajoute qu’en tout état de cause, Mme [R] doit supporter les conséquences des opérations contestées eu égard à ses négligences graves et multiples notamment en ce qu’elle ne s’est pas conformée à son obligation légale et contractuelle de préserver la sécurité de ses moyens de paiement, et a communiqué à un tiers les codes confidentiels reçus sur son téléphone portable en vue de l’enrôlement de ses cartes bancaires au service Apple Pay.

Il résulte des articles L. 133-16 et L. 133-17 I du code monétaire et financier que dès qu’il reçoit un instrument de paiement, l’utilisateur de services de paiement prend toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses données de sécurité personnalisées. Il utilise l’instrument de paiement conformément aux conditions régissant sa délivrance et son utilisation qui doivent être objectives, non discriminatoires et proportionnées. Lorsqu’il a connaissance de la perte, du vol, du détournement ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, l’utilisateur de services de paiement en informe sans tarder, aux fins de blocage de l’instrument, son prestataire ou l’entité désignée par celui-ci.

L’article L. 133-19 du même code dispose que '(')IV – Le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées si ces pertes résultent d’un agissement frauduleux de sa part ou s’il n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations mentionnées aux articles L. 133-16 et L. 133-17. »

Il résulte de ces dispositions que si aux termes des articles L. 133-16 et L. 133-17 du code monétaire et financier, il appartient à l’utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés et d’informer sans tarder son prestataire de tels services de toute utilisation non autorisée de l’instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, c’est à ce prestataire qu’il incombe, par application des articles L. 133-19 IV et L. 133-23 du même code, de rapporter la preuve que l’utilisateur, qui nie avoir autorisé une opération de paiement, a agi frauduleusement ou n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave à ses obligations.

En l’espèce, il résulte des extraits des logs informatiques relatifs à l’enrôlement de la carte bancaire dite n°1 de Mme [R] (pièce numérotée 10 de l’appelante) qu’ a été reçu le 28 août 2021 sur le téléphone portable de Mme [R] un code confidentiel destiné à l’enrôlement de cette carte sur le service « Apple Pay » et un message l’accompagnant (« attention, ne transmettez à personne ce code ») ainsi qu’en atteste le mot « Acknowledged », et que ce code a ensuite été utilisé pour valider l’enrôlement de la carte sur le service Apple Pay comme l’indique la mention « Y » pour « YES » figurant dans la colonne « IS VALIDATE » ainsi que l’explicite la banque.

En outre, les mêmes mentions figurant sur les extraits de logs informatiques relatifs à l’enrôlement de carte bancaire dite n°2 par la banque (l’intimée ayant fait opposition le 31 août 2021 à la première carte) établissent qu’un message a été reçu à nouveau sur le téléphone portable de Mme [R] le 17 novembre 2021 donnant un code confidentiel (et le message l’accompagnant avertissant de ne transmettre ce code à personne) en vue d’enrôler sa carte bancaire dite n°2 sur le service Apple Pay et que ce code confidentiel a été ensuite utilisé pour valider l’enrôlement de la dite carte. Mme [R] a fait opposition à cette seconde carte dès le 17 novembre 2021.

Mme [R] explique qu’elle n’est pas l’auteur de ces opérations qu’elle n’a pas autorisées et qu’elle a été victime de débits frauduleux opérés sur son compte. Elle précise avoir déposé plainte pour ce détournement litigieux de sa carte bancaire en août 2021 et avoir régularisé une réclamation auprès d’ING Bank, démarches dont elle justifie. Elle ajoute que la seconde fois en novembre 2021, alors qu’elle était en relation avec le service client ING Bank au sujet de la première fraude, elle a reçu un SMS suspect qu’elle a supprimé et a informé ING Bank par téléphone le 16 novembre 2021. Elle fait valoir que cette conversation téléphonique a été piratée, qu’elle a été victime d’un « spoofing » le lendemain et que sa carte a été piratée sans qu’à aucun moment elle ne communique les éléments confidentiels de cette dernière. Elle ajoute que face à une telle situation, après s’être entretenue avec un faux conseiller ING Bank elle a joint la banque pour vérifier qu’aucun débit n’était intervenu, et qu’informée des achats suspects réalisés, elle a sollicité le rejet de ces paiements qui étaient cependant débités.

La banque répond que si l’on suit le récit de Mme [R] qui prétend n’avoir jamais procédé à l’enrôlement de ses cartes bancaires, elle a communiqué à un tiers les codes confidentiels reçus sur son téléphone portable en vue de l’enrôlement de ses cartes bancaires au service Apple Pay.

Il résulte des débats que Mme [R] utilisait préalablement à la fraude l’application « Apple Pay ».

Dans un courriel à la banque du 17 novembre 2021, elle a averti la banque de deux tentatives frauduleuses sur son compte « 1 par SMS le 15 novembre que j’ai pu déjouer le lendemain en appelant un conseiller ING 1 ce jour par téléphone : N° employé le [XXXXXXXX01] (celui utilisé pour joindre un conseiller) où un intervenant m’a mise en confiance en me disant que cette fois il fallait faire le changement etc’Heureusement j’ai rappelé immédiatement un autre conseiller qui m’a révélé le nouveau pishing. En comptant ce qui m’est arrivé en août (et qui n’est toujours pas résolu) cela fait beaucoup à mon goût ! ».

Au regard des contestations émises par Mme [R] concernant les débits constatés sur son compte bancaire les 31 août et 17 novembre 2021 pour un montant total de 7252 euros, il s’agit d’opérations non autorisées de sorte que les dispositions des articles L. 133-18 à L. 133-24 du code monétaire et financier s’appliquent.

Compte tenu des contestations émises par Mme [R] auprès de la banque, de plainte auprès de la gendarmerie nationale, d’opposition sur ses cartes bancaires, de la nature, du nombre et du libellé des opérations, les opérations réalisées sont manifestement fraudruleuses et n’ont pas été autorisées par Mme [R].

La négligence grave ne peut être déduite de la seule utilisation de données confidentielles pour effectuer les opérations frauduleuses. A supposé que Mme [R] ait communiqué les codes confidentiels effectivement reçus sur son téléphone portable au tiers auteur de l’escroquerie qui a enrôlé ses cartes bancaires sur l’application Apple Pay (possiblement via un autre téléphone), il ne serait pas démontré qu’elle aurait transmis ces codes en sachant qu’ils allaient être utilisés par ce tiers à des fins personnelles. En outre il n’est pas démontré qu’elle ait transmis les données de sécurité personnalisées concernant sa carte de paiement.

Au regard de ces éléments la société ING Bank ne démontre pas que Mme [R] n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations mentionnées aux articles L. 133-16 et L. 133-17 au sens de l’article L. 133-19 IV du code monétaire et financier de nature à exclure toute responsabilité de la banque.

Il s’en suit que par application des dispositions précitées de l’article L. 133-18 du code monétaire et financier, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a condamné la société ING Bank à verser à Mme [R] la somme de 7252 euros, en remboursement des opérations non autorisées effectuées sur son compte les 31 août et 17 novembre 2021.

La société ING Bank sollicite la réformation du jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée aux intérêts légaux majorés de 15 points sur le fondement de l’article L. 133-18 du code monétaire et financier. Elle soutient au visa de l’article 2 du code civil que la loi ne disposant que pour l’avenir, la loi n°22-1158 du 16 août 2022 ayant modifié cet article ne s’appliquait pas aux opérations contestées intervenues en août et novembre 2021.

Mme [R] répond que la loi étant d’application immédiate, c’est à bon droit que le premier juge a indiqué que les sommes porteraient intérêt au taux légal majoré de 15 points.

La loi nouvelle régissant immédiatement les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées, il en résulte que l’article L. 133-18 du code monétaire et financier dans sa version en vigueur postérieure à l’entrée en vigueur de la loi n°22-1158 du 16 août 2022 s’applique en l’espèce.

Par conséquent c’est à bon droit que le juge des contentieux de la protection a fait application des dispositions de l’article L. 133-18 du code monétaire et financier, dans sa version postérieure à l’entrée en vigueur de la loi n°2022-1158 du 16 août 2022 en vertu desquelles « en cas de manquement du prestataire de service de paiement aux obligations prévues aux deux premiers alinéas du présent article, les pénalités suivantes s’appliquent : (')3° Au-delà de trente jours de retard, les sommes dues produisent intérêt au taux légal majoré de quinze points. » La décision déférée sera donc également confirmée en ce qu’elle a appliqué cette pénalité.

Sur la demande en paiement

Formant appel incident, Mme [R] sollicite la réformation du jugement de première instance en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre du préjudice moral subi. Elle explique que l’absence de remboursement par la banque l’a placée dans une position financière délicate, qu’elle a été contrainte de mobiliser son épargne et de solliciter l’aide financière de ses proches, et a subi une interdiction bancaire.

Sur ce point, la banque sollicite au contraire la confirmation du jugement entrepris considérant que l’intimée ne peut formuler sa demande sur le fondement du droit commun alors que la responsabilité d’un prestataire de services de paiement concernant l’exécution d’une opération de paiement relève du régime de responsabilité défini aux articles L. 133-18 à L. 133-24 du code monétaire et financier, à l’exclusion de tout régime alternatif de responsabilité. Elle ajoute que dans la mesure où les opérations contestées ont été autorisées conformément aux dispositions légales et contractuelles applicables, et où la fraude dont Mme [R] se dit victime ne lui est pas imputable, cette dernière doit en supporter l’entière responsabilité.

Ainsi que le relève la banque appelante, la cour de cassation a jugé que dès lors que la responsabilité d’un prestataire de services de paiement est recherchée en raison d’une opération de paiement non autorisée ou mal exécutée, seul est applicable le régime de responsabilité défini aux articles L. 133-18 à L. 133-24 du code monétaire et financier, qui transposent les articles 58,59 et 60, paragraphe 1, de la directive 2007/64/CE, à l’exclusion de tout régime alternatif de responsabilité résultant du droit national. (Cass. Com., 27 mars 2024, pourvoi n°22-21.200).

Alors que Mme [R] conteste être l’auteur des opérations effectuées sur son compte les 31 août et 17 novembre 2021, la responsabilité de la banque ne pouvait être recherchée que sur le fondement de l’article L. 133-18 du code monétaire et financier.

Par conséquent, Mme [R] est infondée à invoquer la responsabilité de la banque sur le fondement des articles 1103, 1231 et suivants du code civil.

Elle sera par conséquent déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Eu égard à la solution du litige il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société ING Bank NV aux dépens et au paiement de la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société ING Bank NV, partie perdante, sera condamnée également aux dépens d’appel, sur le fondement de l’article 696 du code de procédure civile et déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

Il convient de condamner la société ING Bank NV à payer à Mme [N] [R] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu le 2 mars 2023 par le juge des contentieux de la protection du tribunal judiciaire de Pau en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la société ING Bank NV aux dépens d’appel.

Condamne la société ING Bank NV à payer à Mme [N] [R] la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Le présent arrêt a été signé par Madame Laurence BAYLAUCQ, conseillère suite à l’empêchement de Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

La Greffière La Présidente