AC/SB

Numéro 25/2262

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 25/07/2025

Dossier : N° RG 23/00652 – N° Portalis DBVV-V-B7H-IOY4

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

[O] [Y]

C/

S.A.S. CLINIQUE [5]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 25 juillet 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 20 Novembre 2024, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [O] [Y]

[Adresse 1]'

[Localité 3]

Représenté par Maître SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

S.A.S. CLINIQUE [5] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Maître CREPIN de la SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de PAU, et Maître CODACCIONI de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON

sur appel de la décision

en date du 09 FEVRIER 2023

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : 21/00162

EXPOSÉ du LITIGE

M. [O] [Y] a été embauché à compter du 26 janvier 2010, par la société par actions simplifiée (Sas) Clinique [5], en qualité de cadre surveillant d’unité de soins, avec convention de forfait annuel en jours de 213 jours, statut cadre A, coefficient 391, régi par la convention collective national de l’hospitalisation privée à but lucratif.

Le 9 mai 2012, il a été promu au poste de chef de bloc, statut cadre B, coefficient 399.

Le 10 novembre 2020, il a été placé en arrêt de travail.

Le 27 janvier 2021 il a été convoqué à un entretien préalable à éventuel licenciement, fixé le 8 février suivant.

Le 8 février 2021, M. [Y] s’est présenté assisté d’un représentant du personnel.

Le 11 février 2021, il a été licencié pour faute grave.

Le 22 juin 2021, M. [O] [Y] a saisi la juridiction prud’homale au fond.

Selon jugement de départage du 9 février 2023, le conseil de prud’hommes de Bayonne a':

— dit que la convention de forfait-jours de M. [O] [Y] est valide,

— rejeté les demandes de M. [O] [Y] en paiement :

* de rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés,

* de rappel de contrepartie de repos obligatoire et congés payés,

* d’indemnité pour travail dissimulé,

* d’indemnité pour violation des durées maximales de travail et minimales de repos,

— rejeté la demande de M. [O] [Y] tendant à voir prononcer la nullité de son licenciement en date du 11 février 2021 pour discrimination liée à son état de santé,

— rejeté les demandes de M. [O] [Y] en réintégration, en paiement d’indemnité d’éviction et de congés payés, de remise de bulletins de paie sous astreinte ainsi que de rappel sur la participation et l’intéressement,

— dit que le licenciement de M. [O] [Y] est bien fondé sur une faute grave,

— rejeté ses demandes liées à un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné M. [O] [Y] aux dépens,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 1er mars 2023, M. [O] [Y] a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions n°3 adressées au greffe par voie électronique le 4 avril 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [O] [Y] demande à la cour de':

— Infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— Statuer à nouveau sur toutes les demandes,

— Débouter l’intimée de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— A titre principal, prononcer la nullité du licenciement discriminatoire lié, directement ou indirectement, à l’état de santé,

— Subsidiairement prononcer l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, les faits étant prescrits et tolérés par la clinique, depuis des années, avouant dans ses conclusions produites en première instance que « l’ensemble des éléments versés aux débats ont été portés à la connaissance de la Direction au moment même de la réalisation des faits fautifs réalisés par M. [O] [Y] » (pièce 17), griefs contestés, et contredits par les entretiens annuels positifs,

— Prononcer la nullité des stipulations de l’article 7.3 de l’accord de branche sur la réduction du temps de travail du 27 janvier 2000 relatives au forfait en jours (pièce 45 adverse) ' demande formée par voie d’exception d’illégalité,

— Prononcer la nullité des stipulations de l’article 2 de l’avenant numéro 1 de l’accord

d’aménagement et de réduction du temps de travail du 20 mars 2000 relatives au forfait en jours (pièce 41 adverse) ' demande formée par voie d’exception d’illégalité,

— Prononcer, subséquemment, la nullité de la convention individuelle de forfait-jours basée sur les accords collectifs des 27 janvier et 30 mars 2000 précités,

— Subsidiairement, prononcer, l’inopposabilité, de la convention individuelle de forfait-jours, la Clinique ne prouvant pas, avoir effectué un suivi effectif et régulier de la charge de travail, pas plus que de l’amplitude horaire, seuls deux entretiens individuels relatif au forfait étant produits par l’intimée pour les années 2018 et 2019 (pièce 43 adverse) alors que la convention individuelle de forfait a été signée le 26 janvier 2010 (les entretiens de suivi du forfait de 2010 à 2017 et celui de 2020 n’existent pas),

— Faire droit aux rappels d’heures supplémentaires et repos compensateurs, l’appelant, qui ne supporte pas la charge de la preuve et n’a pas à étayer sa demande, présentant des éléments contractuels et factuels et produisant des pièces, revêtant un minimum de précision, l’intimée est défaillante dans l’administration du mécanisme probatoire propre aux heures supplémentaires,

> Demandes indemnitaires relatives au licenciement

— A titre principal, condamner Clinique [5] à payer :

* L’indemnité d’éviction égale au montant de la rémunération entre la date du licenciement et la date de réintégration, (intégralité de la rémunération et accessoires de rémunération, congés payés, intéressement, etc..), sans déduire les revenus de remplacement, soit : Dans l’hypothèse où la réintégration interviendrait le 11 février 2024, le montant de l’indemnité d’éviction sur la période, égale au montant de la rémunération entre l’éviction et la date de réintégration, s’élèverait alors à la somme de 178.890,42 euros (59.630,14 euros x 3 ans), outre les congés payés afférents représentant 17.889,04 euros.

* Sommes à parfaire en fonction de la date effective de réintégration et de la revalorisation annuelle salariale.

* Avec intérêts au taux légal à compter de la saisine au fur et à mesure de leur exigibilité, mois par mois, outre la capitalisation.

* Enjoindre à l’intimée, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, d’émettre les bulletins de paie correspondant et se réserver la faculté de la liquider,

* Rappel au titre de la participation et de l’intéressement pour la période d’éviction assimilée à du travail effectif, depuis la date du licenciement jusqu’à celle de la réintégration effective ( mémoire, en attente de la production des éléments par l’employeur qui ne les a pas communiqué à ce jour de sorte qu’il lui est fait une troisième sommation de le faire ) et à défaut de production condamner la clinique

[5] à verser 10.000 euros au titre de la participation et de l’intéressement,

— Subsidiairement, condamner l’intimée à payer :

* 95.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en écartant le barème Macron, ou à titre infiniment subsidiaire 49.691,80 euros sur le fondement de l’article L 1235-3 du Code du travail,

* 14.907,54 euros d’indemnité compensatrice de préavis outre 1.490,75 euros de congés payés afférents,

* 32.687,27 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

> Demandes indemnitaires relatives au temps de travail

— Condamner Clinique [5] à payer :

* 47.382,73 euros de rappel d’heures supplémentaires, outre 4.738,27 euros de congés afférents, sur le fondement des articles L.3171-2 à L.3171-4 du Code du travail et 31de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprété à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne,

* 23.328,49 euros de rappel de contrepartie en repos obligatoire, outre 2.332,84 euros de congés afférents sur le fondement des articles L 3121-30 et L 3121-38 du Code du travail,

* 35.485,20 euros d''indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé sur le fondement des articles L.8223-1 du Code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne,

* 35.000 euros de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale absolue hebdomadaire de 48 heures de travail et des durées minimales de repos sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles L 3121-20 du Code du travail, 6b) de la directive numéro 2003/88 et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne,

* 15.000 euros de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures de travail sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles L 3121-18 du Code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne,

* 5.000 euros au titre au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

— Frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du Conseil de prud’hommes et faire application des dispositions de l’article 1343-2 du Code civil autorisant la capitalisation des intérêts.

— Condamner l’intimée aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 13 octobre 2023 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société Clinique [5], formant appel incident, demande à la cour de':

In limine litis :

' Déclarer irrecevable la demande nouvelle de M. [Y] au titre de la durée maximale quotidienne de travail.

A titre principal :

' Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Bayonne en ce qu’il a débouté M. [O] [Y] de l’intégralité de ses demandes.

' Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Bayonne en ce qu’il a débouté la Clinique [5] de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Statuant à nouveau :

' Dire et juger que le licenciement pour faute grave de M. [O] [Y] est parfaitement bienfondé,

' Dire et juger que M. [O] [Y] n’a pas été discriminé en raison de son état de santé,

' Dire et juger la validité de la Convention de forfait jours de M. [O] [Y],

' Dire et juger qu’aucun rappel de salaire n’est dû par la Clinique [5] à M. [O] [Y] à titre d’heures supplémentaires, de contrepartie en repos obligatoire et de congés payés afférents,

' Dire et juger qu’aucun rappel de salaire n’est dû par la Clinique [5] à M. [O] [Y] au titre de la participation et de l’intéressement,

' Dire et juger qu’aucun travail dissimulé n’est démontré par M. [O] [Y],

' Constater l’absence de violation par la Clinique [5] de la durée maximale de travail et du droit au repos de M. [O] [Y],

En conséquence,

' Débouter M. [O] [Y] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

En tout état de cause,

' Condamner M. [O] [Y] à payer à la Clinique [5] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

' Condamner M. [O] [Y] aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 21 octobre 2024.

MOTIFS de LA DÉCISION

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Sur la nullité de la convention de forfait en jours

Attendu que les articles L. 3121-43, L.3121-55 et L.3121-63 du code du travail subordonnent la validité d’une convention de forfait en jours à plusieurs conditions.

Qu’ainsi, elle doit :

— être prévue par un accord collectif,

— faire l’objet d’un accord exprès du salarié et d’une convention individuelle établie par écrit,

— être conclue par certains types de salariés, notamment les cadres disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés';

Attendu que l’article L.3121-64 du même code dispose que l’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours doit prévoir :

— les catégories de cadres intéressés,

— la période de référence du forfait,

— le nombre de jours compris dans le forfait,

— les conditions de prise en compte des absences, des arrivées et départs en cours de période,

— les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait,

— les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié,

— les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise,

— les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion';

Attendu qu’enfin, l’article L.3121-59 du code du travail prévoit que l’accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l’année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos';

Que ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l’entreprise et avec celles relatives aux congés payés';

Attendu que pour apprécier la validité d’une convention de forfait-jours, il convient de vérifier si l’ensemble des conditions énoncées ci-dessus sont remplies, et notamment si le contenu des dispositions de l’accord collectif est de nature à garantir de manière effective le respect des durées raisonnables de travail et de repos ainsi que le suivi de la charge de travail';

Attendu qu’en l’espèce, à la date de son licenciement, le salarié occupait le poste de chef de bloc, statut cadre, conformément à l’avenant à son contrat de travail ;

Attendu que l’article VI de son contrat de travail initial renvoie à l’accord du 30 juin 1999 conclu le 9 mars 2001 ainsi qu’à l’accord de branche sur la réduction et l’aménagement du temps de travail du secteur de l’hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial conclu le 27 janvier 2000 et prévoit que le salarié est soumis à un forfait de 213 jours travaillés par an';

Que ce contrat a été signé par le salarié, attestant ainsi de son consentement au forfait';

Attendu qu’en outre, l’article 7.3 de l’accord du 27 janvier 2000 prévoit que «'les cadres non soumis à l’horaire collectif et n’ayant pas la qualité de cadres dirigeants au sens de l’article L. 212-15-1 du code du travail bénéficient d’une réduction effective de leur temps de travail. Ils bénéficient des dispositions légales sur le repos quotidien et hebdomadaire. L’ampleur de cette réduction du temps de travail sera déterminée par accord d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut après concertation avec les cadres concernés. En tout état de cause, cette réduction devra aboutir à accorder au moins 15 jours ouvrés de repos pris dans les conditions des dispositions de l’article 4.3, chapitre II, du présent accord. Ces dispositions ne font pas obstacle à la conclusion de conventions de forfait annuelles en heures ou en journées par l’accord d’entreprise ou d’établissement. Indépendamment des dispositions résultant de l’application de l’article L.212-15-3, un accord d’entreprise ou d’établissement qui définira de forfait en heures ou en journées ne devra pas stipuler une durée annuelle supérieure à1700 heures, ou à 212 jours effectivement travaillés par an, sans que la durée hebdomadaire de présence n’excède 48 heures, dans cette hypothèse, à 205 jours effectivement travaillés par an. L’accord d’entreprise mettant en 'uvre une convention de forfait jours devra également préciser :

1) les modalités de décompte des journées et demi-journée travaillées et de prise de journées ou demi-journées de repos';

2) les conditions de contrôle de son application, ainsi que les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leur journée d’activité et de la charge de travail qui en résulte.

La rémunération afférente au forfait en heures annuelles devra, quant à elle tenir compte des incidences des majorations légales pour heures supplémentaires » ;

Attendu que l’accord d’entreprise sur l’aménagement et la réduction du temps de travail du 30 juin 2000 prévoit, concernant les cadres et un horaire collectif «'ces dispositions ne concernent que les cadres autonomes, c’est-à-dire disposant d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées. Sont notamment assimilées à cette catégorie les cadres appartenant au comité de direction. Ces cadres bénéficient d’une réduction effective de leur temps de travail. Il bénéficie des dispositions légales sur le repos quotidien et le repos hebdomadaire. Conformément à l’accord de branche, il est établi une convention de forfait annuel pour les cadres, un nombre de jours de travail effectif maximum de 212 jours par an, sans que la durée hebdomadaire de présence n’excède 48 heures. Les jours de repos seront habituellement prises sur la base de 0,5 jours par semaine ou un jour toutes les deux semaines. Les jours de repos pourront être accordés de manière consécutive dans la limite de cinq jours. Les modalités de décompte des jours de repos seront identiques à celle indiquée à l’article 15 accord d’entreprise sur la réduction et l’aménagement du temps de travail signé le 30 juin 1999'»';

Attendu que ces dispositions ne sont pas conformes aux exigences légales précitées';

Qu’en effet l’accord de branche impose à l’accord d’entreprise de prévoir «'les conditions de contrôle de son application, ainsi que les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leur journée d’activité et de la charge de travail qui en résulte'», ce qui n’est nullement le cas en l’espèce';

Que l’accord d’entreprise n’a donc nullement institué de dispositions garantissant le suivi effectif et régulier par l’employeur de la charge de travail du salarié';

Que faute de définition de ces contours du suivi effectif et régulier de la charge de travail du salarié par l’accord de branche et l’accord d’entreprise, la convention annuelle de forfait en jours prévue au contrat de travail de M. [Y] est donc nulle, entraînant l’application des règles de droit commun relatives au temps de travail et aux heures supplémentaires';

Sur les heures supplémentaires

Attendu que M. [Y] sollicite la somme de 47'382,73 euros au titre des heures supplémentaires, outre 4'738,27 euros au titre de congés payés afférents';

Attendu qu’aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié';

Qu’au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles';

Attendu qu’en l’espèce, le salarié soutient avoir réalisé des heures supplémentaires non rémunérées et produit’ notamment les éléments suivants :

ses bulletins de paie à compter de janvier 2018,

un tableau des heures supplémentaires réalisées en 2018, 2019 et 2020, contenant les horaires de travail de chaque jour (heure d’entrée et sortie, temps de pause),

sa fiche de poste détaillant le périmètre de ses fonctions ;

Attendu que le salarié produit donc des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre et de justifier des horaires réalisés';

Attendu qu’en défense, l’employeur qui conteste la réalisation d’heures supplémentaires, produit':

les plannings individuels de M. [Y] depuis 2017 répertoriant les jours travaillés, de repos et d’absence,

l’entretien d’évaluation 2018 du salarié qui mentionne que la charge de travail du salarié est «'globalement respectée'» et il est spécifié par le salarié «'la charge de travail/ charge mentale doivent être mieux accompagnées'». le commentaire final du manager est «'merci de cette collaboration. Votre efficacité au bloc nous permet d’accompagner les changements de la structure dans une période parfois tendue'»';

l’entretien d’évaluation 2019qui confirme que la charge de travail est globalement respectée. Il est spécifié que l’équilibre entre vie professionnelle et personnelle est bonne et que «'l’épisode après grève a permis de prendre du recul et de la distance'»';

Attendu qu’au demeurant, les pièces de l’employeur ne permettent pas de justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ni de contredire les pièces qu’il produit et dont il apparaît qu’il a travaillé à plusieurs reprises au-delà de 35 heures par semaine';

Attendu qu’il y a donc lieu de faire droit à la demande du salarié et lui accorder la somme de 21'691,36 € au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre celle de 2'169,13 € au titre des congés payés afférents';

Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point';

Sur la demande concernant la déduction des jours de repos du montant des heures supplémentaires

Attendu que l’employeur sollicite la condamnation de Monsieur [Y] au remboursement de la somme de 5 200 euros perçue à tort à titre de paiement de jours de repos dans les motifs de ses écritures';

Attendu que lorsque la convention de forfait à laquelle le salarié est soumis est nulle, ce dernier doit rembourser à l’employeur la somme correspondant aux jours de réduction du temps de travail (RTT) dont il a bénéficié en application de ladite convention, et qui présentent alors un caractère indu';

Attendu que conformément à l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif';

Que cette prétention ne figurant pas au dispositif des écritures de l’intimé', il n’y a pas lieu de statuer sur ce point';

Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos

Attendu que le salarié sollicite la somme de 23'328,49 euros au titre de rappel de contrepartie en repos obligatoire, outre 2'332,84 euros de congés payés afférents';

Attendu qu’en application des articles L.3121-30, D.3121-23 et D.3121-24 du code du travail, les heures effectuées par le salarié au-delà du contingent légal de 220 heures par année ouvrent droit à un repos compensateur ainsi que les congés payés afférents';

Qu’en l’espèce, si le salarié apporte des éléments permettant de justifier qu’il a réalisé des heures supplémentaires hors contingent annuel, l’employeur ne produit quant à lui aucun élément de nature à justifier les heures réellement effectuées par le salarié';

Attendu qu’ il sera donc alloué à Monsieur [Y] la somme de 11'664,24 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre celle de 1'166,42 euros au titre des congés payés afférents';

Attendu que le jugement déféré sera infirmé sur ce point';

Sur la demande au titre du travail dissimulé

Attendu que le salarié sollicite 35485,20 euros d’indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé et que l’employeur s’y oppose, soutenant que le travail dissimulé n’est pas caractérisé';

Attendu que l’article L.8221-1 du code du travail interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié';

Que l’article L.8221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli';

Attendu que la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle';

Attendu qu’en l’espèce, le salarié n’apporte aucun élément permettant de caractériser le caractère intentionnel de la dissimulation par l’employeur ;

Que par ailleurs, le fait que sa convention de forfait ait été reconnue nulle n’est pas de nature à caractériser son intention de dissimuler une partie des heures de travail réalisées par le salarié';

Attendu qu’il convient donc de débouter Monsieur [Y] de sa demande de ce chef, le jugement déféré devant être confirmé sur ce point';

Sur la demande au titre de la violation des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail et minimales de repos

Attendu que ces demandes nouvellement formées en cause d’appel à titre de dommages et intérêts pour les violations des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail et minimales de repos tendent, à l’instar de la demande de dommages et intérêts fondée sur l’obligation de prévention du stress au travail, aux mêmes fins, à savoir l’indemnisation des conséquences du non-respect par l’employeur de ses obligations découlant de son obligation de sécurité';

Attendu que les demandes nouvelles formées sur la violation des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail et minimales de repos sont donc recevables';

Attendu que selon l’article L.3121-18 du code du travail, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l’inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ;

2° En cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

3° Dans les cas prévus à l’article L. 3121-19';

Que l’article L.3121-20 du même code dispose enfin que, au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

Attendu qu’en application de l’article L.3131-1 du code du travail, tout salarié doit bénéficier d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives';

Attendu qu’en l’espèce , il est établi par les pièces déjà citées plus haut que de façon très exceptionnelle, des durées maximales de travail ont été dépassées sans que l’employeur ne soit en mesure de rapporter la preuve ni de la réalité des durées de travail sur la période critiquée, ni de la prise effective de repos hebdomadaire par le salarié'';

Attendu que M. [Y] produit également au dossier des pièces médicales attestant des incidences de ces manquements sur son état de santé';

Attendu cependant que si M. [Y] formule deux demandes de dommages et intérêts distinctes, l’une sur le fondement de la durée hebdomadaire et des repos, l’autre sur le fondement de la durée journalière du travail, il est clair qu’un seul et même fait est à l’origine du préjudice subi par M. [Y] , soit le non-respect de ces dispositions toutes relatives au temps de travail et donc de repos';

Que dès lors, il sera alloué au salarié la somme de 2 000 euros à ce titre';

Sur la rupture du contrat de travail

Sur le licenciement

Attendu que M. [Y] demande que son licenciement soit déclaré nul comme résultant d’une discrimination liée à son état de santé';

Que la société conteste cette analyse et soutient que le licenciement pour faute grave est fondé';

Attendu que l’article L.1132-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte en raison de son état de santé';

Que suivant l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :

— constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable ;

— constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

La discrimination inclut :

1° Tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ;

2° Le fait d’enjoindre à quiconque d’adopter un comportement prohibé par l’article 2';

Que selon l’article L.1132-4 du code du travail, est nul tout acte ou disposition pris à l’égard d’un salarié contraire au principe de non-discrimination ci-dessus';

Attendu qu’en application de l’article L.1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application de l’article L.1132-1, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations';

Qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles';

Attendu qu’au soutien de sa demande, M. [Y] fait valoir que son licenciement a été orchestré après son placement en arrêt de travail alors même que ses évaluations professionnelles étaient élogieuses';

Attendu qu’il produit les éléments suivants :

— une attestation de paiement des indemnités journalières pour la période du 10 novembre 2020 au 15 mars 2021 ;

— un extrait de son dossier médical de la médecine du travail mentionnant «'me dit être en arrêt de travail depuis le 10 novembre 2020 pour syndrome dépressif pris en charge dans un contexte rapporté de stress professionnel avec relations dégradées au bloc, me dit beaucoup de pressions de la part du corps médical pour rendement sans soutien de la hiérarchie, aurait fait des alertes car selon lui mauvaises conditions de travail, forte charge de travail, protocoles non respectés, me dit avoir craqué anxiété tr[ouble] sommeil, me dit que la situation était devenue intenable et pour lui contraire aux valeurs et à la sécurité, en cours de licenciement, a fait son entretien préalable, ne travaillera plus dans cette clinique'» ;

— un certificat médical du docteur [S], psychiatre, en date du 30 juin 2021 libellé comme suit « début de prise en charge 19 juillet 2018. Reçu en consultation après un mois d’arrêt de travail prescrit par son médecin traitant et sous traitement antidépresseur. Décompensation aigüe d’un état de stress évoluant depuis plus d’un an en relation avec ses conditions de travail. L’évaluation initiale mettait en évidence':un certain degré de perfectionnisme, un comportement addictif au travail, un état anxiodépressif d’intensité sévère avec idées de suicide, un degré élevé de burn out évalué par l’auto questionnaire de Maslach. Evolution favorable de l’état dépressif qui a permis la reprise de son travail le 3 septembre 2018. Arrêt de la prise en charge et du traitement le 5 juillet 2019. Reprise de contact le 10 novembre 2020. Nouvelle décompensation aigüe dans un contexte de stress professionnel croissant avec surcharge de travail aggravé par des conditions liées à la situation épidémique actuelle. Prescription d’un arrêt de travail et reprise du traitement antidépresseur devant la rechute anxiodépressive avec syndrome d’épuisement professionnel. Evolution lentement favorable avec nette amélioration observée après la rupture du lien avec la clinique [5]. A pu reprendre son activité professionnelle dans un autre établissement'». Au vu des bulletins de salaire produits par M. [Y], il a été effectivement en arrêt de travail du premier juillet au 31 août 2018';

— un courriel du salarié à M. [T] [A] en date du 20 janvier 2021 libellé comme suit « en arrêt de travail depuis votre prise de fonction, j’envisage une reprise dans les prochains jours. Selon mes informations, de nombreux changements ont été engagés au cours de ces deux derniers mois. Je souhaiterais m’entretenir avec vous afin de préparer mon retour. Pourriez-vous svp me proposer un rendez-vous la semaine prochaine dans la mesure de vos disponibilités'''»';'

— un courriel du salarié à M. [T] [A] et à Mme [C] libellé en date du 26 janvier 2021 libellé comme suit «'Sans réponse de votre part à mon premier mail, je me permets de renouveler ma demande de rendez-vous. N’ayant pas encore eu l’occasion de nous rencontrer depuis votre prise de fonction, je souhaiterais m’entretenir avec vous avant de reprendre mes activités. Je reste à votre disposition et tacherais de me rendre disponible à votre convenance. Je double ce mail à [L] [C] pour qu’elle puisse vous faire passer cette demande dans le cas où votre adresse mail serait erronée'» ;

— une attestation, régulière en la forme de M. [H] qui indique «' je soussigné [D] [H] atteste que [O] [Y] a toujours exécuté ses missions professionnelles de manière engagée, loyale, et dans le plus grand respect des collègues et des membres de l’entreprise du mois de mai 2016 au mois de novembre 2020. Lorsque j’occupais le poste de directeur de la clinique [5] , je n’ai prononcé aucune sanction majeure à l’encontre de [O]. Ce dernier a toujours mis en 'uvre les compétences techniques managériales nécessaires au poste de chef de bloc. J’ajoute que [O] a occupé durant près de 10 ans cette fonction exigeante qui, sur les établissements de ce type, est fortement engageante et difficile à tenir aussi longtemps. [O] est celui qui a conservé la plus grande longévité sur le poste dans cet établissement créé en 1974. J’ajoute qu’entre 2019 et 2020, la situation sur la clinique s’était fortement tendue notamment en raison d’une incertitude sur les investissements nécessaires au bloc opératoire et aux exigences. Cette situation, due à des lenteurs dans les réponses du groupe Ramsay, a généré une pression des équipes médicales et soignantes sur l’ensemble de l’équipe d’encadrement'» ;

— La convocation à l’entretien préalable au licenciement effectuée par courrier daté du 27 janvier 2021, soit le lendemain du second courriel adressé par la salarié à M. [T] et Mme [C]';

— La lettre de licenciement pour faute grave qu’il estime être nul ou à défaut dépourvu de cause réelle et sérieuse';

Attendu que toutefois, il convient au préalable de relever que M. [Y] a été licencié par courrier en date du 11 février 2021, lequel ne fait nullement référence à son état de santé, mais évoque des fautes commises dans l’exercice de ses fonctions';

Attendu que néanmoins, les éléments produits, pris dans leur ensemble, peuvent laisser supposer que M. [Y] en arrêt de travail, qu’il a mis en lien avec sa deuxième période d’arrêt de travail due à sa surcharge de travail et aux conditions anormales d’exercice de ses fonctions, a été licencié en raison de son état de santé et que cette décision serait donc discriminatoire';

Attendu qu’il convient donc de rechercher si l’employeur prouve que sa décision de rompre le contrat de travail de M. [Y] est étrangère à son état de santé';

Qu’il convient donc, ici, d’examiner les motifs du licenciement de M. [Y]';

Attendu que dans la lettre de licenciement du 11 février, la société développe les fautes graves sur lesquelles elle fonde la rupture du contrat de travail de M. [Y], lesquelles concernent plusieurs griefs :

— mise en place sans aucune validation des anesthésistes une procédure Shunt SSPI entraînant une désorganisation du bloc et une mise en danger des patients,

— la non-maîtrise des plannings horaire des brancardiers, désorganisant la chaîne du bloc opératoire,

— défaillance de l’organisation du programme opératoire sans prise en compte des urgences,

— des retours négatifs de la part des équipes médicales et des salariés du bloc,

— la mise en place d’interdiction de communication entre les infirmiers du service SOS mains et le bloc entraînant des problèmes de prise en charge des patients et de régulation avec les services ambulatoires,

— aucune définition de circuit de gestion du matériel entraînant un déficit quotidien de matériel de base,

— mauvaises relations avec le corps médical,

— déplacement d’un chariot d’anesthésie pédiatrique sans information préalable des anesthésistes';

Attendu que l’employeur fait référence à la connaissance de ces faits lors d’un débrayage des salariés le 11 janvier 2021 et d’un courrier de médecin en date du 7 janvier 2021';

Attendu que bon nombre de pièces produites par l’employeur remontent à la période du conflit social de 2018';

Que ces pièces révèlent que les problèmes du bloc opératoire ont été abordés lors du comité d’entreprise, des négociations annuelles obligatoires de l’accord d’entreprise';

Attendu que par courrier en date du 6 septembre 2018 adressé à M. [Y], le directeur de la clinique a donné connaissance au salarié du plan d’action de fin de grève du bloc';

Que le courrier se termine de la façon suivante «'je vous rencontrerai de façon hebdomadaire en présence de la directrice des ressources humaines afin de suivre l’avancée de votre plan d’action. De plus, j’ai entendu votre demande d’accompagnement sur la communication. Nous reviendrons prochainement vers vous à ce sujet afin de vous proposer une formation'»';

Qu’à aucun moment ce courrier ne remet en cause l’action professionnelle de M. [Y]';

Attendu que l’employeur produit au dossier une charte de fonctionnement du bloc opératoire en date du 25 octobre 2019, rédigée par M. [Y] et validée le 28 novembre 2019 par le directeur M. [H] et deux médecins, un du conseil médical et l’autre anesthésiste';

Attendu qu’il convient de rappeler que les évaluations professionnelles de 2018 et 2019, déjà évoquées dans les développements antérieurs, ont révélé la performance de ce salarié à ce poste';

Qu’en octobre 2019 il est notamment noté une bonne gestion économique et logistique de l’entité et l’appréciation globale est élogieuse «'Merci de cette collaboration. Votre efficacité au bloc nous permet d’accompagner les changements de la structure dans une période parfois tendue. Sachez conserver le recul que vous avez appris à prendre. Merci pour l’engagement et l’appui auprès des équipes médicales notamment'»';

Sur le premier grief, soit la mise en place sans aucune validation des anesthésistes une procédure Shunt SSPI entraînant une désorganisation du bloc et une mise en danger des patients

Attendu qu’il ressort des pièces 18, 19 et 20 de l’employeur que dès le mois d’octobre 2020 le directeur de la clinique était au courant du fait de l’absence de validation du protocole Shunt de la SSPI’ alors que ce point était demandé tant par le directrice de soins, un médecin que par le CSE';

Attendu que le courrier du médecin [W] [U] en date du 7 janvier 2021 ne peut constituer le jour de la connaissance par l’employeur de ce fait fautif, ce d’autant que le directeur de la clinique , lors de la réunion du CSE du 19 octobre 2020 indiquait qu’il n’avait pas de nouvelles de cette procédure et n’a rien mis en 'uvre à ce moment-là concernant la validation de ce protocole';

Qu’au surplus aucune date certaine de mise en place de ce protocole sans validation ne s’évince des pièces du dossier';

Attendu que ce fait, conformément à l’article L.1232-4 du code du travail, ne peut donc pas donner lieu à engagement de poursuite disciplinaire';

Que ce grief ne peut donc pas servir de base au licenciement de M. [Y]';

Sur le deuxième grief, soit la non-maîtrise des plannings horaire des brancardiers, désorganisant la chaîne du bloc opératoire

Attendu que ce grief n’est étayé par aucune pièce du dossier, notamment les différents plannings des brancardiers et les difficultés rencontrées à ce titre en termes de désorganisation de la chaîne opératoire';

Que les seules affirmations du docteur [U] dans son courriel du 7 janvier 2021 sont insuffisantes à caractériser matériellement ce grief';

Attendu que ce grief, insuffisamment caractérisé en sa matérialité, ne peut donc servir de base au licenciement du salarié';

Sur le troisième grief, soit la défaillance de l’organisation du programme opératoire sans prise en compte des urgences

Attendu qu’il ressort de la pièce 11 de l’employeur que dès le mois de juin 2020 le directeur de la clinique, M. [H] était au courant du fait de l’absence de prise en compte d’une urgence au niveau du bloc opératoire';

Que ce courrier n’a appelé aucune réponse de l’employeur';

Attendu que le courrier du médecin [W] [U] en date du 7 janvier 2021 ne peut constituer le jour de la connaissance par l’employeur de ce fait fautif, ce d’autant qu’aucune lumière n’a été donnée au seul cas spécifique de la patiente non prise en charge et que le docteur [U] ne livre aucun élément précis sur ce point ';

Qu’au surplus rien ne permet au dossier de connaître l’application du point 6.12 de la charte de fonctionnement du bloc opératoire, notamment en ce qui concerne les procédures de planification';

Attendu que ce fait, conformément à l’article L.1232-4 du code du travail, ne peut donc pas donner lieu à engagement de poursuite disciplinaire';

Que ce grief ne peut donc pas servir de base au licenciement de M. [Y]';

Sur la quatrième grief, soit des retours négatifs de la part des équipes médicales et des salariés du bloc

Attendu que l’employeur, aux termes de la lettre de licenciement, spécifie que M. [Y] met en 'uvre «'un management et une communication inadaptés'»';

Attendu que lors de l’entretien d’évaluation d’octobre 2019, M. [Y] est considéré comme fédérateur auprès de ses équipes avec une attention qui doit être portée sur les positions dites clivantes ou sur l’utilisation du « oui mais ». Il lui est demandé de faire attention à la communication avec les médecins qui «'peut parfois conduire à des ambiguïtés'»';

Attendu que les différentes plaintes produites au dossier concernant ce comportement sont antérieures à l’arrêt de travail du salarié sans qu’elles aient suscité la moindre réponse de l’employeur';

Attendu enfin que ce point concerne plus une insuffisance qu’un fait volontaire, ce d’autant que le salarié a lui-même demandé en 2018 l’organisation d’une formation sur la communication et un accompagnement spécifique de l’employeur qui n’est nullement justifié au dossier';

Attendu que ce grief, insuffisamment caractérisé en sa matérialité, ne peut donc servir de base au licenciement de M. [Y]';

Sur le cinquième grief, soit la mise en place d’interdiction de communication entre les infirmiers du service SOS mains et le bloc entraînant des problèmes de prise en charge des patients et de régulation avec les services ambulatoires

Attendu qu’il ressort de la pièce 28 de l’employeur que dès le mois d’août 2020 le directeur de la clinique, M. [H] était au courant du fait de tensions entre le bloc opératoire et le service SOS mains';

Que ce courrier n’a appelé aucune réponse de l’employeur';

Attendu que le courrier du médecin [W] [U] en date du 7 janvier 2021 ne peut constituer le jour de la connaissance par l’employeur de ce fait fautif, ce d’autant qu’aucune lumière n’a été donnée au seul cas spécifique du 24 août 2020 ';

Attendu que ce fait, conformément à l’article L.1232-4 du code du travail, ne peut donc pas donner lieu à engagement de poursuite disciplinaire, ce d’autant qu’aucune réitération n’est relevée sur ce point’dans la lettre de licenciement ;

Que ce grief ne peut donc pas servir de base au licenciement de M. [Y]';

Sur le sixième grief, soit aucune définition de circuit de gestion du matériel entraînant un déficit quotidien de matériel de base

Attendu que l’employeur produit un courriel en date du 5 juillet 2020 émanant du docteur [U] ayant pour objet «'préparation conseil du bloc'», indiquant qu’il existe des problèmes de matériels';

Que les deux autres courriels produits sur ce sujet concernent les remontées de demandes pour ce conseil de bloc';

Attendu que ces seuls éléments sont insuffisants pour caractériser une faute de M. [Y] dans la gestion du circuit du matériel';

Qu’en effet la charte de fonctionnement en vigueur au bloc opératoire prévoit expressément que le conseil de bloc vise à faciliter l’organisation du bloc, les seules remontées de demandes de matériels ne démontrant nullement les manquements du salarié sur ce point';

Attendu qu’est également produit au dossier de l’employeur un courriel du docteur [V] en date du 10 novembre 2020 qui fait état qu’au moment d’une intervention il ne disposait pas de la prothèse à positionner sur un patient et indique «'ce matin le personnel s’aperçoit alors que le patient a déjà été anesthésié, que nous ne disposons pas du matériel. Interrogée Mme [Z] répond que cela est normal car le matériel n''est pas arrivé. Selon ses dires M. [Y] lui aurait demandé dès le vendredi de refuser ce prêt''»';

Attendu que si le constat de ce médecin est préjudiciable au bon fonctionnement du bloc, ce seul témoignage est insuffisant pour imputer cette faute à M. [Y], celui-ci ne faisant état que des propos de Mme [Z]';

Que ce grief, insuffisamment caractérisé en sa matérialité ne peut donc servir de base au licenciement du salarié';

Sur le septième grief, soit les mauvaises relations avec le corps médical

Attendu que ce grief n’est pas suffisamment étayé par les pièces du dossier';

Qu’en effet si des tensions existent au travers des différentes pièces produites au dossier du fait des impératifs de fonctionnement d’un bloc opératoire, les seules affirmations de M. [U] présentes dans le courriel du 7 janvier 2021 sont insuffisantes à caractériser la réalité de ce grief';

Attendu que si le contexte de la pandémie du covid 19 a visiblement beaucoup impacté le fonctionnement de la structure de soins, les relations dites «'délétères'» dénoncées par ce médecin le 7 janvier 2021 sont surprenantes dans la mesure où M. [Y] est en arrêt de travail depuis le 10 novembre 2020 sans qu’aucun signalement n’ai été réalisé immédiatement après la suspension de son contrat de travail';

Attendu que ce grief ne peut donc servir de base au licenciement de M. [Y]';

Sur le huitième grief, soit le déplacement d’un chariot d’anesthésie pédiatrique sans information préalable des anesthésistes

Attendu qu’au vu du courriel de M. [B] du 12 septembre 2020, celui-ci se plaint du déplacement des chariots pédiatrie sans que les anesthésistes soient informés';

Que ce courriel a été adressé à M. [Y] et en copie à M. [U] dès septembre 2020';

Attendu que ce n’est que dans son courriel du 7 janvier 2021 que le médecin évoque une mise en danger des patients du fait de ce déplacement alors même que la sécurité des patients était en cause';

Attendu que cet incident, s’il est caractérisé en sa matérialité, n’est pas suffisamment sérieux pour servir de base au licenciement de M. [Y]';

Attendu qu’à la lecture des documents produits, les fautes reprochées à M. [Y] sont soit prescrites, soit insuffisamment sérieuses pour justifier de son licenciement, de telle sorte qu’il se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse';

Attendu cependant qu’il peut être déduit de cette absence de cause réelle et sérieuse que le licenciement a en réalité été motivé par l’état de santé de M. [Y]';

Qu’ absent durant une longue période à deux moments clés de la clinique (mouvement social de 2018, sortie du confinement et enjeux incertains quant aux financement des blocs opératoires par le groupe Ramsay ) son licenciement, au vu de la précarité de la santé de ce cadre dans un contexte difficile, a été la seule solution adoptée par l’employeur';

Que celui-ci n’a même pas daigné répondre à la demande du salarié de rencontre avec le nouveau directeur de la clinique (les 20 et 26 janvier 2021), et a engagé immédiatement la procédure de licenciement';

Attendu que dans ces conditions le licenciement de M. [Y] doit être jugé nul';

Que le jugement déféré sera infirmé de ce chef';

Sur les conséquences de la nullité du licenciement

Attendu que par principe, le droit à réintégration est acquis au salarié dont le licenciement est déclaré nul';

Que lorsque le salarié demande sa réintégration sur le fondement de la nullité de son licenciement, l’employeur doit justifier son refus en apportant des éléments de nature à caractériser l’impossibilité matérielle dans laquelle il se trouve de réintégrer le salarié dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent';

Que si la réintégration est impossible ou si le salarié renonce à sa réintégration, lui est accordée en lieu et place une indemnisation';

Attendu qu’en l’espèce, M. [Y] demande que soit ordonnée sa réintégration au sein de la clinique [5].

Attendu que l’intimée ne fait état d’aucun élément factuel et récent démontrant, pour elle, l’impossibilité matérielle de réintégrer le salarié dans son emploi ou dans un emploi équivalent';

Qu’il ne peut dès lors qu’être fait droit à sa demande de réintégration';

Attendu que dans la mesure où la nullité du licenciement résulte de la violation d’un droit fondamental garanti par la Constitution, le salarié a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir jusqu’à sa réintégration, peu important qu’il ait reçu ou non des salaires ou un revenu de remplacement';

Attendu qu’il est constant que le salarié qui présente de façon abusive sa demande de réintégration tardivement, n’a droit, au titre de la nullité de la rupture de son contrat de travail pour cause de discrimination, qu’à la rémunération qu’il aurait perçue du jour de sa demande de réintégration à celui de sa réintégration effective ;

Que cette indemnité, à laquelle le salarié a droit, doit être évaluée à la somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre la demande et la décision de réintégration dans la limite du montant des salaires dont il a été privé.

Que cette période doit être assimilée à une période de travail effectif aux fins de la détermination des droits au congé annuel payé ;

Qu’il en résulte qu’il y a lieu de juger désormais, en application de la jurisprudence européenne (CJUE, 25 juin 2020, aff. 762/18, QH c/ Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria et aff. 37/19, CV c/ Iccrea Banca SPA Istituto Centrale del Credito Cooperativo), que, sauf lorsque le salarié a occupé un autre emploi durant la période d’éviction comprise entre la date du licenciement nul et celle de la réintégration dans son emploi, il peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de cette période en application des dispositions des articles L. 3141-3 et L.3141-9 du code du travail ;

Attendu qu’en l’espèce, M. [Y], a formulé sa demande de réintégration dès sa requête saisissant le conseil de prud’hommes, ainsi que cela résulte des termes de la requête initiale ;

Qu’il a donc vocation à percevoir une indemnité d’éviction égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction de l’entreprise et sa réintégration , sans déduction des éventuels revenus de remplacement dont il a pu bénéficier pendant cette période';

Attendu qu’à la date de la présente décision, soit pour une période de 52 mois, il a donc vocation à percevoir une indemnité d’éviction s’élevant à 258'396,84 euros bruts, outre 25'839,68 euros pour les congés payés y afférents ;

Que l’employeur sera condamné à lui payer cette somme, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud’hommes à l’employeur, et ce avec capitalisation ;

Attendu qu’il y a lieu d’infirmer le jugement déféré de ce chef ;

Attendu que rien au dossier ne permet de savoir selon quelles modalités M. [Y] percevait une participation ou un intéressement ;

Qu’au vu de l’analyse des bulletins de salaire produits au dossier aucun versement n’est intervenu dans les trois dernières années précédant son licenciement et ont dû probablement être versées sur un plan d’épargne salariale ;

Attendu que faute de tangibilité de l’existence même de la participation ou de l’intéressement, la salarié sera débouté de sa demande de ce chef';

Sur la remise de documents

Attendu que l’employeur devra remettre au salarié un bulletin de salaire rectifié conforme à la présente décision sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte';

Sur les intérêts

Attendu que les sommes dues au titre des créances salariales et l’indemnité conventionnelle de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud’hommes à l’employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l’article 1343-2 du code civil';

Sur les demandes accessoires

Attendu qu’il résulte des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail que dans l’hypothèse où un licenciement est déclaré nul pour cause de discrimination en application de l’article L.1132-4 du code du travail, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limité de six mois d’indemnités de chômage';

Attendu qu’il résulte des mêmes dispositions que lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, le juge doit ordonner ce remboursement d’office, sans pour autant liquider le montant de la créance de l’organisme intéressé, dès lors que celle-ci n’est pas connue';

Qu’il convient donc en l’espèce de condamner l’employeur à rembourser à Pôle Emploi devenu France Travail les sommes dues à ce titre, dans la limite de six mois d’indemnités.

Attendu que l’employeur qui succombe sera condamné aux dépens de première instance et d’appel et à payer au salarié la somme de 3'500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel';

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort

DECLARE recevable les demandes nouvelles en cause d’appel au titre de la durée maximale de travail et minimale de repos';

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Bayonne en date du 9 février 2023 sauf en ce qui concerne la demande au titre de la participation et de l’intéressement, le travail dissimulé et l’article 700 du code de procédure civile';

DIT que le licenciement de M. [O] [Y] est nul';

ORDONNE la réintégration de M. [O] [Y] au sein de la SASU Clinique [5]';

CONDAMNE la SASU Clinique [5] à payer à M. [O] [Y] les sommes suivantes:

21'691,36 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

2'169,13 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire sur heures supplémentaires,

11664,24 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

1'166,42 euros au titre des congés payés sur la contrepartie obligatoire en repos,

2'000 euros au titre des dommages et intérêts pour violation par l’employeur des durées maximales de travail et minimales de repos,

258'396,84 euros au titre de l’indemnité d’éviction, outre celle de 25'839,68 euros au titre des congés payés sur indemnité d’éviction, et ce avec intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud’hommes à l’employeur';

ENJOINT à l’employeur de remettre à M. [O] [Y] un bulletin de salaire rectifié conformément à la présente décision ;

DIT n’y avoir lieu à astreinte ;

ORDONNE à l’employeur à rembourser à Pôle Emploi devenu France Travail les sommes dues au titre des indemnités chômage, dans la limite de six mois d’indemnités ;

DIT que les sommes dues au titre des créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud’hommes à l’employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l’article 1343-2 du code civil';

CONDAMNE la SASU Clinique [5] aux entiers dépens de l’instance ;

CONDAMNE la SASU Clinique [5] à payer à M. [O] [Y] la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame BARRERE, faisant fonction de greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,