PS/SB

Numéro 24/3659

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 28/11/2024

Dossier : N° RG 22/02686 – N° Portalis DBVV-V-B7G-IKUP

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

[XE] [N]

C/

S.A.S. TOUJAS ET COLL-MATERIAUX DE CONSTRUCTION

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 28 Novembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 10 Avril 2024, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [XE] [N]

[Adresse 5]

[Localité 7]

Représenté par Maître PETRIAT, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

S.A.S. TOUJAS ET COLL-MATERIAUX DE CONSTRUCTION Agissant poursuites et diligences de ses représentsnts légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par Maître LIGNEY de la SELARL DUALE – LIGNEY – BOURDALLE, avocat au barreau de PAU, et Maître BENDAYAN de la SELASU MAIR BENDAYAN, avocat au barreau de TOULOUSE

sur appel de la décision

en date du 26 SEPTEMBRE 2022

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PAU

RG numéro : 20/00296

EXPOSÉ du LITIGE

M. [XE] [N] a été embauché à compter du 9 décembre 1996, par la société par actions simplifiée Toujas Et Coll, en qualité d’employé commercial, coefficient 200, catégorie ETAM, selon contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale du négoce des matériaux de construction. Il était rattaché à l’établissement de [Localité 17].

En 1998 ou le 1er février 1999, il est devenu attaché technico-commercial et a été affecté au service charpente en 2000.

En 2017, il a été envisagé une évolution du salarié sur un poste de responsable de développement des constructeurs de maisons individuelles à l’issue d’une période de trois ans.

Le 18 juin 2019, M. [N] a reçu un courrier de la part de son employeur’lui reprochant une insuffisance de prospection de nouveaux clients et une insatisfaction de certains clients et lui demandant de ne pas créer une activité personnelle auprès des clients et prospects de l’entreprise.

Le 2 juillet 2019, le salarié a contesté ces griefs et a indiqué n’avoir aucune activité indépendante. L’employeur a répondu le 10 juillet 2019.

Le 29 janvier 2020, il a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé au 11 février 2020, et mis à pied à titre conservatoire.

Le 24 février 2020, il a été licencié pour faute grave.

Le 9 mars 2020, M. [N] a contesté le bien fondé du licenciement.

Le 4 décembre 2020, il a saisi la juridiction prud’homale en contestation du licenciement et en paiement d’heures supplémentaires, d’un rappel de salaire au titre du repos compensateur obligatoire, d’un rappel de primes et d’une indemnité pour travail dissimulé.

Par jugement du 26 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de Pau a':

— débouté M. [N] de l’ensemble de ses demandes,

— condamné M. [XE] [N] à payer à la Sas Toujas et coll-materiaux de construction la somme de 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Le 4 octobre 2022, M. [XE] [N] a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions responsives et récapitulatives n°2 adressées au greffe par voie électronique le 9 mars 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [XE] [N] demande à la cour de':

— Déclarer recevable et bien fondé l’appel interjeté par M. [N] à l’encontre du jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Pau le 26 septembre 2022,

— L’infirmer en ce qu’il a débouté M. [N] de sa demande de voir juger son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse avec les conséquences financières qui y sont attachées, et en ce qu’il l’a débouté de sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires et ses accessoires et de sa demande relative à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Statuant à nouveau':

Sur l’exécution du contrat de travail

— Dire et juger que le dispositif de forfait en jours mentionné sur les bulletins de paie est inopposable à M. [N],

— Dire et juger que M. [N] a réalisé 1675,77 heures supplémentaires entre mars 2017 et février 2020,

En conséquence,

— Fixer le salaire moyen mensuel de M. [N] à 4832,5 euros brut

— Condamner la Sas Toujas et coll ' Matériaux de construction à verser à M. [N] les sommes suivantes :

-44.441,47 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre la somme de 4.444,15 euros brut au titre des congés payés y afférents,

-20.649.91 euros nets au titre de l’indemnisation financière du repos compensateur obligatoire dû et au titre des congés payés y afférents,

—  28.995 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  4.299 euros à titre de rappel de primes, outre 429,9 euros brut au titre des congés payés y afférents,

Sur le licenciement

— Dire et juger que le licenciement de M. [N] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— Condamner la Sas Toujas et coll ' Matériaux de construction à verser à M. [N] les sommes suivantes :

111.147,5 euros si la Cour écartait le barème fixé par l’Ordonnance Macron du 22 septembre 2017,

-82.152,5 euros si la Cour faisait application de ce même barème,

-45.749,27 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

-14.497,5 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1.449,75 euros brut au titre des congés payés y afférents,

-3.974,09 euros brut à titre de rappel de salaire non perçu pour mise à pied conservatoire, outre la somme de 397,41 euros brut au titre des congés payés y afférents,

— Il sera enjoint à la Sas Toujas et coll ' Matériaux de construction de remettre à M. [N] ses bulletins de salaire des 12 derniers mois rectifiés selon la décision à intervenir ainsi que son attestation Pôle emploi rectifiée et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir,

— Dire que les sommes allouées à M. [N] porteront intérêt au taux légal à compter de la citation en justice (date de réception par la société défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation) pour les créances de nature salariale et à compter de la réception de la notification de la décision à intervenir pour les créances en dommages et intérêts,

— Condamner la Sas Toujas et coll ' Matériaux de construction à verser à M. [N] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance y compris les éventuels frais d’exécution forcée.

Dans ses conclusions responsives et récapitulatives adressées au greffe par voie électronique le 29 février 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la Sas Toujas et coll matériaux de construction demande à la cour de':

Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées,

Confirmer le jugement déféré,

— Juger que le licenciement de M. [N] est bien justifié par une faute grave,

— Débouter M. [N] de l’intégralité de ses prétentions tant au titre des indemnités de rupture que des demandes indemnitaires,

— Juger qu’aucune heure supplémentaire n’est due à M. [N],

— Débouter M. [N] des demandes formulées de ce chef tant au titre de rappel de salaire qu’au titre du repos compensateur,

— Débouter M. [N] de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé,

— Débouter M. [N] de sa demande de rappel de primes,

A titre subsidiaire,

— Juger que la demande relative aux heures supplémentaire doit être évaluée en tenant compte des incohérences des chiffrages de M. [N],

— Juger que la moyenne du salaire mensuel de M. [N] s’établit à 3.274,12 euros et que toutes condamnations ne peuvent asseoir leur calcul que sur cette base,

— Ramener à de plus justes proportions les demandes indemnitaires de M [N],

— Juger n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit,

En tout état de cause,

— Condamner M. [N] à la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl DLB Avocats conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 11 mars 2024.

MOTIFS de LA DÉCISION

I Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

A) Sur les demandes au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos

1° Sur l’existence d’une convention de forfait en jours

La société Toujas Et Coll invoque un accord d’entreprise du 5 décembre 2000, la mention sur les bulletins de paie d’un forfait en jours de 210 jours de travail et l’attribution de jours de RTT pour soutenir l’existence d’une convention de forfait en jours. M. [N] objecte qu’en l’absence de convention individuelle de forfait en jours régulière, il est soumis au droit commun relativement au calcul de la durée du travail.

Les conventions de forfait doivent être prévues par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des temps de repos journaliers et hebdomadaires.

Selon l’article L.3121-58 du code du travail, peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l’année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l’article L. 3121-64 :

1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiée

L’article L 3121-64 du code du travail détermine les conditions et les modalités qui doivent être mentionnées au sein de l’accord collectif.

L’article L.3121-55 du même code précise que la forfaitisation de la durée du travail doit faire l’objet de l’accord du salarié et d’une convention individuelle établie par écrit.

L’employeur produit :

— un courrier de la société Toujas Et Coll en date du 28 octobre 1996 adressé à M. [N] et signé par ce dernier, portant confirmation d’engagement par contrat à durée indéterminée et mentionnant les conditions d’embauche, dont une durée hebdomadaire de travail de 39 h par semaine';

— un accord d’entreprise du 5 décembre 2000 qui prévoyait, s’agissant des salariés commerciaux itinérants, l’application de l’article 6.2 d’un accord de branche du 23 juin 1999 étendu, lequel disposait': «'Sur proposition de leur employeur, les cadres de niveaux VI et VII, les TAM ayant des responsabilités particulières d’encadrement, ou des activités dont la nature ne peut s’intégrer dans le cadre d’un horaire fixe et prédéterminé – personnel commercial itinérant, personnel itinérant -, peuvent, à compter de l’entrée en vigueur du présent accord, bénéficier d’un salaire exprimé forfaitairement. Le contrat de travail doit laisser à ces salariés concernés la liberté dans l’organisation d’une partie de leur temps de travail. Ces salariés bénéficieront de :

. 12 jours ouvrables de repos supplémentaires, ou tout autre avantage conclu avec l’employeur entraînant une réduction effective du temps de travail ;

. du maintien de leur rémunération antérieure, en tout état de cause leur salaire de base ne saurait être inférieur au salaire minimum conventionnel de l’échelon augmenté des majorations pour heures excédentaires.

L’accord du salarié est requis pour la modification de son contrat de travail.'»

— les bulletins de salaire de janvier 2017 à février 2020, qui mentionnent un forfait annuel de 218 jours et, à compter de janvier 2019, un décompte de jours de RTT';

— un état de présence de salariés attachés technico-commercial la semaine du 31 décembre 2018 au 5 janvier 2019, sur lequel le salarié est mentionné en RTT les 31 décembre 2018 et 2 janvier 2019';

— trois mails du salarié des 13 juin 2016, 19 mars 2018 et 23 octobre 2018 par lesquels il transmet des demandes d’absence pour RTT.

Il ne résulte pas de ces éléments qu’une convention individuelle de forfait en jours a été souscrite par le salarié qui est dès lors fondé à invoquer les dispositions de l’article L.3121-27 du code du travail, suivant lesquelles la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine ainsi que celles relatives aux heures supplémentaires.

2° Sur les heures supplémentaires

Le salarié a droit au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En application des articles L.3121-27 et L.3121-28 du code du travail, toute heure de travail ainsi accomplie au-delà de la durée légale de 35 h par semaine est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Aux termes de l’article L.3121-29 du même code, les heures supplémentaires se décomptent par semaine. Suivant l’article L.3121-36 du code du travail, elles donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires, et de 50 % pour les suivantes.

En application de l’article L.3171-2 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Suivant l’article L.3171-3 du code du travail, l’employeur tient à la disposition de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

L’article L.3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance et fixe les créances salariales y relatives.

En l’espèce, M. [N] produit':

— un décompte du 6 mars 2017 au 2 février 2020 (pièce 16), mentionnant, pour chaque semaine, le nombre d’heures de travail effectuées et le nombre d’heures supplémentaires dont celles majorées à 25 % et celles majorées à 50 %, d’après lequel le nombre d’heures supplémentaires s’établit à 461,8 heures en 2017, 519,92 heures en 2018, 628,93 heures en 2019 et 64,33 heures en 2020';

— un décompte du 1er mars 2017 au 31 janvier 2020 (pièce 17), mentionnant, pour chaque journée, les heures de départ et de retour à son domicile, le temps écoulé entre ces deux horaires, les heures d’arrivée chez le premier client «'ou autre'» et de départ de chez le dernier client «'ou autre'», 'ainsi que l’indication des lieux de visite des premier et dernier clients, et, à défaut de visite de client, celle des lieux de travail ; il est déduit du temps écoulé entre le départ du domicile et le retour au domicile celui du trajet du domicile à [Localité 12] à [Localité 17], aller et retour, pour 0,33 h par jour, soit 20 minutes, et le temps de pause de repas le midi, pour 0,33 h par jour, soit 20 minutes'; s’agissant du temps de pause méridienne, le salarié déclare qu’il s’agit là d’une moyenne';

— une consultation du site internet google.maps (pièce 52) d’où il résulte un temps de trajet de 16 minutes entre son domicile, [Adresse 16] à [Localité 12], et l’établissement de l’entreprise auquel il était rattaché, [Adresse 3] à [Localité 17]'; il en résulterait donc un temps de trajet quotidien de 32 minutes, soit 0,53 h';

— des relevés de géolocalisation de son téléphone portable professionnel (pièces 29 D, 30 C, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47 ) des 17 janvier 2018, 11 au 13 juillet 2018, 27 au 29 novembre 2019, 2 au 6 décembre 2019, 22 au 24 mai 2019, 27 et 28 mai 2019, 9 au 13 décembre 2019, 16 et 17 décembre 2019, 19 et 20 décembre 2019, 2 et 3 janvier 2020, 6 au 10 janvier 2020, 13 au 17 janvier 2020, 20 au 24 janvier 2020, et 27 au 30 janvier 2020';

— de nombreuses pièces, consistant essentiellement en des échanges de mails, relativement à son activité en décembre 2019 et janvier 2020 (pièces 29 et 30).

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments.

L’employeur objecte à ces éléments :

— que, suivant une consultation du site internet google.maps (pièce 59), le temps de trajet entre le domicile du salarié, [Adresse 16] à [Localité 12], et l’établissement auquel il était rattaché à [Localité 17], est de 18 minutes, soit un temps de trajet quotidien de 0,6 h': comme observé par le salarié, cette consultation inclut un détour inutile par [Localité 15]'; il est pour autant à retenir, au vu de la pièce 52 du salarié, un temps de trajet quotidien de 32 minutes, soit 0,53 h, et non de 0,33 h.

— que le salarié déjeune au restaurant ou fait des courses au supermarché le plus proche de chez lui et rentre déjeuner à son domicile, ce qu’il ne peut faire en 20 minutes': l’employeur produit seulement la déclaration de frais de déplacement de janvier 2018, à laquelle sont annexés huit tickets de caisse dont quatre d’un supermarché à [Localité 12] et quatre de restaurant ou cafétéria, la déclaration de frais de déplacement de février 2018, à laquelle sont annexés trois tickets de caisse dont un d’un supermarché à [Localité 12] et deux de restaurant, ainsi qu’un ticket de caisse d’un supermarché à [Localité 17] pour le mois de juillet 2018'; ces pièces sont insuffisantes à déterminer, comme allégué par l’employeur, que, chaque jour travaillé, le salarié rentrait manger à son domicile ou mangeait au restaurant'; pour autant, elles amènent à considérer qu’il s’agissait là d’une pratique régulière, et que la moyenne invoquée par le salarié d’une pause méridienne de 20 minutes est sous-évaluée'; il sera retenu une pause méridienne d’une durée de 45 minutes soit 0,75 h.

— que le salarié soutient qu’il aurait fait 13 heures supplémentaires sur des semaines au mois d’août, période où le secteur du bâtiment est notoirement très calme, ainsi que sur des semaines de «'ponts'»';

Au vu du décompte produit en pièce 16 par le salarié, cette allégation n’est vérifiée que la semaine du 26 au 31 août 2019, puisqu’il est comptabilisé, d’après ce décompte':

. 4,59 heures supplémentaires la semaine du 31 juillet au 6 août 2017, 12,39 heures supplémentaires la semaine du 28 août au 3 septembre 2017, et aucune heure supplémentaire les semaines comprenant un pont en 2017';

. 6,46 heures supplémentaires la semaine du 30 juillet au 5 août 2018 et 7,54 heures supplémentaires la semaine du 27 août au 2 septembre 2018, et, concernant les semaines comprenant un pont, 5,54 heures supplémentaires la semaine du 29 avril au 5 mai 2018, 3,12 heures supplémentaires la semaine du 6 au 12 mai 2018 et 6,97 heures supplémentaires la semaine du 28 octobre au 3 novembre 2018';

. 13,59 heures supplémentaires la semaine du 26 au 31 août 2019, et aucune heure supplémentaire les semaines comprenant un pont en 2019';

Par ailleurs, l’employeur ne fournit aucun élément de nature à déterminer les heures de travail effectivement réalisées par le salarié les semaines d’août 2017, 2018 et 2019 ainsi que les semaines comprenant un pont.

— que le salarié a signé des états de présence en jours avec des congés payés et des jours de RTT et n’a jamais évoqué ou réclamé la moindre heure supplémentaire'; Cela n’interdit cependant en rien au salarié d’agir en paiement d’heures supplémentaires et n’est pas un élément de nature à déterminer les heures de travail effectivement réalisées par le salarié.

— que dans la mesure où il considérait que le salarié était en forfait jours, il a comptabilisé les jours travaillés et a contrôlé la charge de travail mais n’a pas contrôlé les horaires de travail';

Outre que l’employeur produit uniquement des états de présence signés par le salarié et permettant de déterminer les jours de travail, ceux de congés payés, ceux de RTT et ceux de repos hebdomadaires, et aucun élément de nature à étayer l’allégation suivant laquelle il a contrôlé la charge de travail du salarié, il est à constater qu’il reconnaît n’avoir mis en place aucun système de contrôle objectif et fiable des heures travaillées.

— que le salarié n’a pas soustrait des heures supplémentaires invoquées les heures de RTT dont il a bénéficié';

Cependant, cela ne permet pas de déterminer les heures effectivement travaillées par le salarié et donc de remettre en cause le décompte du salarié relatif à ces heures, et il est loisible à l’employeur de faire le décompte des RTT pris par le salarié pendant la période objet de la demande de rappel d’heures supplémentaires puisqu’il dispose à cette fin des états de présence signés et non contestés par le salarié, d’après lesquels il a bénéficié de 26,5 jours de RTT, soit':

. 5 jours du 24 au 28 avril 2017

. 1 jour le 5 juin 2017

. 2 jours les 12 et 13 juillet 2017

. 2 jours les 30 et 31 octobre 2017

. 1 jour le 20 décembre 2017,

. 2 jours les 19 et 20 février 2018,

. 1 jour le 11 mai 2018,

. 1 jour le 21 mai 2018,

. 1 jour le 25 mai 2018,

. 2 jours les 29 et 30 octobre 2018,

. 1 jour le 5 décembre 2018,

. 1 jour le 12 décembre 2018,

. 1 jour le 19 décembre 2018,

. 1 jour le 31 décembre 2018,

. 1 jour le 2 janvier 2019,

. 1 jour le 27 mars 2019,

. 1 jour le 13 novembre 2019,

. ¿ journée le 11 décembre 2019,

. 1 jour le 18 décembre 2019

— des incohérences relativement aux heures de travail invoquées par le salarié,

déterminées à partir des renseignements portés par le salarié sur le logiciel de «'CRM'», Customer Relationship Management, (pièces 38 à 41) et des notes de frais du salarié':

. le 21 septembre 2017, le salarié mentionne sur son décompte du temps de travail jusqu’à 18,93 h alors qu’à partir de 18 h, il est au pot de départ d’un collègue';

Il est effectivement mentionné sur le CRM sur la plage horaire 18 h – 19 h «'pot de départ de [H] à [Localité 18]'»';

. le 17 janvier 2018, le salarié mentionne sur le CRM un rendez-vous client de 11 h à 14 h et un dernier client visité à 15 h, et il a présenté une note de frais pour un déjeuner seul à [Localité 13] à 12 h 27 (pièce 49), alors que sur son décompte, il mentionne une visite de client jusqu’à 20 h';

Le CRM est effectivement renseigné pour la période de 7 h à 15 h ; en revanche, le salarié produit un relevé de géolocalisation attestant de sa présence à [Localité 10] de 17 h 52 à 20 h 09 (pièce 40)';

. le 8 janvier 2018, le salarié mentionne sur le CRM d’une part un rendez-vous client entre 11 h et 14 h mais a présenté une note de frais pour des denrées achetées à Intermarché à [Localité 12] à 11 h 53, et il y mentionne d’autre part des rendez-vous jusqu’à 20 h alors que sur son décompte, il mentionne un dernier rendez-vous jusqu’à 18 h 50';

Il est en réalité mentionné sur le CRM deux rendez-vous différents de 11 h à 12 h et de 12 h à 13 h et il n’en est pas mentionné de 13 h à 14 h'; le dernier rendez-vous mentionné l’est sur la plage horaire 19 h – 20 h';

. le 9 janvier 2018, le salarié mentionne sur le CRM des rendez-vous clients de 11 h à 13 h et a présenté une note de frais pour des denrées achetées à Intermarché à [Localité 12] à 12 h 39'(pièce 50) ;

. le 27 février 2018, le salarié mentionne sur le CRM des rendez-vous clients toute la journée et a présenté une note de frais pour des denrées achetées à Intermarché à [Localité 12] à 12 h 17'(pièce 51) ;

. le 11 juillet 2018, le salarié mentionne sur le CRM qu’il est en rendez-vous client de 13 h à 14 h et au bureau de 14 h à 18 h 30 mais il a présenté une note de frais pour l’Auberge Arriégeoise en Haute Garonne (pièce 52)';

Il est en réalité mentionné sur le CRM que le salarié est en rendez-vous de 7 h à 11 h et de 13 h à 14 h puis il est indiqué «'bureau'», et, comme relevé par le salarié, le fait de mentionner «'bureau'» permet de déterminer que le salarié a une activité de bureau mais non qu’il l’exerce dans l’établissement auquel il est rattaché';

. le 12 juillet 2018, le salarié mentionne sur le CRM qu’il est en rendez-vous client de 13 h à 14 h et au bureau de 14 h à 18 h 30, et a présenté une note de frais pour le Buffalo Grill à [Localité 19] à 13 h 24 (pièce 53)';

Il est à observer que la plage horaire 12 h ' 13 h sur le CRM n’est pas renseignée, et la mention d’une activité de bureau ne permet pas de déterminer que le salarié l’exerce dans l’établissement auquel il est rattaché';

. le 13 juillet 2018'; le salarié mentionne qu’il est au bureau de 14h à 19 h et a présenté une note de frais pour des denrées achetées au supermarché Aldi de [Localité 17] à 14 h 33';

Là encore, la plage horaire 12 h ' 13 h sur le CRM n’est pas renseignée, et la mention d’une activité de bureau ne permet pas de déterminer que le salarié l’exerce dans l’établissement auquel il est rattaché';

. le 22 mai 2019, le salarié note 8 h 19 h 30 sur le CRM et mentionne sur son décompte qu’il démarre la journée à 9,5 h';

Il est en réalité mentionné sur le décompte du salarié un départ du domicile à 6,17 h’ et une arrivée chez le premier client ou «'autre'» à 9,5 h ; le CRM est en outre renseigné quant à l’identité du premier client («'[K]'») et l’employeur ne fournit pas d’élément propre à déterminer le temps de trajet nécessaire';

. le 23 mai 2019, le salarié mentionne sur le CRM qu’il démarre à 8 h et ne mentionne rien après 11 h alors que sur son décompte, il démarre à 8,5 h et termine à 19 h';

Il est en réalité mentionné sur le décompte du salarié un départ du domicile à 7,68 h et une arrivée chez le premier client ou «'autre'» à 8,5 h'; le CRM est renseigné relativement à l’identité du premier client («'Inca Aquitaine'») et le salarié produit un relevé de géolocalisation attestant de son activité (pièce 44).

. les 24, 27 et 28 mai 2019, le salarié n’a rien renseigné sur le CRM’et mentionne des heures travaillées sur son décompte ;

Le salarié produit concernant ces trois jours des relevés de géolocalisation attestant de son activité';

. le 3 juillet 2019, le salarié se mentionne sur le CRM en visite commerciale pour l’achat du portail qui concerne sa maison’familiale';

Sur le décompte du salarié, figure cependant une déduction de 45 minutes relative à la visite du chantier de sa maison.

. le 27 novembre 2019, le salarié ne mentionne aucune activité sur le CRM à partir de 11 h et sur son décompte, il termine à 19 h';

Le salarié produit cependant la copie de la page d’un agenda sur lequel, à cette date, il est indiqué, de 11 h à 12 h «'Logis Bar'», de 14 h à 15 h «'Hestia appel'» et de 17 h à 19 h «'commande Graef'» (pièce 42)';

. le 29 novembre 2019, le salarié mentionne 7 h ' 19 h 30 sur le CRM et 8 h – 17 h sur son décompte’et il a présenté une note de frais pour un restaurant à [Localité 14] à 13 h'; Il n’est pas cependant pas produit de note de frais.

Il est en outre à observer':

. que comme relevé par le salarié, le CRM a vocation à renseigner l’employeur relativement à l’activité du salarié au contact de la clientèle, et non à mesurer le temps de travail';

. que le salarié indique qu’il renseignait le CRM à l’issue de la semaine en raison de son rythme de travail et de la nécessité de disposer d’une connexion internet'; à cet égard, l’employeur ne fournit pas d’éléments relativement aux modalités d’utilisation du logiciel CRM’et il est à observer que le CRM est systématiquement renseigné de 2017 à 2020 par heure ou par demi-heure (très rarement)';

. que par courrier du 2 juillet 2019 adressé à l’employeur en réponse à un courrier de ce dernier du 18 juin 2019 reprochant au salarié notamment l’absence de prospection de nouveaux clients, le salarié a objecté qu’il remplissait mal le CRM par méconnaissance du logiciel et que l’un des griefs imputés au salarié dans le cadre de son licenciement est le fait de ne pas remplir régulièrement les reportings demandés de ses tournées.

— qu’à l’occasion d’un projet de réorganisation mis en place à compter de 2017, le salarié a indiqué non seulement que sa charge de travail n’était pas trop importante mais également qu’il organisait son temps de travail pour pouvoir grouper ses heures et organiser la répartition entre son activité professionnelle et sa vie de famille': l’employeur produit (pièce 7-1) un compte-rendu établi par M. [NM] [MG], directeur des ventes et supérieur hiérarchique du salarié, d’un entretien du 22 novembre 2019 entre celui-ci et le salarié, que ce dernier a refusé de signer, ce y compris après sa modification par la responsable des ressources humaines relativement à la partie afférente à la charge de travail du salarié'; il ne peut être déduit de ce compte-rendu non signé par le salarié que ce dernier considérait sa charge de travail comme étant adaptée et permettant un équilibre entre vie familiale et vie professionnelle';

— qu’il est possible, au moyen de google.maps, de prévoir des trajets et que le salarié tente de faire coïncider des prévisions issues de cette application avec des extractions de son agenda, de sorte qu’il demeure trop d’incertitudes.

Au vu des mentions figurant sur les pièces 29 D, 30 C, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47 produites par le salarié, il s’agit bien de trajets effectifs issus de la consultation de l’historique de ses trajets sur google.maps et non de prévisions de trajets. En outre, l’employeur indique qu’il «'ne soutient pas que M. [N] n’aurait fait aucun des déplacements qu’il énonce'», et ne fournit aucun élément de nature à caractériser que certains des déplacements en cause ne sont pas avérés.

Enfin, l’employeur produit (pièce 61) un décompte des heures travaillées par le salarié, établi à partir du décompte de celui-ci, en déduisant un temps de trajet quotidien de 0,6 h, un temps de pause méridienne de 0,75 h ou 1,5 h, et certaines heures de travail aux motifs des incohérences relevées, et 11 jours de RTT en 2017, 11 jours de RTT et 5,50 jours de RTT en 2019, d’où il résulterait une créance de rappel d’heures supplémentaires de 23.788,36 €.

Au vu des éléments produits par les parties, de temps de trajet quotidien et de pause méridienne quotidienne respectivement de 0,53 h et de 0,75 h, et après correction des très rares incohérences effectives, la cour a la conviction que le salarié a effectué des heures supplémentaires, soit':

— du 6 mars 2017 au 31 janvier 2018, 285,07 heures supplémentaires majorées à 25 % et 121,09 heures supplémentaires majorées à 50 %,

— du 1er février 2018 au 28 février 2019, 292,43 heures supplémentaires majorées à 25 % et 134,61 heures supplémentaires majorées à 50 %';

— du 1er mars 2019 au 2 février 2020, 273,03 heures supplémentaires majorées à 25 % et 177,17 heures supplémentaires majorées à 50 %.

Compte tenu d’un taux horaire admis par les parties de 19,17 € en 2017, de 19,43 € à compter du 1er février 2018 et de 19,73 € à compter du 1er mars 2019, il en résulte des créances de rappel de salaire de':

—  10.312,83 € pour la période du 6 mars 2017 au 31 janvier 2018,

—  11.027 € pour la période du 1er février 2018 au 28 février 2019,

—  11.977,15 € pour la période du 1er mars 2019 au 2 février 2020.

En l’absence de convention de forfait en jours, l’employeur est bien fondé à invoquer le caractère indu des jours de RTT dont le salarié a bénéficié, soit':

—  11 jours représentant 77 heures pour la période du 6 mars 2017 au 31 janvier 2018,

—  12 jours représentant 84 heures pour la période du 1er février 2018 au 28 février 2019,

—  3,5 jours représentant 24,5 heures pour la période du 1er mars 2019 au 2 février 2020.

Il est donc à déduire des créances ci-dessus les sommes de':

—  1.476,09 € (19,17 X 77) pour la période du 6 mars 2017 au 31 janvier 2018,

—  1.632,12 € (19,43 X 84) pour la période du 1er février 2018 au 28 février 2019,

—  483,39 € (24,5 X 19,73) pour la période du 1er mars 2019 au 2 février 2020.

En conséquence, la société Toujas Et Coll sera condamnée à payer à M. [N] les sommes de':

—  8.836,74 € pour la période du 6 mars 2017 au 31 janvier 2018, outre 883,67 € au titre des congés payés afférents,

—  9.394,88 € pour la période du 1er février 2018 au 28 février 2019, outre 939,49 € au titre des congés payés afférents,

—  11.493,76 € pour la période du 1er mars 2019 au 2 février 2020, outre 1.142,05 € au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

3° Sur la contrepartie obligatoire en repos

Selon l’article L.3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L.3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L.3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

L’article L.3121-38 prévoit qu’à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L.3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. Pour l’application du premier alinéa du présent article, l’effectif salarié et le franchissement du seuil de vingt salariés sont déterminés selon les modalités prévues à l’article L.130-1 du code de la sécurité sociale.

L’article 4.1.2 de la collective nationale du négoce des matériaux de construction fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires à 220 heures.

Le salarié, qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une

demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés.

En l’espèce, M. [N] a accompli':

— en 2017, 352,12 heures supplémentaires, soit 132,12 heures au-delà du contingent annuel,

— en 2018, 392,12 heures supplémentaires, soit 172,12 heures au-delà du contingent annuel,

— en 2019, 490,53 heures supplémentaires, soit 270,53 heures au-delà du contingent annuel.

L’entreprise comporte plus de 20 salariés, de sorte qu’il est à retenir un taux de 100 %. Il en résulte une créance de 11.340,21 € [19,73 X (132,12 + 172,12 + 270,53)], outre 1.134,02 € au titre des congés payés afférents.

La société Toujas et Coll sera condamnée à payer ces sommes à M. [N]. Le jugement sera infirmé sur ce point.

B) Sur la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Selon l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Suivant l’article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 'a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le salarié sollicite le paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié en faisant valoir que l’employeur a intentionnellement substitué sur les bulletins de paie la mention du nombre d’heures de travail par celle «'forfait annuel 218 jours'». Il n’existe cependant pas d’élément permettant de retenir le caractère intentionnel d’une dissimulation de la part de l’employeur. M. [N] sera donc débouté de sa demande au titre du travail dissimulé, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

C) Sur la demande de rappel de primes

Le salarié invoque le versement depuis plusieurs années et jusqu’en 2017':

— d’une prime mensuelle de 380 € brut appelée «'prime marge brute’charpente'» intégrée à compter de janvier 2017 à son salaire fixe,

— d’une prime mensuelle de 229 € brut appelée «'Prime MOV': CA + MB du mois) de 229 €,

— d’une prime annuelle versée en décembre de 2.000 € brut appelée «'prime couverture'» ou «'prime développement charpente'».

Il fait valoir que l’employeur a cessé de lui verser les primes mensuelle de 229 € brut et annuelle de 2.000 € brut, sans avoir dénoncé les usages correspondants. Il aurait dû percevoir, de mars 2017 à février 2020':

—  8.244 € brut au titre de la prime MOV': CA + MB du mois,

—  6.000 € brut au titre de la prime couverture.

Il n’a perçu, hors prime vacances conventionnelle, que 9.945 € brut de primes, soit une créance de 4.299 €.

L’employeur fait valoir qu’il a changé le système de rémunération de ses commerciaux. A compter de janvier 2017, étaient prévues une prime «'MOV'», assise sur le chiffre d’affaires et la marge brute, versée mensuellement, une prime de «'visite'» par mois, une prime prospection, une prime par négoce et une prime particulier, ce dont le salarié a été informé.

L’usage d’entreprise est défini comme une pratique constante, générale et fixe suivie par l’employeur qui, lorsqu’elle remplit ses conditions, a un caractère obligatoire. Les règles de dénonciation d’un usage imposent à l’employeur une information préalable des institutions représentatives du personnel, le respect d’un délai permettant de négocier et une information individuelle des salariés concernés. Le manquement de l’employeur à l’une de ces conditions rend la dénonciation inopposable aux salariés.

Les bulletins de salaire produits par le salarié de janvier 2012 à décembre 2016 établissent le paiement de février à novembre de chaque année d’une prime nommée «'Prime MOV': CA + MB MOIS'» de 229 € et le paiement de cette même prime en décembre de chaque année pour les mois de novembre et décembre, étant observé que seuls les bulletins de paie de décembre de chaque année mentionnent les mois pour lesquels la prime est payée ce mois-là, à savoir les deux derniers mois de l’année. En revanche, le nom de cette prime caractérise son versement en fonction d’objectifs de chiffre d’affaires et de marge brute, et, outre que le salarié ne fournit aucun élément de nature à caractériser que les objectifs en cause ont été atteints chacun des mois où il revendique le paiement de cette prime, les éléments produits par l’employeur tendent à démontrer qu’elle n’a pas été supprimée mais modifiée dans son montant puisque':

— par mail adressé le 7 mars 2018 au salarié, M. [NM] [MG], directeur des ventes et supérieur hiérarchique du salarié, a mentionné une «'prime MOV’sur objectifs'» d’un montant de 300 € par mois, soit un total «'réalisable'» de 3.600 €/an,

— par mail du 25 janvier 2019, Mme [AZ], assistante directrice commerciale, a communiqué au salarié les «'primes réalisables'» dont une prime MOV de 300 € par mois versée sous condition de réalisation d’un chiffre d’affaires et d’une marge brute spécifiée pour chaque mois de l’année.

De même, les bulletins de salaire de décembre des années 2012 à 2016 mentionnent une prime «'couverture [Localité 18]'» ou «'développement charpente'» dont le caractère fixe n’est pas établi puisque le salarié a effectivement perçu 2.000 € en décembre 2013, 2014, 2015 et 2016, mais seulement 1.500 € en décembre 2012. Par ailleurs, la suppression de cette prime n’est pas caractérisée puisque le mail ci-dessus de Mme [AZ] mentionne, pour l’année 2019, une prime «'développement CMIstes'» de 2.000 € par an sous condition de réalisation d’un objectif spécifié chaque mois et pour l’année, et étant observé qu’à compter de 2017, le salarié a eu des tâches de développement de la commercialisation auprès des constructeurs de maisons individuelles.

Ainsi, le salarié n’est pas fondé en sa demande de rappel de primes. Le jugement sera confirmé sur ce point.

II Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

A) Sur le bien-fondé du licenciement

En application de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. La cause réelle est celle qui présente un caractère d’objectivité et d’exactitude. La cause sérieuse suppose une gravité suffisante.

Aux termes de l’article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, le cas échéant complétée dans les conditions fixées par l’article R.1232-13 du même code, comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Suivant l’article L.1235-1 du code du travail, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

Selon l’article L.1235-2 du code du travail, la lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement.

Suivant l’article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l’engagement des poursuites. La prise en compte d’un fait antérieur à deux mois peut cependant intervenir s’il s’est poursuivi ou réitéré dans ce délai.

Le délai de deux mois s’apprécie du jour où l’employeur a eu connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits fautifs reprochés au salarié, étant précisé que c’est à l’employeur qu’incombe la charge de la preuve qu’il n’a eu cette connaissance des faits fautifs que dans les deux mois ayant précédé l’engagement de la procédure disciplinaire.

En l’espèce, la lettre de licenciement est rédigée comme suit':

«'1 L’insubordination

Vous refusez à présent ouvertement de vous soumettre à la subordination de votre Directeur des Ventes. Malgré la patience, le dialogue et la compréhension dont le Directeur des Ventes a fait preuve à votre égard, vous n’acceptez pas son autorité et violez ouvertement ses ordres et consignes.

Ainsi, lorsque le Directeur des Ventes vous informe de tournées en duo qu’il entend réaliser avec vous, vous vous permettez de refuser en indiquant « Je n’ai pas besoin de tournées en duo avec toi ».

Ce faisant vous privez votre responsable d’un outil important de progrès, surtout dans le contexte des grandes difficultés que vous rencontrez avec de nombreux clients et votre insuffisance notoire de prospection.

Votre attitude de défi à son égard a atteint, ces dernières semaines, un point de non-retour puisque vous avez inversé les rôles, vous permettant de lui donner des ordres écrits (« merci de faire le nécessaire », "il faut me poser ¿ journée de RTT").

Pour autant, la gestion desdites RTT illustre ce qui vous est reproché (refus de vous soumettre aux règles de prise des RTT, refus de déconnexion malgré les ordres).

Tous les sujets, même les plus insignifiants, donnent lieu à des refus de votre part d’accepter les instructions données.

Vous refusez de signer les objectifs et vous expliquez à votre Directeur des Ventes le 21 janvier 2020 « Je ne veux pas travailler avec les objectifs, on verra en fin d’année si tu me dois des primes et je ne veux pas perdre de temps à lire les stats que tu me fais envoyer tous les mois. »

Il nous apparaît que, par son caractère systématique, répété, dans tous les domaines de la relation hiérarchique, cette mise en cause de l’autorité de votre Directeur des Ventes revêt bien un caractère gravement fautif.

Lorsque votre Directeur des Ventes vous demande de confirmer les termes du compte-rendu d’entretien qu’il a tenu avec vous, vous vous permettez de refuser en

indiquant': « J’ai bien reçu ton compte-rendu d’entretien du 22 novembre 2019. Je ne peux accepter ou refuser ton compte-rendu d’entretien car je n’ai pas le temps de le faire. »

Vous avez donc été reçu par la responsable des ressources humaines. Elle a relu avec vous l’entretien, y a intégré les modifications que vous souhaitiez et vous a demandé de confirmer qu’il retraçait bien ce qui avait été dit. Vous vous êtes permis de répondre « Je me réserve le droit de ne pas répondre malgré que notre entretien fût productif. »

A l’occasion de cet entretien, le responsable des ressources humaines vous a proposé une formation sur la gestion du temps, puisque vous aviez convenu que la délégation et l’organisation de votre temps de travail dans la gestion des priorités et des urgences était un axe d’amélioration. Vous avez refusé par écrit.

Vous ne remplissez par les reportings demandés de vos tournées (aucune visite client enregistrée en décembre 2019 Semaine 49 à 51). Vous aviez exprimé votre intention de repartir sur de bonnes bases en 2020. Déjà la semaine 4 n’est pas renseignée.

Lorsque vous daignez remplir votre CRM, vous pouvez tricher sur les visites effectuées.

Par exemple, le 14 janvier 2020 vous renseignez une visite du client «'Basse Cathalinat'», votre responsable se rend compte que ce n’est pas vrai, vous vous justifiez en expliquant que vous avez juste appelé le client.

Votre refus d’exécuter les ordres que vous recevez est, au-delà de l’insubordination, une source de difficultés importantes.

Par exemple, vous deviez rencontrer le client MAISON SIC en raison d’un litige.

Votre Directeur des Ventes vous avait donné les instructions à suivre pour préparer cet entretien. Vous n’avez pas respecté les instructions. Vous vous êtes donc rendu au rendez-vous sans préparation suffisante.

Conséquence': l’entretien s’est mal passé, selon vos propres termes. Vous vous contentez de demander les avoirs de la totalité des factures, sans explications, en exigeant de votre Directeur des Ventes "[NM] peux-tu me confirmer tout ça".

Un exemple parmi d’autres': le cas de la société Maison Aquitaine, pour lequel vous avez contraint à un déplacement camion coûteux et inutile.

Des clients refusent d’être suivis par vous, en raison de votre mauvais suivi (pas de visite régulière, manque de réactivité aux réponses attendues et de suivi).

En interne, vous ne répondez pas aux questions de vos collègues, qui se plaignent que vous êtes injoignable malgré plusieurs relances par mail et téléphone.

Par exemple, dans le cas des commandes qui ont été passées le 13 décembre 2019 dans les dossiers CHANTIER [X] et [S]/[R], vous n’avez pas répondu à [C] [I] malgré ses demandes des 14 janvier 2020, 21 janvier 2020 et 3 février 2020. Les commandes étaient donc bloquées.

Dans le même ordre d’idées, il vous a été demandé de passer chez le client MAISONS AQUITAINE, pour relancer les nombreux devis réalisés. Nous constatons que du 30 octobre 2019 au 06/01/2020 aucune visite n’est renseignée pour ce client.

2 Le dévoiement des gratifications consenties au personnel pour son usage privé

L’entreprise permet à ses collaborateurs de bénéficier de remises importantes, strictement réservées au personnel, et ne peuvent en aucun cas être appliquées aux membres de la famille. Le principe de cet avantage est de permettre au salarié la construction ou la rénovation de son domicile privé.

Vous avez imaginé pouvoir profiter de cet avantage pour en détourner le principe et vous lancer dans une activité de construction et revente de maisons individuelles, pour votre propre compte.

Enfin, vous avez eu une attitude déloyale envers l’entreprise puisque vous avez fait bénéficier votre famille de la remise strictement réservée aux salariés de l’entreprise. Or vous savez que cette pratique n’est pas tolérée (Chantier [N] [Adresse 1]).

Vous trouvez également normal d’utiliser un véhicule de société, pour vos occupations personnelles, alors que vous êtes en mise à pied.

3 La man’uvre au préjudice d’une compagnie d’assurance et à votre profit, en utilisant notre société

Vous avez fait « gonfler » le montant du devis de réparation d’un sinistre vous concernant, artificiellement, ce qui vous a permis de bénéficier au préjudice de l’assurance d’une indemnisation indue, et de vous faire offrir par ce biais un volet roulant.

Vous rendez l’entreprise complice de cet abus de confiance envers la compagnie d’assurance.'»

Les trois motifs invoqués par l’employeur doivent être examinés tour à tour.

1) L’insubordination :

* S’agissant d’ordres donnés par le salarié à son supérieur hiérarchique sur un ton péremptoire et inconvenant, l’employeur produit :

— un mail adressé le 22 janvier 2020 par M. [N] à M. [NM] [MG], son supérieur hiérarchique, ainsi rédigé': «'Suite à notre conversation de ce jour, tu trouveras ci-joint ma demande pour un véhicule 5 places 2 mains de chez Toujas et coll, car je vais organiser des soirées avec les clients à San Sebastien avec le budget qui m’est alloué pour l’année pour développer les constructeurs (peux tu me donner le montant du budget 2020). De plus il faudra faire participé nos différents fournisseur pour ces soirée. Merci de me le confirmer'».

— des mails entre le salarié et M. [MG], relativement à la pose de congés et de jours de RTT, et une note de service relativement aux RTT 2019':

. suivant une note de service du 31 janvier 2019, communiquée notamment au salarié par mail du 4 février 2019, les salariés en forfait jours bénéficient en 2019 de 9 jours de de RTT «'à poser régulièrement sans les cumuler ni les apposer à des CP et impérativement avant le 31/12/2019'»';

. un mail adressé le 8 décembre 2019 par le salarié à M. [MG]': «'Bonjour [NM], Je voudrai poser des congés et solder mes RTT soit 6 jours. Je pourrai les poser 23 et 24 décembre RTT 30 et 31 décembre RTT 26 au 28 congés Le 18 décembre en RTT Le 11 décembre en RTT. Demande et confirme le moi. Sinon je vais faire des semaines à trou, et le mois de décembre sera pourri. Plus simple de faire comme ça je serai plus présent ce moi de décembre. Merci'»

. la réponse de M. [MG] du 8 décembre 2019': «'Bonjour [XE],'Il n’est pas possible pour moi de t’accorder en toute équité les jours mentionnés en RTT cumulés et adossés à des congés. Merci de relire la note sur les RTT ci-jointe, et d’adapter tes souhaits en fonction.'»';

. un mail adressé le 19 décembre 2019 à 10 h 27 par M. [MG] au salarié': «'Bonjour [XE], Il n’est toujours pas possible pour moi de t’accorder en toute équité les jours mentionnés en RTT cumulés et adossés les 23 et 24.12 (rappel sur note jointe). La Direction t’a indiqué qu’elle accorde cette année (à titre exceptionnel) un délai supplémentaire jusqu’au 31.03.2020 pour poser les RTT 2019 non pris durant l’année. Je souhaite vivement que tu profites de ces journées de RTT pour te déconnecter du travail et en tirer le meilleur bénéfice. Concernant la fiche des congés du 26.12 au 31.12 elle est accordée. Bonne réception'»';

. un mail adressé le 19 décembre 2019 à 11 h 09 par le salarié à M. [MG], directeur des ventes': «'Bonjour [NM], Peux-tu demander à [W] de pouvoir me valider mes 2 jours de RTT malgré la note de service. Ces 2 jours de RTT sont posé là pour couper de mon travail et de passer du temps avec ma famille, donc d’en profiter et en tirer le meilleur bénéfice. Merci d’un retour.'Sincères salutations.'»

Le salarié produit un compte-rendu de bilan orthophonique du 3 septembre 2021 suivant lequel il présente «'des troubles spécifiques des apprentissages avec déficit en lecture, orthographe et langage oral. Cette dyslexie/dysorthographie peut entraver son activité professionnelle en raison d’une lenteur d’exécution caractéristique, d’une mémoire de travail peu efficiente et de difficultés sur le plan de l’orthographe grammaticale et de l’expression écrite de ses idées. La structuration syntaxique lors de productions d’écrits reste sommaire avec présence d’agrammatismes d’où la mise en place d’un style parfois « minimaliste » pour tenter de contourner les difficultés sur le plan du fond et de la forme. La durabilité des troubles et leur impact indéniable sur

l’expression écrite et la lecture doivent être pris en compte dans le milieu professionnel afin de permettre à M. [N] de poursuivre son activité’tout en préservant ses qualités pragmatiques de commercial.'»

Outre que les écrits du salarié doivent être analysés en considération de ces troubles, les pièces produites par l’employeur ne caractérisent pas d’ordres donnés par le salarié à son supérieur hiérarchique, mais seulement des demandes du salarié, en des termes qui ne sont pas inconvenants, étant observé que s’agissant des règles définies le 31 janvier 2019 relativement à la pose de RTT, le salarié ne les remet pas en cause mais sollicite qu’il y soit fait exception, et qu’il est établi par les états de présence produits par l’employeur pour l’année 2019 (pièce 60-2), qui concernent seize salariés en forfait jours, que des dérogations à la règle de non-cumul des jours de RTT ont été accordées à trois reprises à des salariés autres que M. [N] en 2019. Le grief d’insubordination n’est pas caractérisé.

* S’agissant du refus par le salarié de signer le compte-rendu d’entretien professionnel du 22 novembre 2019, l’employeur produit':

— un échange de mails des 28 novembre, 3 et 5 décembre 2019 entre le salarié et M. [MG], son supérieur hiérarchique du salarié :

. le 28 novembre 2019, le supérieur hiérarchique communique au salarié le compte-rendu d’entretien’en cause : «'Ci-joint le CR [compte-rendu] de notre échange de vendredi dernier. Bonne réception'». Il n’est pas sollicité la signature du salarié et le compte-rendu annexé à ce mail ne comporte pas d’encart destiné à la signature du salarié ni aucune mention relativement à une signature à intervenir par le salarié ;

. le 3 décembre 2019, le supérieur hiérarchique écrit au salarié': «'Lors de ton passage de vendredi matin 29.11 à mon bureau, nous avons échangé sur le CR [compte-rendu] ci-joint de notre RDV du 22.11. Nous avons abordé ta demande de précision sur les moyens mis à ta disposition, et je te reconfirme que "nous avons mis à disposition un ETP 100 % (décliné sur 6 agents) pour assister SDS [[XE] [N]] dans l’administration des ventes" (évoqué dans mes observations 1 de la page 3 du CR ci-joint). A part cette observation, j’ai noté que ce CR est OK pour toi.'»

Il en résulte qu’une discussion a eu lieu le 29 novembre 2019 entre le salarié et son employeur relativement au contenu du compte-rendu de l’entretien. La signature du salarié n’est pas davantage sollicitée.

. le 5 décembre 2019, le salarié répond': «'J’ai bien reçu ton compte-rendu d’entretien du 22 novembre 2019. Je ne peux accepter ou refuser ton compte-rendu d’entretien car je n’ai pas le temps de le faire'».

— un échange de mails des 13 et 18 décembre 2019 entre le salarié et Mme [W] [E], responsable des ressources humaines':

. le 13 décembre 2019, la responsable des ressources humaines écrit au salarié': «'Suite à notre entretien de ce jour, je te renvoie comme convenu le compte-rendu de réunion que tu as eu et que nous avons modifié ensemble ce jour. Je souhaiterai que tu actes bien que ce compte-rendu est conforme à la lecture que nous en avons fait aujourd’hui. Je te joins également la charte de déconnexion et t’invite à en faire bon usage. Je te joins également le programme de formation dont nous avons parlé sur la gestion du temps afin de t’aider à déléguer et optimiser ton temps de travail. Je demande à [D] de t’y inscrire afin que tu reçoives au plus vite des codes d’accès à cette formation en e-learning.'»

Ce mail suppose que le salarié a été convoqué par la responsable des ressources humaines afin d’approuver le contenu du compte-rendu d’entretien.

. le 18 décembre 2019, le salarié répond': «'J’ai reçu vos différents documents. Je ne souhaite pas la formation de gestion du temps. Concernant le compte rendu je me réserve le droit de ne pas répondre malgré que notre entretien fut productif'».

Il en résulte que du point de vue du salarié, l’échange avec la responsable des ressources humaines a été productif mais que pour autant, il n’agrée pas le compte-rendu d’entretien en cause.

Le salarié produit le compte-rendu d’entretien en question’dans sa version établie par le supérieur hiérarchique et dans sa version modifiée par la responsable des ressources humaines : il s’agit du compte-rendu d’un entretien qu’aurait sollicité le salarié relativement à un sentiment d’usure qu’il éprouverait dans ses fonctions et des décisions

qu’il envisagerait de prendre relativement à son avenir professionnel. Les deux versions établies par le supérieur hiérarchique et par la responsable des ressources humaines sont différentes relativement à la charge de travail du salarié. Elle est «'satisfaisante'» et présente un «'potentiel complémentaire possible'» d’après la première version, et d’après la seconde, elle est «'satisfaisante'» mais il n’est «'pas possible dans le temps imparti de rajouter de l’activité'».

Il est en outre à observer que la lecture des courriers échangés les 18 juin 2019, 2 et 10 juillet 2019 entre le salarié et son supérieur hiérarchique révèlent des désaccords que cet entretien ne reflète pas’relativement au CRM que le salarié indiquait le 2 juillet 2019 renseigner insuffisamment par manque de formation sur le logiciel CRM, ainsi que relativement à la mise à disposition ou non d’un binôme à temps plein pour aider le salarié à l’administration des ventes à compter de 2017 lorsqu’il a été chargé du développement de la commercialisation auprès des constructeurs de maisons individuelles.

Au demeurant, le refus par le salarié de signer un compte-rendu d’entretien avec son supérieur hiérarchique ne constitue pas un manquement à ses obligations professionnelles. Il n’y a pas là d’insubordination.

* S’agissant du fait d’avoir refusé de participer à une réunion commerciale le 7 janvier 2020

L’employeur invoque ce grief dans ses conclusions alors qu’il est absent de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Il ne peut donc être retenu.

* S’agissant’du refus de signer les objectifs, l’employeur invoque un mail du salarié du 21 janvier 2020 par lequel ce dernier indiquerait qu’il ne «'veut pas travailler avec les objectifs, et qu’il ne veut pas perdre de temps à lire les stat qui lui sont envoyés tous les mois'».

Il ne produit pas ce mail de sorte que ce grief n’est pas établi.

* S’agissant du refus par le salarié de tournées en duo avec M. [MG], directeur des ventes et supérieur hiérarchique du salarié, l’employeur produit’un mail adressé le 7 janvier 2020 par M. [N] à M. [MG], en réponse à un mail de ce dernier du 3 janvier 2020 intitulé «'rendez-vous d’origine'», ayant pour objet «'Tournée duo avec [XE]'» le 18 mars 2020, ainsi rédigé': «'Bonjour [NM]. Je n’ai pas besoin d’une tournée duo avec toi. Je préfère que tu libère du temps quand j’ai un RDV important ou j’ai besoin de ta présence. Sincères salutations.'»

Ce faisant, le salarié informe son supérieur hiérarchique qu’il lui paraît davantage utile que ce dernier dégage du temps pour l’accompagner à certains rendez-vous importants, étant observé qu’il justifie qu’il l’a à plusieurs reprises sollicité à cette fin (pièce 28), plutôt qu’aux fins d’une tournée en duo. Pour autant, le rendez-vous afin d’une tournée en duo est fixé par le supérieur hiérarchique et le salarié ne dit pas le refuser. Il n’existe aucun autre élément que le mail ci-dessus à l’appui du refus invoqué du salarié de réaliser cette tournée en duo qui était prévue à une date postérieure à la rupture du contrat de travail. Il n’y a pas là d’insubordination.

* S’agissant du refus par le salarié de renseigner régulièrement le CRM, l’employeur produit':

— un échange de mails des 9 et 10 janvier 2020 entre le salarié et M. [NM] [MG], directeur des ventes et supérieur hiérarchique du salarié (pièce 13) :

. le 9 janvier 2020, M. [MG] écrit': «'Bonjour [XE], Pour clôturer l’analyse commerciale 2019, nous avons besoin stp que tu renseignes tes comptes rendus de visites clients de décembre 2019 sur le CRM.'»

. le 10 janvier 2020, le salarié répond «'Bonjour [NM]. L’on en a déjà parlé. Sincères salutations.'»';

— le CRM 2019 et 2020 d’où il résulte que le salarié ne l’a pas renseigné en décembre 2019 et la quatrième semaine de 2020 (du 21 au 24 janvier 2020), étant observé qu’il a été en RTT le 11 décembre l’après-midi et le 18 décembre et en congé du 23

décembre 2019'au 2 janvier 2020 ; il l’a renseigné du 6 au 10 janvier 2020 et du 13 au 17 janvier 2020';

— en pièce 45, une définition de la «'CRM'» Customer Relationship Management, soit les pratiques, stratégies et technologies utilisées pour gérer et analyser les interactions et les données des clients afin d’améliorer les relations avec les clients, de les fidéliser et d’augmenter les ventes';

Le salarié invoque un rythme de travail particulièrement soutenu. Il produit des mails qu’il a adressés ou reçus en décembre 2019 et janvier 2020 ainsi que des éléments de géolocalisation de son téléphone portable professionnel ces mêmes mois.

Dans sa réponse du 10 janvier 2020, le salarié ne manifeste pas un refus de renseigner le CRM pour le mois de décembre 2019, mais fait état d’une réponse déjà apportée oralement à son supérieur, sans qu’aucun élément ne permette de déterminer quelle était cette réponse. Par ailleurs,'il a été retenu l’accomplissement par le salarié de 28,15 heures supplémentaires en décembre 2019 et de 48,64 heures supplémentaires du 6 janvier au 2 février 2020 et il ne peut être considéré que c’est volontairement et non en raison de l’importance de sa charge de travail qu’il n’a pas renseigné le CRM sur les semaines en cause. Ce grief ne peut donc être retenu comme étant fautif.

* S’agissant du fait de ne pas avoir respecté les consignes de son supérieur hiérarchique relativement au rendez-vous avec le client MAISON SIC, l’employeur produit':

. un mail adressé par le salarié le 4 décembre 2019 à son supérieur hiérarchique, par lequel il rend compte du rendez-vous’qui a été «'difficile'» ;

. un mail adressé en réponse le 5 décembre 2019 par le supérieur hiérarchique au salarié par lequel il indique que s’agissant des produits livrés sans bon de commande, le salarié n’a pas respecté une stratégie convenue le 12 novembre 2019 consistant à prendre rendez-vous auprès d'[F] [L] en vue du contrôle des avoirs demandés et d’établissement d’un avoir «'si justifié'», ce qui n’a pas été fait.

L’employeur ne produit cependant aucun élément caractérisant la stratégie alléguée convenue le 12 novembre 2019. Ce grief n’est donc pas caractérisé.

* S’agissant du fait d’avoir contraint à un déplacement de camion coûteux et inutile concernant le client Maison Aquitaine et de ne pas avoir respecté la consigne de passer chez ce client pour relancer les nombreux devis réalisés, l’employeur produit':

— un mail adressé le 15 janvier 2020 par M. [PZ] [TL], responsable d’exploitation charpente, à M. [MG], directeur des ventes et supérieur hiérarchique du salarié'(pièces 20 et 22 identiques) :

«'Nous avons énormément de devis en cours chez Maisons Aquitaine pour lesquels nous n’avons pas de retours. Je demande à [XE] depuis deux mois d’y passer pour faire un point sans résultats’ Nous avons livré une charpente (chantier Dupeyron) restée longtemps sur chantier'; [XE] m’annonce le 8/01 qu’il ne peut pas prendre rendez-vous tant qu’on aura pas fait une lettre certifiant que la charpente est toujours bonne. Ayant une livraison à 17 km de là, nous prévoyons de dérouter un camion pour la mettre sur cale le lundi 13/01'; je demande à [XE] de passer sur chantier pour vérifier la charpente'; il m’annonce passer le 09/01 puis après relance le 10/01 pour enfin y passer le 15/01'; le 13/01 la charpente était posée, le camion a été dérouté pour rien''»';

— un compte-rendu d’une visite du 1er juillet 2020 réalisée par le successeur de M. [N] avec deux personnes de l’établissement d'[Localité 8] du client Maisons Aquitaine, sur lequel il est indiqué en dernier lieu :'«'Ils sont très contents de voir quelqu’un de chez nous car ont eu 1 seule visite durant ces 2 dernières années (1 fois avec [A] et jamais pour [P])'Ils ont déjà eu [XE] par téléphone mais peu de contacts tout de même'».

Le salarié produit':

— une «'revue d’affaires'» du 21 janvier 2020 (pièce 34), sur laquelle, à la rubrique «'objectif janvier'», il est mentionné notamment'«'être plus présent chez le client Maisons Aquitaine'» et en face, il est indiqué': «'OK 1 commande de prise + autres à relancer'»,

— des mails échangés en 2018 et 2019 avec des salariés du client Maisons Aquitaine (pièces 51).

Il invoque en outre le CRM 2020 produit par l’employeur (pièce 41) d’où il résulte

des rendez-vous concernant le client Maisons Aquitaine les 6, 7 janvier 2020, 14, 15, et 30 janvier 2020.

Il ne résulte pas de ces éléments de demande effective de M. [TL] au salarié relativement aux devis du client Maisons Aquitaine antérieurement à janvier 2020 ni que lorsque cette demande a été effectivement faite en janvier 2020, elle a été négligée par le salarié.

De même, il est question uniquement d’un détour de 34 km aller-retour à l’occasion d’une livraison par camion. Par ailleurs, il est déterminé que lorsque ce détour a été réalisé le 13 janvier 2020, M. [TL] savait que M. [N] irait sur le chantier deux jours plus tard, le 15 janvier 2020, et il n’est pas établi qu’il était en mesure de s’y rendre antérieurement.

Il n’est ainsi pas avéré de faute du salarié.

* S’agissant du fait de ne pas avoir répondu à [C] [I] relativement aux CHANTIER [X] et [S]/[R], et plus largement du mauvais suivi des clients et de l’absence de réponse aux questions de collègues, l’employeur produit':

— trois mails adressés par Mme [I], salariée du service vente interne menuiserie, à M. [N]':

. le 14 janvier 2020, Mme [I] écrit': «'Je reviens vers toi concernant les arcs en attente'!!! Chantier [X] et Chantier [S]/[R]': il me faut connaître les demi linteau dans lesquels seront posées les menuiseries'''' ATTENTION au délai’ Merci de voir rapidement stp'!'»

. le 21 janvier 2020, elle écrit': «'Toujours pas d’info de ta part''''''''' Les commandes sont toujours en attente’ ATTENTION au délai’ Merci de voir rapidement stp'!'»

. le 3 février 2020, elle écrit': «'Toujours pas de nouvelles de ta part concernant la commande [X] (Sud Constructions), pour connaître la marque des coffres demi linteau du chantier'! Je te rappelle que la commande est passée depuis le 13/12/2020, nous sommes le 3 février’ et à ce jour rien'! Je crains, vu les délais en menuiserie, que la cliente soit très embêtée pour la livraison en temps et en heure de la marchandise. Merci de ta réponse.'»

— des mails de M. [PZ] [TL], responsable d’exploitation charpente':

. le mail déjà examiné ci-dessus adressé le 15 janvier 2020 à M. [MG], par lequel il s’étonne également de n’avoir plus eu de consultations concernant le client Sonirex/Logibox';

. un échange de mails du 11 décembre 2019 avec le salarié (pièce 29)'relativement à des devis d’un client M Plus Matériaux :

à 10 h 31, le salarié indique n’avoir toujours pas de devis malgré ses multiples relances,

à 12 h 30, M. [TL] indique qu’il a tenté vainement de joindre le salarié par téléphone et a laissé un message car il n’a trouvé qu’un devis à faire et qu’il est possible qu’un second devis soit «'passé à la trappe'(possible que ce soit chez nous') », et car la demande doit être clarifiée concernant le devis à faire';

. un mail adressé le 17 décembre 2019 à M. [MG] (pièce 23), par lequel il indique avoir «'beaucoup de commandes bloquées en attente d’enregistrement pour [XE]'». Cela porte sur 10 commandes, dont cinq concernant un même constructeur, bloquées faute de chèque ou de virement ou de règlement. M. [TL] poursuit': «'Est-il possible d’en débloquer certaines'' Je pense à M+ Matériaux car sinon la livraison S02 est compromise. Peux-tu voir avec [XE] pour en débloquer certaines, car malgré les relances de [YN] cela avance très lentement’ Je n’ai pas de délai ferme pour toutes, mais ce serait mieux de les avoir enregistrées en commande avant que les clients ne me les réclament.'»';

. un mail adressé le 17 janvier 2020 à M. [MG] (pièce 24), par lequel il s’étonne que le salarié n’a pas «'décalé ni prévenu de son absence pour son point hebdomadaire du vendredi. Il n’est pas passé cette semaine et certains dossiers méritaient qu’on les voit ensemble.'»';

. un mail adressé le 10 mars 2020 à M. [MG] (pièce 28), par lequel il indique que lors d’une conversation téléphonique avec M. [V], conducteur de travaux chez [J] [DL], ce dernier lui a indiqué devoir travailler et traiter directement avec le bureau d'[Localité 9] suite au manque de régularité des visites de [XE] [N].'»';

— des mails de [PZ] [Y], gestionnaire crédit client,

. le 9 décembre 2019, il interroge le salarié relativement à deux factures de clients en retard de paiement de plus de trois mois, puis il réitère sa question les 11 et 13 décembre 2019'(pièce 25) ;

. un mail adressé le 10 février 2020 à M. [NM] [MG] (pièce 26), relativement à un différend avec un client Sic Habitat concernant un impayé de factures, comportant en annexe un échange de mails entre le client et le salarié des 13 et 21 janvier 2020, dont il résulte que le client sollicite un avoir au motif que le montant de deux factures est supérieur à celui des deux devis correspondants'; M. [Y] fait état de deux bons de livraison sans bons de commande';

. un échange de mails du 13 décembre 2019 avec le salarié relativement à une ouverture de compte d’un client M Plus Matériaux':

à 9 h 42, le salarié sollicite une ouverture de compte

à 15 h 21, M. [Y] indique «'Merci de me faire parvenir la bonne ouverture de compte. Cela fait + de 6 mois qu’on utilise la nouvelle'».

— un mail adressé le 12 décembre 2019 par M. [J] [G], de Habitat Eco Construction, à M. [MG] et M. [N], ayant pour objet «'commande charpente et couverture sans réponse'!' Dossier Schiele'», ainsi rédigé': «'Nous avons établi un devis pour une toiture à [Localité 11]. J’ai demandé la facture pro format afin de valider la commande'! Merci de faire le nécessaire.'»

— des mails d'[O] [FY], responsable de l’agence de [Localité 18]':

. un échange de mails des 4 et 6 novembre 2019 entre le responsable de l’agence de [Localité 18] et M. [N]':

le 4 novembre 2019, le binôme commercial de l’agence de [Localité 18] interroge le salarié sur quatre commandes qui «'commencent à dater'»';

le 6 novembre 2019, le responsable de l’agence de [Localité 18] réitère la demande relativement à trois de ces commandes

le salarié répond le 6 novembre 2019

. le 7 novembre 2019, le responsable de l’agence de [Localité 18] communique la réponse du salarié à M. [MG], et l’interroge «'Avons-nous la commande émargée par le client'' Si oui peux-tu faire procéder à la facturation'»';

. le 13 novembre 2019, le responsable de l’agence de [Localité 18] interroge M. [MG] relativement à une autre commande en cours.

Le salarié considère que ces griefs relèvent de l’insuffisance professionnelle, laquelle ne peut lui être opposée dans le cadre d’un licenciement pour faute grave. Il indique en outre, concernant les mails reçus de Mme [I], qu’il n’était pas en possession de l’information demandée s’agissant du chantier [X], à savoir la marque des coffres demi linteau, car le constructeur de la maison n’avait pas alors choisi le fournisseur de ces coffres, ce qu’il a indiqué par téléphone à plusieurs reprises à Mme [I], et que l’absence de réponse par mails est à mettre en parallèle avec le rythme particulièrement important de son activité, et fournit, parmi les pièces produites pour caractériser son activité en janvier 2020 (pièce 30), s’agissant du chantier [S], un mail reçu le 7 janvier 2020 de Mme [I], par lequel elle l’interroge quant aux coffres, un mail adressé ensuite le même jour au client ou à son maître d''uvre ([U] [R]) et un mail adressé à Mme [I] le 28 janvier 2020, indiquant que les coffres sont des «'coffres linteaux monobloc en L'» et accompagné en pièces jointes de la fiche technique du fabricant concernant lesdits coffres.

L’insubordination suppose le refus délibéré d’un salarié de se conformer aux directives de son employeur ou supérieur hiérarchique. Tant les pièces ci-dessus de l’employeur que les très nombreux mails de décembre 2019 et janvier 2020 (pièces 29 et 30) versés aux débats par le salarié pour caractériser son activité démontrent que le salarié n’a pas cessé d’échanger professionnellement avec ses collègues, et le fait de répondre tardivement à certaines sollicitations de collègues ou d’en négliger certaines, comme le

mauvais suivi des clients relèvent, non de l’insubordination, mais d’une insuffisance professionnelle, laquelle ne peut être fautive.

2) L’usage abusif des remises consenties par la société à ses salariés

La société Toujas et Coll produit':

— une note de service du 18 avril 2018 portant sur les conditions de prix au profit des salariés qui prévoit':

. concernant les salariés, l’application du prix de revient conventionnel majoré d’un coefficient de 1,08, hormis pour la vente et la pose de cuisine (coefficient de 1,15 concernant la vente de cuisine et forfait pose cuisine de 320 € HT/jour pour un poseur et de 480 € HT/jour pour deux poseurs), sous réserve, s’agissant d’articles en promotion, de l’application du prix promotionnel s’il est plus avantageux';

. des conditions tarifaires applicables aux sociétés civiles immobilières dont le salarié est le gérant majoritaire, dans la limite d’une société civile immobilière par salarié tous les trois ans';

. des conditions tarifaires applicables aux père, mère, frère, s’ur et enfant du salarié.

Contrairement à ce qui est allégué par l’employeur, il ne résulte pas de cette note de service que les conditions tarifaires en faveur des salariés ne sont applicables que concernant des travaux sur leur résidence principale.

— un compte-rendu d’une visite du 27 janvier 2020 concernant le client Sarl Construction Habitat sur lequel il est indiqué «'RDV [LA]. Pas remis devis de menuiserie de semaine dernière. Concurrence 2 jours. Pris RDV semaine prochaine pour visite mon chantier perso pour voir tuile [ES] plus menuiserie. Mon chantier est un chantier expo pour mes clients. [NM] il va falloir que je te facture des droits'»';

Il en résulte seulement que le client Sarl Construction Habitat a visité un chantier personnel de M. [N].

— une facture en date du 19 décembre 2019 d’une menuiserie PVC avec pose au nom de «'[N] [Z]'[Adresse 4]'» ; le vendeur mentionné est «'[C] [I]'»'; l’employeur allègue qu’une remise a été pratiquée en faveur de Mme [N] «'au travers d’un devis établi en septembre 2019'» qu’il ne produit pas.

Il n’est pas caractérisé par ces éléments que Mme [N] [Z] a bénéficié de la tarification concernant les salariés et non de celle concernant les membres de la famille.

Enfin, le salarié produit un courrier adressé par la commune de [Localité 12] le 16 mai 2019 à son épouse et lui et les informant d’une suite favorable à une demande de permis de construire une maison individuelle du 13 mai 2019, et l’employeur ne fournit aucun élément de nature à établir l’activité alléguée de M. [N] de construction et revente de maisons individuelles.

Ainsi, le grief d’abus de la tarification applicable aux salariés, tant dans le cadre d’une activité de construction et revente de maisons individuelles, qu’au profit de la mère du salarié, n’est pas établi.

3) La man’uvre au préjudice d’une compagnie d’assurance

Le salarié invoque la prescription de ce grief. L’employeur fait valoir que ce grief n’est pas prescrit sans fournir aucune explication particulière.

L’employeur soutient que le salarié a insisté auprès d’une employée de l’entreprise pour faire établir, dans le cadre d’un sinistre, un devis surévalué à présenter à une compagnie d’assurance, en faisant ajouter au prix normal du matériel le prix d’un volet roulant afin de se faire financer ce matériel de confort par l’assureur et produit’un mail (pièce 34) adressé le 6 septembre 2019 par M. [B] [M], responsable produits du

service menuiserie, à M. [N], ayant pour objet «'Devis menuiseries à [Localité 14]'», ainsi rédigé «'Tu trouveras en pièces jointes le devis pour l’assurance où est compris le volet roulant solaire et un devis avec les deux autres portes fenêtres'», et accompagné d’un devis du 6 septembre 2019 intitulé «'variante': devis séjour'» au nom de «'Mme [N]'» et référencé'«'[T] mère à [Localité 14]'» portant sur deux menuiseries PVC ainsi qu’une facture du 19 décembre 2019.

Le manquement du salarié serait donc intervenu le 6 septembre 2019, lorsqu’il aurait obtenu d’un collègue l’établissement en connaissance de cause d’un devis surévalué pour tromper une compagnie d’assurance. Or, la procédure de licenciement a été engagée le 20 janvier 2020, donc plus de deux mois après, et l’employeur n’établit pas qu’il a eu connaissance du manquement allégué seulement dans les deux mois précédant le 20 janvier 2020. Ce grief est donc prescrit.

Il ressort de ces éléments que le salarié n’a pas commis de faute. Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé sur ce point.

B) Sur les conséquences financières du licenciement

Dès lors que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, la mise à pied conservatoire est injustifiée et le salarié a droit à un rappel de salaire qui, au vu des bulletins de salaire de janvier et février 2020, est de 2.618,47 €, outre 261,85 € au titre des congés payés afférents.

Le salarié, licencié à tort pour faute grave, a droit à une indemnité compensatrice du préavis qui, suivant l’article 3.7.1.2 de la convention collective des salariés du négoce des matériaux de construction, est d’une durée de 3 mois pour les cadres ayant une ancienneté dans l’entreprise de 1 an ou plus.

L’indemnité compensatrice doit être calculée en fonction des salaires et avantages que le salarié aurait reçus s’il avait accompli son travail. Seules doivent être considérées les heures supplémentaires habituelles et constantes, et il n’en existe en l’espèce pas. Ainsi, le salarié a donc droit à une indemnité de 8.881,26 € (2.960,42 X 3), outre une indemnité compensatrice de congés payés afférente de 888,13 €.

S’agissant de l’indemnité de licenciement, l’article 3.8 de la convention collective des salariés du négoce des matériaux de construction’prévoit, concernant les cadres':

«'Indemnités de licenciement

À la fin de la période d’essai, il est alloué au salarié licencié, sauf pour faute grave ou lourde, une indemnité distincte du préavis, calculée sur le salaire défini ci-dessous et dans les conditions suivantes :

— jusqu’à la 10e année d’ancienneté incluse : 3/10 de mensualité par année d’ancienneté ;

— du premier jour de la 11e année à la fin de la 15e année d’ancienneté incluse : 4/10 de mensualité par année d’ancienneté ;

— du premier jour de la 16e année d’ancienneté incluse : 6/10 de mensualité par année d’ancienneté.

Cette indemnité est calculée tranche par tranche. La dernière fraction d’année supérieure à 3 mois sera considérée comme une année entière.

Après 10 ans d’ancienneté, l’indemnité de licenciement est majorée de :

—  1 mois de salaire pour les cadres de plus de 50 ans ;

—  2 mois de salaire pour les cadres de plus de 55 ans.

Le total de ces indemnités est plafonné à 15 mois.

Le cadre ayant moins de 1 an d’ancienneté bénéficie d’une indemnité de licenciement calculée prorata temporis.

L’ancienneté est déterminée dans les conditions visées à l’article 1.18 «Ancienneté» du titre Ier'

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité est le 1/12 de la rémunération brute des 12 derniers mois de présence précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, 1/3 des 3 derniers mois, étant entendu que toute prime ou gratification de caractère exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne serait prise en compte que pro rata temporis.

Le cadre qui était précédemment classé dans une autre catégorie de personnel reçoit en cas de licenciement une indemnité composée de deux éléments, le premier se rapportant à une indemnité versée au titre de sa catégorie précédente, le second représentant une indemnité versée au titre de cadre (incluant l’ancienneté acquise au titre de la période précédente).'»

L’article 2.6.1.15 de la convention collective des salariés du négoce des matériaux de construction, prévoit, concernant les ouvriers, employés et agents de maîtrise':

«'Indemnité de licenciement

Il est alloué au salarié licencié, sans condition d’ancienneté, sauf pour faute grave ou lourde, une indemnité distincte du préavis.

L’indemnité de licenciement est calculée comme suit :

— de 0 à 2 ans d’ancienneté : 1 demi-mois de salaire est versé pro rata temporis ;

— pour 2 ans d’ancienneté : 1 demi-mois de salaire est versé.

En cas d’ancienneté supérieure à 2 ans échus, sans pouvoir être inférieur à 1 demi-mois de salaire, le calcul global, incluant les 2 premières années, s’élève à 1/5 de mois par année d’ancienneté complète, auquel s’ajoutent :

—  3/15 de mois par année d’ancienneté de 11 ans jusqu’à 20 années incluses ;

—  4/15 de mois par année d’ancienneté à compter de 21 ans et jusqu’à 30 années incluses';

—  5/15 de mois par année au-delà de 30 années.

Les années d’ancienneté incomplètes sont prises en compte pro rata temporis ; chaque mois entamé est pris en compte intégralement.

Cette indemnité sera majorée de 10 % pour les salariés âgés de 50 ans et de 20 % pour les salariés âgés de plus de 60 ans, à condition qu’ils aient 15 ans de présence dans l’entreprise.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité est le 1/12 de la rémunération brute des 12 derniers mois de présence précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, 1/3 des 3 derniers mois, étant entendu que toute prime ou gratification de caractère exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne serait prise en compte que prorata temporis.

L’ancienneté est déterminée dans les conditions visées à l’article 1.18 « Ancienneté » du titre Ier.

À titre d’information, est joint ci-après le tableau de calcul de l’indemnité conventionnelle.'

Année d’ancienneté Indemnité conventionnelle NC

1 0,25

2 0,5

3 0,60

4 0,80

5 1

6 1,2

7 1,4

8 1,6

9 1,8'»

Compte tenu de salaires et primes s’élevant à 39.289,63 € les douze mois antérieurs au licenciement, soit de février 2019 à janvier 2020, et d’heures supplémentaires représentant, sur la même période, un rappel de 12.251,32 €, il est à retenir un salaire de référence de 4.295,08 € [(39.289,63 + 12.251,32) / 12].

Etant observé que le salarié a été cadre à compter du 1er avril 2006, en application des dispositions ci-dessus, l’indemnité conventionnelle s’établit comme suit':

— Pour la période du 9 décembre 1996 au 31 mars 2006, soit 9 ans et 4 mois'(dont un mois entamé) : 1,80 X 4.295,08 + (0,2 X 4.295,08 / 12 X 4), soit 8.017,50 €';

— Pour la période du 1er avril 2006 au 24 mai 2020, soit 14 ans:

(3/10 X 4.295,08) + (4/10 X 5 X 4.295,08) + (6/10 X 4.295,08 X 8), soit 30.495,06 €.

L’indemnité conventionnelle de licenciement est donc de 38.512,56 € (8.017,50 + 30.495,06), somme que la société Toujas Et Coll sera condamnée à payer à M. [N].

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, lorsque le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris, s’agissant d’un salarié qui a 23 ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, entre 3 et 17 mois de salaire bruts.

Il n’est pas déterminé que, comme allégué par le salarié, le barème ci-dessus ne permet pas une réparation intégrale du préjudice de M. [N], qui justifie qu’il avait lors de son licenciement quatre enfants à charge (deux jumeaux de 13 ans et deux jumeaux de 9 ans), supportait avec son épouse le remboursement d’un prêt immobilier et de deux prêts personnels, et a retrouvé le 1er septembre 2020 un emploi de cadre commercial en contrat à durée indéterminée.

Au vu de l’ancienneté de M. [N], des circonstances du licenciement et de la situation du salarié justifiée au dossier, il lui sera alloué une indemnité de 34.560,64 €, soit 8 mois de salaire brut.

En application de l’article L1235-4 du code du travail, il sera ordonné d’office le remboursement par la société Toujas Et Coll à France Travail des indemnités de chômage versées à M. [N], du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

III Sur les demandes accessoires

Il sera ordonné à la société Toujas et Coll de remettre à l’appelant un certificat de travail, une attestation France Travail et des bulletins de travail rectifiés conformément au présent arrêt. Il n’y a pas lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Les sommes allouées au salarié porteront intérêts':

— en application de l’article 1231-6 du code civil, à compter du 14 décembre 2020, date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, s’agissant des créances salariales,

— en application de l’article 1231-7 du code civil, à compter du présent arrêt s’agissant des créances de dommages et intérêts.

L’employeur sera condamné aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à payer à M. [N] une indemnité de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et débouté de sa demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Pau du 26 septembre 2022 hormis en ce qu’il a’débouté M. [XE] [N] de ses demandes d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de rappel de primes,

Statuant de nouveau sur les points infirmés,

Condamne la société Toujas Et Coll à payer à M. [XE] [N], à titre de rappel d’heures supplémentaires':

—  8.836,74 € pour la période du 6 mars 2017 au 31 janvier 2018, outre 883,67 € au titre des congés payés afférents,

—  9.394,88 € pour la période du 1er février 2018 au 28 février 2019, outre 939,49 € au titre des congés payés afférents,

—  11.493,76 € pour la période du 1er mars 2019 au 2 février 2020, outre 1.142,05 € au titre des congés payés afférents,

Condamne la société Toujas Et Coll à payer à M. [XE] [N] 11.340,21 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 1.134,02 € au titre des congés payés afférents,

Dit le licenciement de M. [XE] [N] sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Toujas Et Coll à payer à M. [XE] [N]':

—  2.618,47 € à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, outre 261,85 € au titre des congés payés afférents,

— une indemnité compensatrice de préavis de 8.881,26 € outre 888,13 € au titre des congés payés afférents,

— une indemnité conventionnelle de licenciement de 38.512,56 €,

—  34.360,64 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne le remboursement par la société Toujas Et Coll à France Travail des indemnités de chômage versées à M. [XE] [N], du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

Ordonne à la société Toujas et Coll de remettre à M. [XE] [N] un certificat de travail, une attestation France Travail et des bulletins de travail rectifiés conformément au présent arrêt et dit n’y avoir lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte,

Dit que les condamnations prononcées portent intérêts au taux légal':

— en application de l’article 1231-6 du code civil, à compter du 14 décembre 2020, date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, s’agissant des créances salariales,

— en application de l’article 1231-7 du code civil, à compter du présent arrêt s’agissant des créances de dommages et intérêts,

Condamne la société Toujas Et Coll à payer à M. [XE] [N] la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et rejette sa demande de ce chef,

Condamne la société Toujas et Coll aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Madame SORONDO, Conseiller suite à l’empêchement de Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, P/LA PRÉSIDENTE empêchée,