PC/PR

ARRÊT N° 288

N° RG 20/02997

N° Portalis DBV5-V-B7E-GEVX

[O]

C/

S.A.R.L. MAISON [F]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre sociale

ARRÊT DU 25 MAI 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 décembre 2020 rendu par le Conseil de Prud’hommes de [Localité 3]

APPELANTE :

Madame [D] [O]

née le 19 juin 1985 à [Localité 5] (85)

[Adresse 1]

[Localité 4]

Ayant pour avocat postulant M^e Yann MICHOT de la SCP ERIC TAPON – YANN MICHOT, avocat au barreau de POITIERS

Et ayant pour avocat plaidant M^e Gilles TESSON de la SELARL GILLES TESSON, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

INTIMÉE :

S.A.R.L. MAISON [F]

N° SIRET : 509 268 629

[Adresse 2]

[Localité 3]

Ayant pour avocat postulant M^e Bruno MAZAUDON de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS

Et ayant pour avocat plaidant M^e Nicolas LATOURNERIE, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 janvier 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Valérie COLLET, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile que l’arrêt serait rendu le 6 avril 2023, la date du délibéré ayant été prorogée au 11mai 2023 puis au 25 mai 2023.

— Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

Le 26 avril 2011, Mme [D] [O] a été engagée en qualité de vendeuse par la S.A.R.L. Maison [F], exploitant un fonds de commerce de boulangerie-pâtisserie disposant de plusieurs magasins dans la région de [Localité 3].

Dans le dernier état de la relation contractuelle, Mme [O] occupait un poste de responsable des ventes, statut cadre, niveau 1 avec un forfait de 218 jours de travail.

Par courrier remis en main propre le 6 décembre 2019, Mme [O] a notifié à son employeur sa décision de se 'mettre en repos forcé’ à compter du 16 décembre 2019 en exposant qu’elle avait atteint au 15 décembre 2019 le nombre de jours convenus au forfait.

Par courrier du 11 décembre 2019, également remis en main propre, l’employeur a confirmé à Mme [O] qu’elle pouvait bénéficier de 12 jours de repos annuel du 16 au 31 décembre 2019.

Par LRAR du 30 décembre 2019, la S.A.R.L. Maison [F] a notifié à Mme [O] un avertissement visant, en substance :

— un manquement dans la gestion d’une absence d’une salariée victime d’un accident du travail le 12 décembre 2019,

— le défaut de réalisation des plannings des deux premières semaines de 2020 qui lui avaient été demandés afin de pallier les conséquences de son absence imposée, du 15 au 31 décembre 2019,

— l’absence de passation anticipée de commandes de produits 'cafés Albert’ pour assurer la continuité de l’approvisionnement, compte-tenu de son absence du 15 au 31 décembre 2019,

— un manque de communication envers sa direction (validation d’une demande de congés d’une salariée sans aucune concertation avec la direction) et ses collaborateurs (absence d’information préalable à sa prise de congés unilatérale),

— un défaut de réalisation de diverses missions (suivi des chiffres d’affaires des magasins, développement des actions commerciales, supervision des magasins, projets vente/marketing, exécution d’horaires de vente habituels au même titre que ses collègues, suivi des audits et mise en place des actions correctives).

Le 7 janvier 2020, Mme [O] a adressé à l’employeur une LRAR par laquelle :

— elle contestait chacun des griefs articulés dans le courrier de notification d’avertissement du 30 décembre 2019,

— faisait part d’un certain nombre de dysfonctionnements la concernant : non-respect de la grille de salaire pour l’ensemble de ses 'années cadre’ pour une somme globale de 14 536,87 € brut, impossibilité de récupérer les jours travaillés en dehors de son forfait cadre, défaut de remboursement du capital investi dans l’entreprise, utilisation abusive des réseaux sociaux à des fins professionnelles,

— notifiait à l’employeur sa décision de prendre acte de la rupture de son contrat de travail à ses torts exclusifs.

Par acte reçu le 20 mai 2020, Mme [O] a saisi le conseil de prud’hommes de [Localité 3] d’une action en paiement de rappel de rémunération, en contestation de l’avertissement du 30 décembre 2019, en validation de sa prise d’acte de la rupture du contrat entraînant les effets d’un licenciement nul et, à défaut, dépourvu de cause réelle et sérieuse et en paiement de diverses indemnités subséquentes.

Par jugement du 7 décembre 2020, le conseil de prud’hommes de [Localité 3] a :

— condamné la S.A.R.L. Maison [F] à verser à Mme [O] les sommes de 12 271 € brut à titre de rappel de salaires 2017, 2018 et 2019 outre la somme de 1 227,10 € brut au titre des congés payés et débouté Mme [O] de sa demande à titre de dommages-intérêts afférents,

— condamné la S.A.R.L. Maison [F] à payer à Mme [O] les sommes de 5 580,48 € brut pour dépassement des forfaits jours pour les années 2017, 2018 et 2019 ainsi que 558,04 € au titre des congés payés et débouté Mme [O] de sa demande à titre de dommages-intérêts afférents,

— dit que l’avertissement est bien fondé et débouté Mme [O] de sa demande de dommages-intérêts afférents,

— débouté Mme [O] de ses demandes de dommages-intérêts pour déloyauté, harcèlement moral et discrimination, non-respect de la prévention des risques professionnels et des obligations en matière de santé au travail,

— requalifié la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en une démission,

— en conséquence, débouté Mme [O] de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement nul et à défaut dépourvu de cause réelle et sérieuse, d’indemnité légale de licenciement et d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents,

— condamné Mme [O] à payer à la S.A.R.L. Maison [F] la somme de 7 342,62 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l’obligation de préavis,

— ordonné à la S.A.R.L. Maison [F] de remettre à Mme [O] les documents sociaux et les bulletins de salaire dans un délai maximum de 45 jours après le prononcé du jugement,

— fixé le salaire de référence de Mme [O] à la somme de 2 819,25 € brut,

— dit que les sommes dues au titre des salaires et accessoires de salaire porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil,

— dit qu’il sera fait application de l’article 1343-2 du code civil,

— dit qu’en application de l’article R1454-28 du code du travail, le jugement est assorti de l’exécution provisoire de plein droit au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l’article R1454-14 du code du travail,

— condamné la S.A.R.L. Maison [F] à payer à Mme [O] la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du C.P.C.,

— débouté Mme [O] du surplus de ses demandes,

— débouté la S.A.R.L. Maison [F] de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du C.P.C.,

— condamné la S.A.R.L. Maison [F] aux dépens

Mme [O] a interjeté appel de cette décision selon déclaration transmise au greffe de la cour le 17 décembre 2020.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du magistrat de la mise en état en date du 28 décembre 2022.

Au terme de ses dernières conclusions remises et notifiées le 19 juillet 2021, auxquelles il convient à ce stade de se référer pour l’exposé détaillé des éléments de droit et de fait, Mme [O] demande à la cour :

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a ordonné la transmission de certains documents sociaux et des bulletins de salaire dans un délai maximum de 45 jours après le prononcé du jugement, fixé le salaire de référence à 2 819,25 € brut, dit y avoir lieu à application de l’article 1343-2 du code civil, condamné la S.A.R.L. Maison [F] aux dépens et à 1 500 € au titre de l’article 700 du C.P.C.,

— sur le minimum conventionnel :

> à titre principal, de confirmer le jugement en ce qu’il a jugé qu’elle avait droit à un rappel de salaire sur le minimum conventionnel applicable, d’infirmer le jugement sur le quantum, la période concernée et l’indemnisation et statuant à nouveau, de juger que la période de juillet à décembre 2016 n’est pas prescrite et de condamner la S.A.R.L. Maison [F] à lui payer les sommes de 16 270,15 € brut à titre de rappel de salaire, 1 627,07 € brut au titre des congés payés y afférents et 5 000 € à titre de dommages-intérêts,

> subsidiairement, de confirmer le jugement,

— sur le dépassement des forfaits jours :

> à titre principal, de confirmer le jugement en ce qu’il a jugé qu’elle avait droit à un rappel de salaire pour dépassement du forfait jours, de l’infirmer sur le quantum et l’indemnisation et de condamner la S.A.R.L. Maison [F] à lui payer les sommes de 7 153,52 € brut à titre de rappel de salaire, 715,35 € au titre des congés payés y afférents et 2 500 € à titre de dommages-intérêts,

> subsidiairement, de confirmer le jugement,

— sur la sanction injustifiée, le harcèlement moral et les discriminations, d’infirmer le jugement déféré et, statuant à nouveau :

> de juger qu’elle a été victime de déloyautés, harcèlement moral et discriminations,

> de juger nulle et, à défaut, sans cause réelle et sérieuse la sanction du 30 décembre 2019 et de condamner la S.A.R.L. Maison [F] à lui payer la somme de 3 000 € à titre de dommages-intérêts,

> de constater les carences de la S.A.R.L. Maison [F] en matière de prévention du harcèlement moral et des risques professionnels,

> de condamner la S.A.R.L. Maison [F] à lui payer les sommes de 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la prévention des risques professionnels, des obligations en matière de santé au travail et du harcèlement moral et de 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour les déloyautés et le harcèlement moral subis,

— sur la prise d’acte, infirmant le jugement déféré et statuant à nouveau :

> de juger la prise d’acte justifiée et qu’elle entraîne les effets d’un licenciement nul et, à défaut, sans cause réelle et sérieuse,

> de condamner la S.A.R.L. Maison [F] à lui payer les sommes de 6 308,07 € au titre de l’indemnité légale de licenciement, 8 457,75 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de 845,77 € brut au titre des congés payés y afférents,

> de condamner la S.A.R.L. Maison [F] à lui payer la somme de 25 000 € à titre de dommages-intérêts,

— en toute hypothèse, d’ordonner la transmission des documents sociaux conformes à l’arrêt à intervenir, de dire y avoir lieu aux intérêts de droit à compter de la date de la requête prud’homale, de condamner la S.A.R.L. Maison [F] à lui payer la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du C.P.C., de rejeter les demandes reconventionnelles de la S.A.R.L. Maison [F], de juger qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées et en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire devront être supportées par la défenderesse, en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement de l’article 700 du C.P.C

Au terme de ses dernières conclusions remises et notifiées le 26 décembre 2022, auxquelles il convient également de se référer pour l’exposé détaillé des éléments de droit et de fait, la S.A.R.L. Maison [F], formant appel incident, demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer à Mme [O] les sommes de 12 271 € brut à titre de rappel de salaires de 2017, 2018 et 2019 ainsi que 1 227,10 € brut au titre des congés payés, les sommes de 5 580,48 € brut pur paiement de dépassement des forfaits jours pour les années 2017, 2018 et 2019 et 558,04 € brut au titre des congés payés et la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du C.P.C. et de débouter Mme [O] de ces demandes,

— de confirmer le jugement entrepris pour le surplus,

— y ajoutant, de condamner Mme [O] à lui payer la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du C.P.C., outre les entiers dépens, avec bénéfice de distraction au profit de la SELARL Jurica.

MOTIFS

I – Sur la demande en paiement de rappel de rémunération au titre du minimum conventionnel :

Au soutien de sa demande et au visa des articles L2254-1, L2262-4, L2262-6 et L2262-12 du code du travail, Mme [O] expose :

— qu’elle occupait depuis juillet 2016 une fonction 'cadre de niveau 1' ainsi que l’établissent ses bulletins de salaire, que les salaires qui lui ont été versés ne respectent pas le minimum prévu par la convention collective nationale de la boulangerie-pâtisserie et qu’elle est fondée à solliciter un rappel de salaire d’un montant global de 16 270,15 € brut en principal pour la période comprise entre juillet 2016 et décembre 2019,

— que l’employeur ne peut se prévaloir d’une prétendue renonciation de sa part au bénéfice du salaire minimum conventionnel dès lors que cette renonciation n’est pas prouvée et serait, en toute hypothèse, sans effet, un salarié ne pouvant renoncer aux droits qu’il tient de la convention,

— s’agissant de la prescription :

> qu’en cas de rupture du contrat de travail, la période non prescrite en matière salariale correspond aux 3 années précédant la rupture du contrat de travail, intervenue le 7 janvier 2020, qu’en l’espèce, la période non prescrite remonte à 2016 en raison du non-respect par l’employeur de ses obligations informatives annuelles sur l’évolution des dispositions conventionnelles,

> que la reconnaissance partielle de la dette par la S.A.R.L. Maison [F] qui prétend limiter, du fait de la prescription, le rappel de rémunération à la somme de 10 729,07 € brut fait obstacle à la prescription,

> que la prescription ne peut courir qu’à compter du jour où le salarié a été informé de ses droits par l’employeur et que l’employeur ayant

manqué à son obligation d’information annuelle sur toute évolution conventionnelle, aucune prescription ne peut lui être opposée,

— que le non-respect d’un texte conventionnel caractérise un préjudice spécifique à réparer, qu’en l’espèce, le manquement de l’employeur a entraîné un appauvrissement de sa situation et une perte de pouvoir d’achat au quotidien, le versement d’indemnités journalières minorées, une majoration de l’assiette fiscale par l’effet mécanique du rétablissement dans ses droits.

La S.A.R.L. Maison [F] soutient :

— qu’il avait été convenu, afin d’asseoir l’autorité de Mme [O], qu’elle bénéficierait du statut cadre à compter de juillet 2016, sans modification substantielle de rémunération, que Mme [O] a perçu chaque mois sa rémunération sans remettre en cause cet accord, y compris dans les premiers courriers adressés à son employeur,

— que la demande de Mme [O] est prescrite pour la période comprise entre juillet et décembre 2016, le défaut d’information sur l’évolution des salaires décidée au sein de la branche n’ayant aucune incidence, les salariés pouvant prendre connaissance de la convention collective et de ses évolutions au sein de l’entreprise ou en accès libre sur les sites d’information officielles,

— que la convention collective prévoit un minimum conventionnel annuel pour les salariés classés en cadre 1, que Mme [O] se trompe de référence pour les minima annuels de 2018 et 2019 (faisant référence à des avenants qui n’ont été étendus par arrêtés ministériels que plusieurs mois après leur signature, de sorte que, jusqu’à ces arrêtés, seuls étaient applicables les avenants précédents),

— qu’ainsi, l’éventuel rappel de rémunération serait de 10 729,07 € brut en principal, outre 1 072,90 € brut au titre des congés payés et 453,19 € brut à titre de rappel de prime de fin d’année (au taux de 3,84 %)

— que Mme [O] ne justifie d’aucun préjudice distinct de celui résultant du retard de paiement, causé par la mauvaise foi de l’employeur.

Sur ce,

Sur le moyen tiré d’une renonciation de Mme [O] à une rémunération équivalente au minimum conventionnel correspondant à sa classification :

Ce moyen sera rejeté dès lors :

— que la S.A.R.L. Maison [F] ne rapporte pas la preuve de l’existence, contestée, d’un accord des parties aux termes duquel Mme [O] aurait renoncé au bénéfice de la rémunération conventionnelle correspondant à la classification qui lui a été attribuée à compter de juillet 2016, cette renonciation ne pouvant s’évincer de la seule absence de contestation à la réception des bulletins de salaire et avant la rupture du contrat de travail,

— qu’en toute hypothèse, l’accord invoqué par l’employeur serait dépourvu de toute valeur et de tout effet dès lors que, lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention collective, ces clauses s’appliquent au contrat de travail, sauf stipulations plus favorables, et que le salarié ne peut renoncer aux droits qu’il tient de la convention collective, étant par ailleurs rappelé qu’en application du principe de faveur, les dispositions conventionnelles plus favorables se substituent de plein droit à celle du contrat de travail, dans les entreprises relevant du champ d’application de l’accord collectif.

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande en rappel de rémunération :

Aux termes de l’article L. 3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Ce texte comporte deux mentions relatives au temps :

— la première mention fixe un délai pour agir, c’est-à-dire pour saisir le tribunal,

— la seconde mention (« les sommes dues au titre des trois dernières années») n’est pas un délai de prescription mais une limite dans le temps imposée par le législateur à l’assiette de la créance d’arriérés de salaires, celle-ci, bien qu’étant d’une durée égale en valeur absolue, pouvant être circonscrite, selon les cas, à une période différente de la période gouvernant la recevabilité de l’action.

La rupture du contrat de travail étant en l’espèce intervenue le 7 janvier 2020, date de notification de la prise d’acte, la demande en rappel de rémunération ne peut porter que sur les sommes dues au titre des trois années la précédant, soit en l’espèce les sommes dues à compter du 7 janvier 2017.

Sur la contestation de la demande de rappel de rémunération :

La S.A.R.L. Maison [F] soutient, sans être efficacement contredite :

— que n’étant pas adhérente à un syndicat patronal, les avenants successifs à la convention collective modifiant les salaires minimum ne lui sont opposables qu’à compter de la date de publication de leur arrêté ministériel d’extension et pour la durée restant à courir à compter de celle-ci,

— que si l’avenant 119 du 25 janvier 2018 (pièce 11) a été étendu par arrêté ministériel du 21 décembre 2018 publié le 29 décembre 2018 (pièce 12), l’avenant 112 du 16 janvier 2019 (pièce adverse 28) n’avait pas fait l’objet d’un arrêté d’extension à la date de rupture du contrat,

— que la créance de Mme [O] s’établit (selon décompte détaillé figurant en pages 7 et 8, établi sur la base de la rémunération annuelle et que la cour adopte) aux sommes de 6 068,52 € pour 2017, 2 270,13 € pour 2018 et 2 390,42 € pour 2019, en principal, outre les congés payés (1 072,90 € brut) et la prime de fin d’année de 3,84 % (453,19 € brut),

Il convient dès lors, réformant le jugement entrepris sur le montant de la créance salariale de Mme [O], de condamner la S.A.R.L. Maison [F] à payer à celle-ci la somme de 10 729,07 € brut au titre du rappel (global) de rémunération par rapport aux minima conventionnels applicables, outre la somme de 1 072,90 € brut au titre des congés payés y afférents et celle de 453,19 € brut au titre du rappel de prime de fin d’année.

Sur la demande indemnitaire complémentaire :

Le non-respect des minima salariaux conventionnels caractérise un manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles ayant causé à la salarié un préjudice, certes temporaire mais certain et effectif jusqu’à la régularisation, en termes de privation de pouvoir d’achat et de minoration de l’assiette des indemnités journalières servies par la CPAM au titre des arrêts de travail dont elle a fait l’objet (pièces 9 et 12) qui sera réparé, au regard de l’importance et de la durée de la situation, par l’octroi d’une indemnité de 1 000 € (le jugement déféré étant infirmé en ce qu’il a débouté Mme [O] de ce chef de demande).

II – Sur la demande en rappel de rémunération pour dépassement du forfait jours :

Au soutien de sa demande et au visa des articles L3121-64 et L3121-59 du code du travail et de la convention collective (article 2 annexe statut du personnel d’encadrement, durée du travail, forfait annuel en jours, pièce 28), Mme [O] expose :

— qu’elle ne conteste pas l’existence et l’applicabilité du forfait-jours,

— que l’examen des bulletins de salaire de décembre de chaque année révèle, sur la période comprise entre 2016 et 2019, l’existence d’un dépassement global de 50 jours,

— que l’employeur ne peut lui faire grief de ne pas s’être efficacement organisée dès lors :

> qu’il lui revient d’organiser la charge de travail pour permettre le respect des dispositions légales et conventionnelles, qu’il n’a pas établi de planning prévisionnel et qu’en toute hypothèse, un salarié a droit au paiement des heures supplémentaires effectuées avec l’accord, même implicite, de l’employeur ou si l’activité professionnelle les rendait nécessaires,

> qu’en l’espèce, elle avait pour mission le lundi, la préparation des commandes fournitures pour chaque magasin, le passage dans les magasins les mardis et vendredis, une présence le jeudi, le samedi ou dimanche en magasin et que l’employeur ne pouvait ignorer ses dépassements identifiés par le suivi des bulletins de salaire et les plannings de présence qu’elle remplissait chaque jour,

— sur la prescription opposée par l’employeur : qu’outre les moyens développés au titre de la demande en rappel de rémunération pour non-respect des minima conventionnels, il doit être considéré que la prescription n’est pas mensuelle mais annuelle, le bilan en matière de forfait étant établi annuellement,

— que le dépassement du forfait-jours prévu exige le rétablissement de l’intégralité de ses droits avec majoration de 10 % telle que prévue par la convention collective,

— que le conseil de prud’hommes n’a pas calculé les sommes dues sur la base du nombre de jours annuels prévu et n’a pas tenu compte de la majoration de 10 %,

— que ce dépassement lui a causé un préjudice certain dans sa vie personnelle et familiale.

La S.A.R.L. Maison [F] conclut :

— à titre principal, au débouté de Mme [O] en soutenant qu’un salarié ne saurait se prévaloir de sa propre turpitude pour fonder une demande et qu’en l’espèce, Mme [O] était en charge des plannings, y compris le sien et avait toute latitude pour prévoir ses jours de récupération,

— subsidiairement :

> à l’irrecevabilité de la demande en application de l’article L3245-1 du code du travail, pour la période de juillet à décembre 2016,

> à une réduction des sommes allouées à Mme [O], sur la base des minima conventionnels effectivement applicables

> au rejet de la demande indemnitaire complémentaire, à défaut de justification d’un préjudice indemnisable.

Sur ce,

L’employeur ne peut opposer à la salariée le moyen tiré de l’autonomie dont elle disposait pour organiser son temps de travail alors même qu’il n’a pas mis en oeuvre les moyens de contrôle de l’activité tels que prévus par la convention collective (annexe 'statut du personnel d’encadrement', article 2-5 'contrôle de la bonne application de l’accord') prévoyant notamment l’organisation d’entretiens annuels individuels d’évaluation dont il n’est pas justifié de la tenue effective.

S’agissant de la fin de non-recevoir tirée de la prescription, il convient, pour les motifs ci-dessus retenus au titre de la demande en rappel de rémunération pour non-respect des minima conventionnels, de juger que, la rupture du contrat de travail étant en l’espèce intervenue le 7 janvier 2020, date de notification de la prise d’acte, la demande en rappel de rémunération ne peut porter que sur les sommes dues au titre des trois années la précédant, soit les années 2017, 2018 et 2019.

Il doit ici être indiqué que la convention collective (annexe : statut du personnel d’encadrement; article 2-2 : dépassement du forfait annuel en jours, pièce 28 de l’appelante) dispose :

— que le nombre de jours travaillés dans l’année ne peut être supérieur à 282 jours et la majoration de salaire applicable à ces jours de travail supplémentaires ne peut être inférieure à 10 % pour les jours supplémentaires travaillés dans une année entre le 219ème et le 250ème jour…

— que les majorations de salaire sont applicables par référence au salaire journalier des salariés cadres, le salaire moyen journalier étant calculé en divisant le salaire annuel par le nombre de jours travaillés augmenté des congés payés et des jours fériés chômés.

Sur la base du minima conventionnel applicable (tenant compte de l’absence d’arrêté d’extension de l’avenant 112 du 16 janvier 2019, cf. ci-dessus), la créance de Mme [O] sera évaluée aux sommes de 3 454,43 € brut (2017), 2 853,66 € brut (2018) et 152,29 € brut (2019), soit globalement 6 460,38 € brut, outre la majoration conventionnelle de 10 % (646,03 € brut) soit 7 106,41 € brut et 710,64 € au titre des congés payés y afférents, le jugement déféré étant infirmé sur le montant de la somme allouée à Mme [O].

Le dépassement important du forfait en jours a causé un préjudice certain à Mme [O] en termes d’atteinte/restriction à sa vie personnelle et familiale, lequel sera réparé par l’octroi d’une indemnité de 500 €.

III – Sur les demandes indemnitaires au titre d’une sanction injustifiée, d’une situation de harcèlement moral et de discriminations :

Mme [O] soutient en substance avoir été victime dans les derniers mois de la relation contractuelle et spécialement depuis l’annonce de sa vie commune avec un collègue de travail d’une situation de discrimination et de harcèlement moral s’étant traduit :

— par un retrait de diverses missions et une perte d’autonomie, imposés sans explications et injustifiés,

— une surcharge de travail sans aucune contrepartie,

— un non-respect de la rémunération minimale conventionnelle, par rapport à deux collègues masculins,

— l’exercice de pressions pour l’inciter à un départ sous la contrainte,

— la notification brutale et vexatoire d’une sanction injustifiée.

Avant d’examiner les griefs articulés à l’encontre de l’employeur des chefs de discrimination et de harcèlement moral, il convient de vérifier la matérialité et l’importance mêmes (contestées par la salariée) des manquements visés par l’employeur dans la lettre de notification d’avertissement du 30 décembre 2019 dont Mme [O] soutient qu’elle participe, notamment par son absence de justification, à la situation de harcèlement dont elle se prétend victime.

1 – Sur la contestation de l’avertissement notifié le 30 décembre 2019 :

Au soutien de sa demande tendant à voir annuler et subsidiairement déclarer dépourvu de cause réelle et sérieuse l’avertissement à elle notifié le 30 décembre 2019, Mme [O] expose en substance :

— que la notification de la sanction est intervenue avec une précipitation blâmable, le jour du réveillon, étant considéré qu’elle était en arrêt-maladie, qu’elle avait une ancienneté de plus de 8 ans sans aucune sanction jusqu’alors et qu’il a été procédé de manière unilatérale et non contradictoire,

— qu’aucun des griefs invoqués par l’employeur n’est justifié (ainsi que développé en pages 32 et 33 de ses conclusions),

— que cette sanction a participé à sa fragilisation, que le versement en décembre 2019 d’une prime d’un montant supérieur à celui des années précédentes en confirme le caractère injustifié, cet avertissement apparaissant comme une mesure coercitive, en réaction à son arrêt-maladie et s’inscrivant dans un contexte de harcèlement moral.

La S.A.R.L. [F] conclut au débouté de Mme [O] en soutenant, pour l’essentiel :

— que l’employeur peut mettre en oeuvre son pouvoir disciplinaire sans que cela ne constitue, même lorsque cette mise en oeuvre est éventuellement abusive, une faute d’une gravité telle qu’elle ne permettrait pas la poursuite du contrat de travail,

Sur la contestation de la matérialité même des griefs invoqués par l’employeur :

— GRIEF n°1 : le 12 décembre 2019, l’une des vendeuses [L] [H] s’est tordue la cheville en magasin entraînant un accident du travail . Elle vous a informé de sa chute et de sa blessure à 13h45 mais vous avez quitté votre poste à 14h sans anticiper son absence et donc sans trouver des solutions de remplacement pour le lendemain. Hors, la gestion des absences et le fait de trouver des solutions de remplacement font partie des fonctions citées dans votre fiche de poste.

Mme [O] soutient, sans être contredite par la S.A.R.L. Maison [F] qui ne produit aucun élément au soutien de ce grief, que Mme [H] n’a jamais été absente consécutivement à l’incident du 12 décembre 2019.

Ce grief n’est pas établi.

— GRIEF n°2 : le vendredi 13 décembre 2019, il vous a été demandé de réaliser les plannings des semaines 1 et 2 (30 décembre 2019 au 12 janvier 2020) afin d’anticiper votre absence imposée par vous-même du 15 au 31 décembre 2019 pour récupération de vos jours 'cadre'. Hors cela n’a pas été fait et cela a entraîné un important dysfonctionnement organisationnel et un fort mécontentement au sein du personnel de vente. Cette fonction apparaît également dans votre fiche de poste et constitue une mission essentielle inhérente à votre fonction de responsable 'vente'.

Mme [O] conteste ce grief en soutenant que son emploi du temps ne lui permettait pas d’exécuter cette mission, que Mme [F] qui la lui a assignée ne faisait officiellement plus partie de l’entreprise (attestation de Mme [H], pièce 32), qu’un SMS de Mme [F] du 12 décembre 2019 (pièce 39) établit qu’elle a dû pallier l’absence d’une collègue le 13 décembre 2019, qu’elle était en repos le 14 et en récupération à partir du 15, que la demande de réaliser deux semaines de plannings par anticipation apparaît comme une consigne déloyale au regard de sa charge habituelle de travail, du fait que les plannings sont établis à la semaine et communiqués le vendredi pour le lundi suivant, de la demande de remplacer une collègue.

L’employeur soutient qu’au regard de l’emploi du temps de la salariée pour la semaine du 9 au 15 décembre 2019 (pièce 12) Mme [O] aurait eu le temps de s’exécuter, alors que les plannings n’avaient pas à être établis à la dernière minute, comme résultant du SMS produit par Mme [O] elle-même.

Force est de constater que l’employeur ne fournit aucune explication, s’agissant de la contestation par Mme [O] de l’exercice d’un pouvoir directionnel par Mme [F] dont la salariée indiquait dans sa lettre de contestation de l’avertissement (pièce 11) que l’employeur l’avait licenciée et qu’il lui a été dit que celle-ci n’avait plus de fonctions directives dans l’entreprise et bénéficiait des allocations chômage.

A défaut de justification d’un pouvoir légitime d’instruction par la personne ayant assigné la tâche litigieuse à Mme [O], ce grief sera écarté.

— GRIEF n°3 : la commande de produits 'Cafés Albert’ est effectuée par vos soins (environ une fois par mois) afin d’assurer l’approvisionnement en café, thé et boissons chocolatées des 5 magasins. Cependant, aucune commande n’a été passée pour anticiper votre absence du 15 au 31 décembre 2019 et aucun relai n’a été fait pour que cette action soit assurée par une autre personne durant votre absence.

Mme [O] conteste ce grief en soutenant que les commandes habituelles ont été passées, que l’employeur a subtilisé les classeurs qui se trouvaient dans son bureau, qu’elle produit (pièce 33) des photographies établissant les stocks, preuve des commandes passées précédemment et que l’employeur ne justifie pas d’une commande ultérieure plus importante pour pallier l’absence prétendue de commande fin décembre 2019.

L’employeur réplique que Mme [O] prétend sans preuve que la commande a été passée mais que l’employeur aurait subtilisé ses classeurs, sans que l’on ne comprenne rien à cet égard ni que cela change quoi que ce soit aux griefs reprochés à la salariée.

La matérialité de ce grief, contestée par Mme [O], n’est pas établie, à défaut de production par l’employeur d’un agenda des commandes et de la justification d’une commande de régularisation pour pallier le prétendu défaut de passation d’une commande en décembre 2019, alors même que Mme [O] verse aux débats (pièce 33) une photographie datée du 12 décembre 2019 montrant des colis 'Cafés Albert’ entreposés dans son bureau.

— GRIEF n°4 : manque de communication envers la direction et les collaborateurs (vente et production) dont les exemples suivants :

> validation d’une demande de congés d’une salariée du magasin de [Localité 6] du 28 décembre 2019 au 2 janvier 2020, sans concertation avec la direction et sans en informer les préposés,

> aucune transmission d’information préalable auprès de ses collègues pour pallier à son absence au titre de la récupération des 'journées cadre'.

Mme [O] conteste ce grief en exposant :

— que depuis décembre 2012, elle intègre les congés payés dans les roulements des plannings qui relèvent de sa compétence, les souhaits de vacances étant adressés tous les ans et à signer par chaque salarié et la responsable, l’employeur devant ensuite les valider, la demande de Mme [I] ayant été transmise le 1er novembre 2019 à la direction qui n’y a pas répondu, alors même que deux salariées attestent (pièces 35 et 36) de la pratique de l’employeur de laisser les salariés dans l’incertitude pour les congés payés,

L’employeur soutient que Mme [O] a changé d’argumentation entre sa requête initiale (indiquant qu’elle validait seule les congés payés, ce qui est faux) et ses conclusions de première instance (précisant que l’employeur devait valider les congés, ce qui lui est reproché de ne pas avoir respecté) mais qu’il le faisait rarement (sans en apporter la preuve).

Ce grief sera considéré comme établi à défaut pour Mme [O] d’établir qu’elle a effectivement transmis à l’employeur la demande de congés de Mme [I], étant par ailleurs considéré que l’employeur ne justifie pas objectivement de la désorganisation de l’entreprise prétendument générée par la prise de congés de Mme [O], notifiée avec un délai de prévenance d’une semaine.

— GRIEF n°5 : en novembre 219, vous avez formulé oralement le besoin de recevoir des écrits de M. [F] au sujet de ses attentes vis-à-vis de vos fonctions. Le 8 novembre 2019, M. [F] vous a remis un questionnaire par écrit dont vous étiez demandeuse et reste à ce jour en attente d’une réponse de votre part. Lors de cet échange, M. [F] vous a également rappelé oralement les missions émanant de votre fonction et ce qu’il attendait de vous. Cependant plusieurs missions ne sont toujours pas effectuées à ce jour, telles que le suivi des chiffres d’affaires des magasins, avec l’analyse précise des ventilations, le développement des actions commerciales, (promotions, coaching des équipes de vente), le passage systématique 2 fois par semaine dans chaque magasin pour effectuer le ravitaillement en monnaie et assurer un suivi de la propreté et du merchandising des boutiques, solliciter M. [F] pour évoquer et proposer des nouveautés, des promotions ou de nouvelles stratégies en vente/marketing, effectuer les horaires de vente habituels au même titre que vos collègues en assurant des fermetures et des après-midis durant les weekends, assurer le suivi des audits et la mise en place des actions correctives.

Mme [O] conteste ces griefs en soutenant :

— que depuis trois mois, l’employeur lui avait retiré ses fonctions d’encadrement et lui imposait une modification de planning (ventes),

— qu’elle a demandé des consignes écrites bien avant novembre 2019,

— que si les griefs de l’employeur étaient fondés, pourquoi attendre aussi longtemps pour en faire le constat '

— que l’employeur lui avait demandé de sortir des horaires de vente (ainsi que l’établit sa fiche de poste, pièce 3) tout en lui demandant d’effectuer les horaires de vente comme les vendeuses,

— qu’elle verse aux débats des notes de travail (pièce 15) et un projet de plan d’action (pièce 20) dont un propre témoin de l’employeur (attestation [S], pièce 19) confirme l’existence (j’ai pu comprendre rapidement qu’il lui serait difficile de changer sa routine quotidienne et donc de mettre en oeuvre son plan d’action d’amélioration).

L’employeur expose que Mme [O] ne rapporte pas la preuve d’avoir répondu à son questionnaire écrit du 8 novembre 2019 dont elle ne conteste pas l’existence et qu’il est toujours dans l’attente d’éléments demandés depuis longtemps (suivi des chiffres d’affaires, suivi des audits..) dont Mme [O] ne justifie pas de la réalisation des missions.

Ce grief est constitué, Mme [O] ne justifiant pas avoir répondu au questionnaire écrit établi par l’employeur qu’elle ne conteste pas avoir reçu et ne justifiant pas de la réalisation des missions dont elle ne conteste pas qu’elles lui avaient été effectivement assignées, ainsi qu’il résulte de l’attestation de M. [S] (pièce 20 de l’intimée) à laquelle elle fait expressément référence.

Sur la contestation de la proportionnalité et de l’impartialité de la sanction :

Les griefs visés dans l’avertissement litigieux sont ainsi partiellement établis et justifient la mesure prise par l’employeur, en ce qu’ils caractérisent des manquements de la salariée à ses obligations contractuelles, justifiant une mesure consistant en un rappel à l’ordre dépourvue d’incidence directe sur le sort du contrat de travail, étant par ailleurs considéré :

— que l’employeur n’est pas tenu de convoquer un salarié à un entretien avant de lui notifier un avertissement et qu’il n’est pas justifié qu’une telle sanction est susceptible, au sens de la convention collective applicable, d’avoir une incidence sur le maintien du salarié dans l’entreprise,

— que les circonstances de temps et de forme de la notification de la mesure disciplinaire litigieuse ne caractérisent aucun élément brutal ou vexatoire dans la mesure où la suspension du contrat de travail résultant de l’arrêt-maladie ne privait pas l’employeur de la possibilité de prononcer et notifier une mesure disciplinaire pour des motifs autres qu’un manquement à l’obligation de loyauté, commis antérieurement à l’arrêt de travail du 27 décembre 2019 (courant jusqu’au 25 janvier 2020) et où aucun texte n’interdit la notification d’une sanction disciplinaire, la veille ou l’avant-veille d’un jour férié.

Il convient dès lors, confirmant le jugement entrepris, de débouter Mme [O] de sa demande tendant à voir annuler ou, à défaut, déclarer dépourvue de cause réelle et sérieuse, l’avertissement notifié le 30 décembre 2019 et à voir condamner la S.A.R.L. Maison [F] à lui payer la somme de 3 000 € à titre de dommages-intérêts.

2 – Sur les demandes formées au titre de situations de discrimination et de harcèlement moral prétendument subies par la salariée :

Sur la matérialité même d’une situation de discrimination :

Il doit être rappelé qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse… (article L1132-1 du code du travail dans sa version applicable au litige),

— que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles (article L1134-1 du code du travail) .

— qu’il appartient ainsi au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement et il incombe à l’employeur qui en conteste le caractère discriminatoire d’établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination,

— qu’il appartient en conséquence au juge du fond d’examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié, d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Mme [O] soutient avoir été victime de discrimination, pour avoir :

— d’une part, été rétribuée à un niveau inférieur aux minima conventionnels alors que deux autres cadres, masculins, de l’entreprise voyaient lesdits minima respectés,

— d’autre part, été victime de brimades et d’ostracisation depuis l’annonce de sa relation maritale avec un collègue de travail.

A l’appui de ses allégations, elle produit s’agissant des éléments en lien direct avec les faits de discrimination par elle invoqués, outre les courriers adressés à son employeur (lettre du 6 décembre 2019, lettre en réponse à l’avertissement du 30 décembre 2019, lettre de prise d’acte de la rupture du contrat de travail) :

— une attestation de Mme [H] (pièce 32) relation [D] et [T] : changement de comportement dès qu’il l’a su. Lors de ma relation avec un boulanger, il ne nous a plus adressé la parole à tous les deux, il a un problème avec les gens qui se mettent en couple dans son entreprise, [D] est sortie plusieurs fois en pleurs du bureau,

— une attestation de M. [T] [M], boulanger, conjoint de Mme [O] (pièce 19) fait pleuré Mme [O] à plusieurs reprises dont le 20 novembre 2019 en ma présence ainsi que d’autres vendeuses dans l’arrière-boutique (Mme [E], Mme [I], Mme [P]), ne communique plus avec moi depuis l’annonce de notre couple avec Mme [O], il va voir directement les personnes pour les directives.

S’agissant de la discrimination en matière salariale, il y a lieu de considérer :

— que la réalité du non-respect des minima conventionnels salariaux au détriment de Mme [O] a ci-dessus été retenue,

— que la différence de rémunération alléguée par Mme [O] est établie par l’analyse du bulletin de salaire de son collègue (et compagnon) cadre de janvier 2020 (pièce 42 dont la recevabilité n’est pas contestée par l’employeur) faisant état d’un salaire de base mensuel (2 728,50 € brut) correspondant au minimum conventionnel annuel (32 742 €),

— que l’employeur ne conteste pas la différence de rémunération alléguée par Mme [O] vis-à-vis de ses deux collègues cadres masculins mais soutient qu’aucune discrimination fondée sur le sexe de la salariée n’est caractérisée dès lors que la circonstance qu’elle était devenue le bras droit du dirigeant établit l’absence de velléité de discrimination par le sexe,

— que force est cependant de constater l’existence en termes salariaux d’une discrimination au détriment de Mme [O] par rapport à ses homologues de sexe masculin, relevant des dispositions de l’article L1132-1 du code du travail et qu’il n’est ni allégué ni établi que cette situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

S’agissant de l’allégation d’une discrimination fondée sur l’existence d’une relation maritale avec un collègue de travail, les éléments produits par Mme [O], dont l’un émane de son compagnon et ne décrit aucun fait précis ne constituent pas, pris tant isolément que dans leur ensemble, des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination à ce titre.

Sur la matérialité même d’une situation constitutive de harcèlement moral :

Il sera rappelé :

— qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (article L. 1152-1 du code du travail)

— que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l’intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel,

— que le harcèlement moral est caractérisé par la constatation de ses conséquences telles que légalement définies, peu important l’intention (malveillante ou non) de son auteur,

— que le régime probatoire du harcèlement moral est posé par l’article L. 1154-1 du code du travail qui prévoit que dès lors que le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

— que le salarié n’est tenu que d’apporter au juge des éléments permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral et qu’il ne supporte pas la charge de la preuve de celui-ci.

— que le juge doit examiner la matérialité des faits allégués par le salarié en prenant en compte tous les éléments invoqués y compris les certificats médicaux, qualifier juridiquement ces éléments en faits susceptibles, dans leur ensemble, de faire présumer un harcèlement moral, examiner les éléments de preuve produits par l’employeur pour déterminer si ses agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et si ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

— que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de management par un supérieur hiérarchique dès lors qu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel

Mme [O] fait état à ce titre d’un retrait de missions et d’une perte d’autonomie décidés de manière brutale, unilatérale et injustifiée ainsi que d’une surcharge de travail sans contrepartie, ayant contribué à la fragiliser psychologiquement.

A l’appui de ses allégations, elle produit, outre ses propres courriers adressés à l’employeur et reprenant ses griefs :

— ses bulletins de salaire mentionnant les primes exceptionnelles dont elle bénéficiait régulièrement, témoignage de ses qualités professionnelles,

— les éléments justificatifs du dépassement régulier du forfait-jours,

— une attestation de Mme [Y], vendeuse (pièce 16) : à plusieur reprise j’ai vu [D] [O] ainsi que d’autre vendeuse sortant en pleure de leur entretien avec M. [F]. Entretien qui durais parfois des heures, tout les jours,

— une attestation de Mme [A] [E], vendeuse (pièce 17) [D] sortant du bureau de M. [F] en pleurant,

— une attestation de M. [M], boulanger, compagnon de Mme [O] (pièce 19) fait pleuré Mme [O] à plusieurs reprises dont le 20 novembre 2019 en ma présence ainsi que d’autres vendeuses dans l’arrière-boutique, Mme [E] [D], Mme [I], Mme [P],

— une attestation de Mme [H], vendeuse (pièce 32) relation [D] et [T] -> changement de comportement dès qu’il l’a su,

— une attestation de Mme [U], vendeuse (pièce 35) en fin d’année 2019, Mme [O] arrivait au magasin pour faire le tour comme chaque semaine. On a aussitôt vu que ça allait pas elle a essayé de le cacher mais a finit par fondre en larmes en avouant l’acharnement qu’elle subissait de la part de M. [F]. Elle était fatiguée à bout de forces de voir un tel changement de comportement à son égard de la part de monsieur et de voir que peu de personnes la soutenaient à par quelques vendeuses car les responsables avec qui elle s’entendait très bien au début ont préféré fermer les yeux et ne pas la soutenir,

— une attestation de Mme [R], vendeuse (pièce 36) je n’ai pas été témoin de la relation professionnelle entre Mme [O] et M. [F]. Mais je peux témoigner des deux derniers passages de Mme [O] au sein de l’établissement. Elle était fatiguée, à bout de nerfs et en larmes. Elle est pourtant restée discrète mais a avouer légèrement l’acharnement du chef d’entreprise à son égard,

— une attestation de Mme [X], gestionnaire ressources humaines (pièce 37) j’ai pu assister à un entretien entre M. [F] et Mme [O] à la demande de celle-ci car elle subissait ses brimades à chaque entretien. Et durant cet entretien, M. [F] incitait auprès de Mme [O] pour qu’elle donne sa démission et comme elle n’allait pas dans son sens, la reconvoquait pour le lendemain pour la même chose, il a fait installer sur les téléphones personnels l’application Whatsapp, il m’avait demandé mais j’ai refusé car il n’avait aucune limite, il envoyait des messages à toute heure de la journée, le weekend, les jours de repos et les vacances et les salariés devaient lui répondre,

— un échange de SMS, le 10 juin 2019, avec une co-salariée (pièce 40 et P.V. de constat/retranscription du 8 septembre 2021, pièce 46) à propos d’un futur entretien avec M. [F] , dans lequel celle-ci écrit 'qu’est ce qu’il te veux encore '',

— un certificat médical d’arrêt de travail du 27 décembre 2019 au 25 janvier 2020 (pièce 9) et un certificat de prolongation jusqu’au 23 février 2020 (pièce 12) et une ordonnance prescrivant un sédatif léger.

Les attestations 35 et 36, de même que l’attestation 37 en ses développements relatifs à un prétendu usage abusif des réseaux sociaux subis par d’autres salariés que le témoin (non étayés par un quelconque élément objectif vérifiable) constituent des témoignages indirects qui ne peuvent être retenus, de même que l’attestation vague et imprécise de Mme [H] (pièce 32) et les échanges de SMS avec une co-salariée (pièces 40 et 46) étant par ailleurs constaté que ni Mme [O] ni aucun témoin ne précise à aucun moment les missions qui lui auraient été retirées par la S.A.R.L. Maison [F].

Sont en revanche matériellement établis, outre une dégradation de l’état de santé de Mme [O] en fin de relation contractuelle, un dépassement du forfait jours sur plusieurs années, sans aucun contrôle de l’employeur, une sortie en pleurs consécutivement à un entretien avec M. [F] le 20 novembre 2019 (témoignages concordants de M. [M], Mme [Y] et Mme [A]/ [E]), l’évocation d’une démission lors d’un entretien avec l’employeur (témoignage de Mme [X]), tous éléments, multiples et donc répétés, au sens de l’article L1152-1 du code du travail, de nature à laisser supposer l’existence de la situation de harcèlement alléguée par Mme [O].

Outre la contestation de la force probante des éléments produits par Mme [O], la S.A.R.L. Maison [F] soutient :

— que M. [F] n’a pas changé d’attitude envers Mme [O] consécutivement à l’annonce de la relation de couple avec M. [M],

— que si Mme [O] a effectivement pu pleurer à plusieurs reprises dans le bureau de M. [F], c’est à l’occasion de l’évocation de ses problèmes personnels et de couple auprès de son employeur, le samedi 6 juillet par M. [J] avec lequel elle évoquait des difficultés personnelles, le mardi 15 octobre 2019 suite à un entretien avec le gérant durant lequel elle lui a fait part de ses difficultés personnelles,

— que le fait d’indiquer à Mme [O] que, si elle souhaitait quitter l’entreprise, elle pouvait démissionner ne constitue pas en soi un acte de harcèlement,

— que l’origine des difficultés rencontrées par Mme [O] réside dans son incapacité à évoluer dans son poste et dans un isolement manifeste avec son compagnon qui a conduit à une absence de communication avec le reste de l’équipe.

Elle produit aux débats :

— une attestation de M. [B], technicien (pièce 13) indiquant avoir constaté lors de ses interventions régulières dans l’entreprise, les relations normales entre M. [F] et Mme [O],

— une attestation de Mme [Z], ancienne salariée du 3 septembre 2015 au 31 juillet 2019, (pièce 14) indiquant ne pas avoir observé de changement de comportement de la part de M. [F] suite à l’annonce de la relation de Mme [O] et M. [M] à l’ensemble des salariés début juillet 2019,

— une attestation de Mme [P], responsable de vente (pièce 15) lorsque Mme [O] et M. [M] se sont mis en couple et l’ont annoncé à l’ensemble du personnel début juillet 2019 je n’ai observé aucun changement de comportement de la part de M. [F] à leur égard à partir de ce moment la. Des difficultés de communication et une certaine gêne sont apparues du fait que Mme [O] et M. [M] ont pris pour habitude de fermer la porte de leur bureau commun lorsqu’ils étaient à l’intérieur. Concernant la gestion des plannings de vente, Mme [O] les réalisait pour les cinq magasins et gérait complètement le sien,

— une attestation de Mme [G], assistante de direction (pièce 16) : je n’ai pas observé de changement de comportement de la part M. [F] suite au fait que Mme [O] et M. [M] se soient mis en couple et l’ai annoncé à l’ensemble des salariés (début juillet 2019) A partir de cette période j’ai constaté qu’ils fermaient la porte de leur bureau commun lorsqu’ls étaient tous deux à l’intérieur alors que ce n’était pas le cas avant leur relation amoureuse, cela pouvait engendrer des difficultés de communication et certaines situations gênantes relevant de l’ordre privé. Dans l’exercice de ses fonctions en tant que responsable des ventes, je confirme que Mme [O] était en charge de la réalisation des plannings de vente et qu’elle gérait son propre empoi du temps,

— attestation de M. [N], boulanger (pièce 18) j’ai été en couple avec [L] [H] d’octobre 2018 à janvier 2020 qui travaille aussi pour la maison [F] en qualité de vendeuse depuis le 11/01/22018. Je n’ai observé aucun changement de comportement de la part de M. [F] à mon égard et à l’égard de Mme [H] lorsqu’il a eu connaissance de notre relation.

— une attestation de Mme [V], assistante administrative (pièce 19) indiquant s’être 'mise en couple’ avec un co-salarié depuis septembre 2019 et n’avoir observé aucun changement de comportement de la part de M. [F],

— une attestation de M. [S], cadre supérieur, non salarié de l’entreprise (pièce 20) décrivant en substance la mise en place à compter de mars 2019 d’un plan d’actions d’améliorations en collaboration avec M. [F] et Mme [O] , les difficultés de Mme [O] à le mettre en oeuvre et la confiance que lui maintenait cependant l’employeur,

— une attestation de M. [W], salarié d’une entreprise fournisseur de farines (pièce 22) faisant en substance état d’un ressenti équivalent à celui exprimé par M. [S],

— une attestation de Mme [K], responsable boulangerie (pièce 23) Mme [O] avait en charge la réalisation des plannings de l’ensemble des vendeuses et référentes des 5 magasins y compris le sien. Mme [O] ne transmettait pas de directives précises dans sa fonction d’encadrement de la force de vente et d’animation de la vente. Des difficultés dans son management ont commencé à se faire sentir dès le mois d’avril 2019 lors des réunions mensuelles regroupant les référentes de chaque magasin.

— une attestation de M. [C], 'consultant en entreprises’ (pièce 24) alors qu'[D] [O] était responsable des ventes pour les 5 points de vente elle n’assumait pas sa fonction et fuyait sa responsabilité, elle se réfugiait dans la vente sur le seul point de vente du magasin Bd de l’Industrie, elle n’utilisait pas les documents opérationnels qui lui étaient fournis (grille d’évaluation et de suivi des points de vente….) '.

Il a été ci-dessus jugé que les éléments produits par Mme [O] ne permettaient pas de supposer l’existence d’un changement d’attitude de l’employeur, en réaction à l’annonce de sa relation avec un salarié de l’entreprise et il convient d’observer que l’employeur verse aux débats des témoignages – dont la crédibilité n’est objectivement pas plus contestable que celle des attestations produites par Mme [O] – faisant état d’une absence de changement d’attitude de sa part à l’égard de Mme [O].

Il doit cependant être considéré :

— que la S.A.R.L. Maison [F] n’apporte aucun élément établissant que le mal-être exprimé à travers des pleurs par Mme [O] à la suite des deux entretiens dont elle reconnaît l’existence (hors entretien du 20 novembre 2019) serait lié aux difficultés personnelles et intimes qu’elle aurait pris l’habitude de confier à son employeur et qui l’auraient finalement submergée, étant observé que l’intimée ne produit pas d’attestation de M. [J], mentionné dans un courrier de l’employeur du 21 janvier 2020 comme 'confident’ occasionnel de Mme [O],

— qu’elle n’établit pas plus que la différence de traitement salarial de Mme [O] par rapport à ses collègues cadres masculins (qui participe d’une dévalorisation de la salariée entrant dans le champ des pratiques harcelantes) serait justifiée par des considérations objectives liées, par exemple, aux fonctions exercées ou à l’ancienneté dans l’entreprise.

Sur la demande indemnitaire fondée sur des faits de discrimination et de harcèlement moral :

Le salarié s’estimant victime de harcèlement moral et/ou de discrimination peut solliciter des dommages et intérêts en réparation du préjudice en résultant, indépendamment des demandes indemnitaires afférentes à la rupture du contrat de travail.

En l’espèce, Mme [O] sollicite une somme de 5 000 € à titre de dommages intérêts au titre des situations de harcèlement moral et de discrimination qu’elle a subies.

Compte tenu du préjudice moral qu’elle a souffert et des conséquences qui en sont résultées pour sa santé comme il en a justifié par la production des pièces médicales sus-visées, il convient de condamner la société à lui verser une somme de 3 000 € à titre de dommages intérêts.

Les sommes accordées à titre de dommages intérêts sont toujours nettes de prélèvements sociaux sans qu’il soit nécessaire de le mentionner expressément.

IV – Sur la demande indemnitaire au titre d’un manquement de l’employeur à ses obligations en matière de prévention :

En vertu de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et il lui est interdit de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés. Toutefois, ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Il est constant que l’obligation de prévention qui résulte des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral et de discrimination instituée par les articles L. 1152-1 et L1132-1 du code du travail, qu’elle ne se confond pas avec elle et qu’ainsi, ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l’ employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser.

Force est en l’espèce de constater que la S.A.R.L. Maisons [F] ne justifie pas avoir mis en place à l’égard de Mme [O] un quelconque dispositif de contrôle de l’effectivité de son temps de travail, situation ayant généré des dépassements importants du forfait en jours.

Le manquement de l’employeur à son obligation de prévention en matière de sécurité est ainsi constitué et Mme [O] ne justifie que d’un préjudice constitué, comme elle le soutient, d’une perte de chance de travailler dans un environnement serein et protecteur qui sera compensée par l’octroi d’une indemnité de 1 000 €.

V – Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail :

La prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié entraîne la cessation immédiate du contrat de travail et le juge doit fonder sa décision sur les manquements de l’employeur invoqués par le salarié à l’appui de la prise d’acte.

Même dans le cadre d’une prise d’acte fondée sur des faits de discrimination ou de harcèlement moral, le prononcé d’une rupture produisant les effets d’un licenciement nul n’est pas automatique et les juges doivent s’assurer que les manquements reprochés ont empêché la poursuite du contrat de travail.

A ce titre, contrairement au principe selon lequel l’ancienneté des manquements invoqués par le salarié contribue à disqualifier leur gravité et à démontrer qu’ils n’ont pas empêché la poursuite du contrat de travail, il est acquis en matière de harcèlement moral et/ou de discrimination que la persistance dans la durée des faits constitutifs établit leur gravité dans la mesure où il ne peut pas y avoir d’accommodation du salarié à ce type de manquement et que c’est au contraire sa persistance qui rend impossible la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce les manquements retenus à l’encontre de l’employeur ont été suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail de sorte qu’il convient, réformant le jugement entrepris, de juger que la prise d’acte par Mme [O] de la rupture de son contrat de travail est fondée et produit les effets d’un licenciement nul.

Lorsque la prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul, le salarié peut prétendre :

— à une indemnité compensatrice de préavis et à l’indemnité de congés payés afférente,

— à une indemnité de licenciement conventionnelle ou légale,

— à des dommages intérêts pour licenciement nul, étant précisé que les dispositions de l’article L. 1235-3-2 du code du travail excluent l’application du barème d’indemnisation lorsque la prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul (article L. 1235-3-2 du code du travail) et que le salarié peut prétendre au versement d’une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois (article L. 1235-3-1 du code du travail).

En l’espèce, sur la base d’un salaire mensuel moyen de 2 728,50 € brut correspondant au minimum conventionnel applicable (cf ci-dessus), il sera alloué à Mme [O] les sommes de :

—  5 457,00 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (article 32 de la convention collective)

—  545,70 € brut au titre des congés payés y afférents,

—  6 105,01 € au titre de l’indemnité légale de préavis,

—  20 000 € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice causé par la prise d’acte produisant les effets d’un licenciement nul (article L1235-3-1 du code du travail en sa rédaction issue de la loi 2018-217 du 29 mars 2018), s’agissant d’une salariée âgée de 34 ans révolus à la date de la rupture du contrat de travail, présentant une ancienneté de 8 ans révolus, ayant retrouvé un emploi dans les semaines ayant suivi la notification de la prise d’acte mais à des conditions inférieures en termes de fonctions et de niveau de rémunération (pièce 48).

Compte tenu de la reconnaissance du bien-fondé de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement nul, il convient de débouter l’employeur de sa demande d’indemnisation par la salariée au titre du préavis non exécuté (à laquelle le jugement déféré – qui sera réformé sur ce point – a fait droit, à concurrence de la somme de 7 342,62 € 'net').

VI – Sur les demandes accessoires :

La S.A.R.L. Maison [F] sera condamnée à remettre à Mme [O] les documents sociaux et de fin de contrat (bulletin de salaire rectifié, attestation Assedic) conformes aux dispositions de la présente décision, sans qu’il y ait lieu à assortir cette condamnation d’une astreinte.

Les sommes allouées à Mme [O] porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation à l’audience de conciliation s’agissant des condamnations de nature salariale et de la date du prononcé du présent arrêt, s’agissant des condamnations de nature indemnitaire.

La S.A.R.L. Maison [F] sera condamnée aux dépens d’appel et de première instance.

L’équité commande de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la S.A.R.L. Maison [F] à payer à Mme [O], en application de l’article 700 du C.P.C., la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles par elle exposés en première instance et d’allouer à Mme [O] une indemnité supplémentaire de 1 500 € au titre des frais par elle exposés en cause d’appel.

La S.A.R.L. Maison [F] sera condamnée aux entiers dépens d’appel et de première instance et au paiement des sommes retenues par l’huissier instrumentaire en cas d’exécution forcée de la présente décision, en sus de l’indemnité allouée au titre de l’article 700 du C.P.C.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de [Localité 3] en date du 7 décembre 2020,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté Mme [O] de sa contestation de l’avertissement notifié le 30 décembre 2019 et de sa demande indemnitaire subséquente,

— condamné la S.A.R.L. Maison [F] à payer à Mme [O], en application de l’article 700 du C.P.C., la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles par elle exposés en première instance et débouté la S.A.R.L. Maison [F] de ce chef de demande,

— condamné la S.A.R.L. [F] aux dépens,

Réformant la décision entreprise pour le surplus et statuant à nouveau :

— Condamne la S.A.R.L. Maison [F] à payer à Mme [O] la somme de 10 729,07 € brut au titre du rappel (global) de rémunération par rapport aux minima conventionnels applicables pour la période comprise entre le 7 janvier 2017 et le 7 janvier 2020, outre la somme de 1 072,90 € brut au titre des congés payés y afférents, celle de 453,19 € brut au titre du rappel de prime de fin d’année et celle de 1 000 € à titre de dommages-intérêts,

— Condamne la S.A.R.L. Maison [F] à payer à Mme [O] la somme de 7 106,41 € brut et celle de 710,64 € au titre des congés payés y afférents, à titre de rappel de rémunération sur dépassement du forfait jours, outre la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts,

— Condamne la S.A.R.L. Maison [F] à payer à Mme [O] la somme de 3 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant des situations de discrimination et de harcèlement moral subies pendant l’exécution du contrat de travail,

— Condamne la S.A.R.L. Maison [F] à payer à Mme [O] la somme de 1 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant des manquements de l’employeur à son obligation de sécurité et de prévention,

— Juge que la prise d’acte par Mme [O] de la rupture de son contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul,

— Fixe le salaire mensuel moyen de Mme [O] à la somme de 2 728,50 € brut,

— Condamne la S.A.R.L. Maison [F] à payer à Mme [O] les sommes de :

> 5 457,00 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

> 545,70 € brut au titre des congés payés y afférents,

> 6 105,01 € au titre de l’indemnité légale de préavis,

> 20 000 € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice causé par la prise d’acte produisant les effets d’un licenciement nul,

— Déboute la S.A.R.L. Maison [F] de sa demande reconventionnelle en paiement d’indemnité pour non-respect du préavis,

— Condamne la S.A.R.L. Maison [F] à remettre à Mme [O] les documents sociaux et de fin de contrat (bulletin de salaire rectifié, attestation Assedic) conformes aux dispositions de la présente décision, dans le mois du prononcé de la présente décision,

— Dit que les sommes allouées à Mme [F] porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation à l’audience de conciliation s’agissant des condamnations de nature salariale et de la date du prononcé du présent arrêt, s’agissant des condamnations de nature indemnitaire,

Ajoutant au jugement déféré :

— Condamne la S.A.R.L. Maison [F] à payer à Mme [O], en application de l’article 700 du C.P.C., la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles par elle exposés en cause d’appel,

— Déboute la S.A.R.L. Maison [F] de sa demande au titre de l’article 700 du C.P.C. en cause d’appel,

— Condamne la S.A.R.L. Maison [F] aux dépens d’appel et au paiement des sommes retenues par l’huissier instrumentaire en cas d’exécution forcée de la présente décision, en sus de l’indemnité allouée au titre de l’article 700 du C.P.C.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,