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^N° /²⁰⁰⁶1010/2 dictubre 2006, en Act baulet elit positions relatives aux panes polomoncédt a l’exerit old spaclys DOSSIER N° 06/00227 in Arrêt N° et nouveau statue dans les tuiles du 21 DECEMBRE 2006 dle to cassation whestiona

COUR D’APPEL DE RENNESa renreje la resude, é 3 POURVOIS les parties atuant hu topt apel de Rennes Jours . 22/12/15 3ème Chambre, cubrenat complice Four mation la G Coueue Renes le 2519 708for f

ARRET

& 24-42(6 Prononcé publiquement le 21 DECEMBRE 2006 par la 3ème Chambre des Appels tola se A-lagues ^{Correctionnels}, be gigtige a Miel

ATT ROKO ^PARTIES ^EN ^CAUSE DEVANT LA COUR :

***

La SOCIETE COOPERATIVE ANONYME D’INTERET COLLECTIF AGRICOLE

COMPAGNIE GENERALE DE CONSERVE (CGC) N° de SIREN : 652-008-632 dont le siège est situé à […], appelante représentée par Maître ROLLAND André, avocat au barreau de VANNES

La SOCIETE EN NOM COLLECTIF « S.C.A. LEGUMES »

N° de SIREN : 353-402-779 dont le siège est situé […], appelante représentée par Maître CAVAILLON Sylvain, avocat au barreau de PARIS

La SOCIETE INTERMARCHANDISES FRANCE ( ITM FRANCE) (anciennement la DIRECTIONCOMMERCIALE ALIMENTAIRE FRANCE) Société en nom collectif

N° de SIREN : 341-192-227 dont le siège est situé […], appelante représentée par Maître CAVAILLON Sylvain, avocat au barreau de PARIS

ET:

LE MINISTÈRE PUBLIC

Appelant,

COMPOSITION DE LA COUR :

lors des débats et du délibéré :

Monsieur Y, Président

Conseillers Madame C-D,
Madame X,

---

2

N4/2006 Prononcé à l’audience du 21 décembre 2006 par Monsieur Y, conformément aux dispositions de l’article 485 alinéa 3 du Code de Procédure Pénale.

MINISTÈRE PUBLIC : représenté aux débats et lors du prononcé de l’arrêt par Madame

FIASELLA – LE BRAZ, Avocat Général. GREFFIER : en présence de Madame BLIN lors des débats et de Monsieur Z

lors du prononcé de l’arrêt.

DÉROULEMENT DES DÉBATS : A l’audience publique du 08 Juin 2006, le Président a constaté la représentation de :

la SOCIETE COOPERATIVE ANONYME D’INTERET COLLECTIF AGRICOLE,

COMPAGNIE GENERALE DE CONSERVE, prévenue, par son Conseil, Maître

ROLLAND,

- la SOCIETE EN NOM COLLECTIF « S.C.A. LEGUMES » et de la SOCIETE EN NOM

COLLECTIF I.T.M. FRANCE ( DIRECTION COMMERCIALE ALIMENTAIRE

FRANCE ), prévenues, par leur Conseil, Maître CAVAILLON,

La Cour déclarant le présent arrêt contradictoire à leur égard, par application de l’article

411 du code de procédure pénale. A cet instant, les conseils des prévenus ont déposé des conclusions.

La Cour a invité le témoin : M. E F-G, de la D.D.C.C.R.S. à se retirer

de la salle d’audience;

Ont été entendus :

Madame C-D, en son rapport,

La cour a fait introduire le témoin dans la salle d’audience et lui a demandé de décliner son
Monsieur F-G E, Inspecteur à la D.D.C.C.R.F de RENNES, identité : né le […] à SAINT-RENAÑ, domicilié à […]

qui a préalablement prêté serment à sa déposition, conformément à l’article 446 du Code à RENNES,

de Procédure Pénale,

Maître CAVAILLON, en sa plaidoirie pour les prévenues, la SNC "SCA LEGUMES et la Madame l’Avocat Général, en ses réquisitions,

SNC ITM FRANCE (DIRECTION COMMERCIALE ALIMENTAIRE FRANCE), Maître ROLLAND, en sa plaidoirie pour la prévenue, la SOCIETE COOPERATIVI ANONYME D’INTERET COLLECTIF AGRICOLE, COMPAGNIE GENERALE DI

Les avocats des prévenus ont eu la parole en dernier. CONSERVE,

Puis, la Cour a mis l’affaire en délibéré pour son arrêt être rendu à l’audience publique d 14 septembre 2006. A l’audience du 14 septembre 2006, la Cour a prorogé son délibér pour être rendu à l’audience du 05 octobre 2006. A l’audience du 05 Octobre 2006, la Cor a prorogé son délibéré pour être rendu à l’audience du 30 novembre 2006. A l’audience d 30 Novembre 2006, la Cour a prorogé son délibéré pour être rendu à l’audience du 2

---

3 N°}} /2006 décembre 2006. Conformément aux prescriptions de l’article 462 alinéa 2 du Code de Procédure Pénale, le Président a avisé les parties présentes de la date de l’audience à laquelle l’arrêt serait rendu.

RAPPEL DE LA PROCEDURE :

LE JUGEMENT :

Le Tribunal Correctionnel de VANNES, par jugement contradictoire en date du 28

JUILLET 2005, pour : FAUX: ALTERATION FRAUDULEUSE DE LA VERITE DANS UN ECRIT, NATINF

a condamné la société coopérative anonyme d’intérêt collectif agricole, la COMPAGNIE 000069

GENERALE DE CONSERVE, à 15. 000 euros d’amende avec sursis,

pour : FAUX: ALTERATION FRAUDULEUSE DE LA VERITE DANS UN ECRIT, NATINF

a condamné la SNC I.T.M. FRANCE(DIRECTION COMMERCIALE 000069

ALIMENTAIRE FRANCE), à 75. 000 euros d’amende.

pour : COMPLICITE DE FAUX: ALTERATION FRAUDULEUSE DE LA VERITE DANS UN

[…]

a condamné la SNC S.C.A. LEGUMES à 35.000 euros d’amende,

LES APPELS :

La SOCIETE COOPERATIVE ANONYME D’INTERET COLLECTIF AGRICOLE Appel a été interjeté par : COMPAGNIE GENERALE DE, le 29 Juillet 2005, à titre principal, sur les dispositions

La SOCIETE EN NOM COLLECTIF « S.C.A. LEGUMES », le 1er Août 2005, à titre pénales,

La SOCIETE EN NOM COLLECTIF I.T.M. FRANCE (DIRECTION COMMERCIALE principal, sur les dispositions pénales, ALIMENTAIRE FRANCE), le 1er Août 2005, à titre principal, sur les dispositions pénales, M. le Procureur de la République, le 1er Août 2005, à titre incident, sur les dispositions pénales, contre la SOCIETE EN NOM COLLECTIF I.T.M. FRANCE (DIRECTION COMMERCIALE ALIMENTAIRE FRANCE, la SOCIETE COOPERATIVE ANONYME D’INTERET COLLECTIF AGRICOLE COMPAGNIE GENERALE DE et la SOCIETE

EN NOM COLLECTIF « S.C.A. LEGUMES ».

LA PREVENTION :

---

4 N°4/2006 COMPAGNIE GENERALE DE Considérant qu’il est fait grief à la Société

CONSERVE ( la société CGC) :

- d’avoir à THEIX et sur le territoire national, courant 2002 et 2003, altéré frauduleusement la vérité, dans des écrits ayant pour objet ou pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques, en l’espèce en établissant des factures relatives à la vérité, de légumes verts, maïs et légumes secs faisant apparaître un prix unitaire majoré ne reflétant pas l’accord des parties et le prix d’achat réel des produits, infraction prévue et réprimée par les articles 441-1, 441-12, 121-2 du Code Pénal ;

Considérant qu’il est fait grief à la SNC S.C.A. légumes ( la SCA légumes )prise en la

personne de son représentant légal :

- de s’être à PARIS (75) et THEIX (56), en tout cas sur le territoire national courant 2002 et notamment entre le 24 décembre 2001, les 20 et 31 janvier 2002 et le 26 septembre 2002, rendu complice des délits de faux en écriture émis courant 2002 et 2003 par la « Compagnie Générale de Conserves » et ce par fourniture d’instruction en l’espèce en fournissant à la « Compagnie Générale des Conserves » les prix unitaires majorés devant apparaître dans les factures établies par celle-ci et relatives à l’achat de légumes verts et maïs et légumes

infraction prévue et réprimée par les articles 121-2, 121-6, 121-7, 441-1, 441-12 du Code secs;

Pénal;

Considérant qu’il est fait grief à la SNC I.T.M. France, (la société ITM France) prise en

la personne de son représentant légal :

d’avoir à PARIS (75) et sur le territoire national, courant 2002 et 2003 altéré frauduleusement la vérité dans des écrits ayant pour objet ou pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques en l’espèce en établissant postérieurement aux contrats signés « prix nets (H.T.), départ ou franco », y compris sur les volumes, des factures non causées et contenant des mentions contraires à la vérité, car relatives à la rémunération de prestations de services spécifiques inexistantes, et ayant pour unique objet le reversement de la majoration des prix facturés par la "Compagnie Générale

de Conserve" à la S.N.C. S.C.A. Légumes; infraction prévue et réprimée par les articles 441-1, 441-12, 121-2 du Code Pénal;

* * *

Motifs:

Les appels sont réguliers et recevables en la forme,

La Cour se réfère pour l’exposé des faits et de la procédure aux motifs du jugement qui en

font une analyse exacte. La société CGC, appelante, conclut à la réformation du jugement et sollicite sa relaxe.

La Société ITM France et la SCA légumes, concluent pareillement à la réformation du jugement et soutiennent que les infractions poursuivies au visa des articles L 441-1, L. 441

12 et L. 121-2 du Code Pénal, ne sont pas constituées.

---

5 N*Jj4/2006 Elles soutiennent que la spécificité de la sanction des fausses prestations de service de coopération commerciale, dérogatoire au droit commun, relève de la seule compétence du juge civil de sorte que seul le Tribunal de Commerce est compétent pour se prononcer sur le fait de savoir si les prestations de service sont ou non conformes à l’article 442-6 du Code de Commerce, que les prestations de service rendues par la « SCA légumes » à la CGC sont réelles et s’inscrivent normalement dans la négociation commerciale, et enfin que le choix du mode de prise en charge et de facturation des coûts de fonctionnement de la centrale d’achat (coopération commerciale ou augmentation du prix de revente aux points de vente) n’a aucune incidence sur le prix de vente aux consommateurs et n’a donc aucun

effet inflationniste.

* * *

La société CGC, compagnie générale de conserves, filiale du groupe CECAB, (Centrale coopérative agricole bretonne), fournit et vend ( depuis 2001) à la SNC « SCA légumes », centrale d’achats du groupe Intermarché, des produits sous « Marque de Distibuteur »

(M. D.D), à la marque « Saint Eloi », « 1 » prix« et »Génériques".

La SCA Légumes, centrale d’achats ou Filière du groupement INTERMARCHE, dont le capital est détenu à 90 % par la société ITM France, exerce au travers de bases régionales, une activité de grossiste à l’égard d’un réseau d’environ 2000 commerçants indépendants exerçant sous les enseignes « Intermarché », « Ecomarché » et « Netto ».

La société ITM France, est chargée de définir la politique commerciale de sa filiale, de fixer les objectifs de parts de marché et de chiffres d’affaires et de facturer pour le compte de sa filiale, la SCA légumes, les prestations de coopération commerciale et de percevoir les ristournes et les rémunérations de ces prestations sous déduction de sa rémunération

(soit 1 % de la facturation).

Pour les campagnes légumières 2001-2002 et 2002-2003, la SCA Légumes a lancé, par l’intermédiaire de la centrale européenne de référencement du groupement Intermarché, la Société AGENOR AG, des appels d’offres aux fournisseurs sélectionnés parmi lesquels,

la CGC. Après réception des offres et mise en relation des parties par la société AGENOR, la CGC et la SCA Légumes ont négocié directement les prix et les volumes, étant rappelé que la Société AGENOR n’intervient pas dans ces discussions, qui se déroulent entre le fournisseur et la SCA légumes et que la finalisation des négociations sur le prix des produits et sur les volumes, marque la fin des prestations de « mise en relation » de la société AGENOR, qui perçoit pour sa fonction d’intermédiaire, des honoraires équivalents à 2% du montant des achats hors taxes et hors frais, qui sont facturés au fournisseur CGC.

Il revient ainsi à chaque centrale d’achat, en l’espèce, à la SCA Légumes, de conclure les contrats d’achat directement avec son fournisseur, la CGC. sur une « lettre de Le cadre conventionnel liant la CGC et la SCA Légumes, repose confirmation de commande » qui est adressée par la SCA légumes à la CGC, et dont l’objet est de confirmer, pour chaque référence d’article et par marque, le "prix de facturation

départ" et les volumes y afférents.

Dans ces lettres, établies sur le même modèle pour les campagnes 2001-2002 et 2002-2003, la SCA Légumes a demandé à la CGC de facturer ses produits à un prix

tarif/départ/euro/HT« supérieur au prix de soumission et expressément subordonné la confirmation de chacune de ses commandes à l’acceptation par la CGC »sans aucune modification de sa (votre) part.……….", des clauses et documents suivants :

---

⁶N°4/2006

- l’Accord de coopération ST ELOI, emportant souscription par la CGC à un contrat de fourniture de services et paiement par celle-ci de rémunérations à la Filière à hauteur de

10% du chiffre d’affaires réalisé sur les produits à la marque ST ELOI, du cahier des charges,

-

- de l’Accord AGEÑOR stipulant à la charge du fournisseur CGC, le versement à hauteur de 2%, de la rémunération de la société AGENOR.

Outre ces conditions, les lettres de confirmation de commandes prévoient à la charge du fournisseur CGC, une ristourne de “diffusion de marque de 5 %« , payable le mois suivant, sur la base du chiffre d’affaires réalisé au cours du mois de livraison étant précisé : que cette ristourne, stipulée payable par »avoir séparé" le 15 de chaque mois suivant est calculée sur la base du chiffre d’affaire réalisé au cours du mois de livraison, tous produits confondus sans aucune distinction de marque,

- que cette ristourne « différée » est mentionnée sur la facture CGC pour « mémoire », que cette ristourne rémunère la "présence durant toute l’année sur les cadenciers

Intermarché et Ecomarché des marques « St Eloi » et « Générique ».

*

L’enquête et les investigations menées par la DDCCRF visent à démontrer, d’une part, que l’application combinée dans les contrats de commande des deux campagnes 2001 2002 et 2002-2003, de la « ristourne différée » de 5% et des clauses de l’accord de coopération St ELOI, mettant à la charge du fournisseur CGC, la rémunération de prestations de coopération commerciales n’a d’autre but que de permettre à la SCA légumes de récupérer auprès de la CGC, le montant de la « survaleur » facturée par ^celle ci par rapport au prix trois fois net finalisé et négocié et d’assurer ainsi le reversement des sommes générées par cette survaleur à la société ITM France, chargée de percevoir pour le compte de sa filiale, le montant de ces ristournes et rémunérations, et, d’autre part, que ces rémunérations « additives » notifiées par la SCA légumes, postérieurement à la finalisation des négociations sur les prix et les volumes, ne correspondent à aucun avantage ni prestation réels et ne constituent en réalité, qu’une « opération d’habillage du prix de facturation » permettant à celle-ci de se constituer des marges « arrières », qui sont payées par le fournisseur CGC sous la forme de ristourne différée et d’achat de prestations, non portés sur les factures.

Le rapprochement fait entre les prix de soumission de la CGC pour les campagnes 2001/2002 et 2002/2003, les “confirmations de prix et volumes" correspondantes adressées par la SCA légumes ( cotes 11,12,13 et 14 )et les prix de facturation mis en oeuvre par la CGC (cote 22), confirment que le prix facturé par la CGC inclut :

- pour les produits ST ELOI, une majoration de 15 % par rapport à son prix de soumission, qui est compensée à hauteur de 5%, par l’octroi à la SCA légumes de la ristourne différée de "diffusion de marque” facturée par avoir séparé, et à hauteur de 10

% du chiffre d’affaires réalisé, par le paiement par la CGC, des rémunérations additives de prestations de service prévues dans l’accord ST ELOI.

-pour les produits « Générique », « Top Budget » ou « Sauvanet », une majoration de 5% par rapport à son prix de soumission, qui est compensée par la clause de ristourne différée de « diffusion de marque », laquelle est appliquée et calculée sur le chiffre d’affaires facturé sans aucune distinction de marque.

Il importe donc de déterminer si le prix de vente facturé par la C.G.C., correspond à la réalité du prix d’achat des produits et notamment, si les rémunérations additives notifiées par la SCA légumes à la CGC et incluses dans le prix facturé, correspondent à la fourniture réelle d’avantages et de prestations ou si, au contraire, elles ne constituent qu’une opération d’habillage du prix de la facturation.

* *

---

⁷N° /2006

Sur l’applicabilité des articles 441-1 et suivants du code pénal :

L’institution par la loi 2001-420 du 15 mai 2001, d’un régime spécifique de sanctions civiles pour réprimer la coopération commerciale fictive ou abusive, dérogatoire au droit commun, n’exclut pas que les faits puissent faire l’objet de poursuites pénales conformément aux règles du droit commun, lorsqu’ils tombent sous le coup d’une qualification pénale sanctionnée soit par le code pénal, soit par les lois pénales annexes.

Le juge pénal, qui a plénitude de juridiction et l’obligation, subséquemment, de statuer sur toutes les questions dont dépend l’application de la loi pénale, a donc compétence pour apprécier dans le cadre de sa saisine, la réalité des prix d’achat facturés et la consistance et conformité des prestations et rémunérations des services de coopération commerciale ayant donné lieu à l’établissement des factures considérées comme litigieuses et servant de fondement à l’articulation des poursuites au visa des articles 441-1 et suivants du code pénal.

Le moyen tiré de l’inapplicabilité des dispositions de l’article 441-1 du code pénal est donc radicalement inopérant.

Sur la réalité du prix d’achat négocié et finalisé et la réalité du prix d’achat facturé :

Il est constant que la SCA Légumes a demandé, par l’intermédiaire de la société AGENOR, chargée de lancer auprès des fournisseurs sélectionnés des appels d’offres et de formuler dans le détail, les besoins de chaque centrale d’achat, à la CGC de répondre et de s’engager sur un prix « net hors taxes départ ou franco » ainsi qu’en attestent les documents des appels d’offres qu’elle lui a adressés pour les campagnes 2001/2002 et 2002/2003 et sur lesquels celle-ci a formulé ses prix ( cotes 3,4,5 et 6)

Il est tout autant avéré que le prix de soumission formulé par la CGC sur ces mêmes documents (cotes 7,8, 9 et 10), est un « prix trois fois net » c’est à dire, net de ristourne, net de remise et net de coopération commerciale.

Il suffit pour s’en convaincre de lire par comparaison, les lettres de confirmation de commandes (cotes 11,12,13 et 14), établies à réception de ces offres par la SCA Léguines et adressées à la CGC, lesquelles font référence pour chaque catégorie d’article et de marque, à un prix de facturation « tarif/départ/euro/HT » supérieur au prix de soumission et incluant, ainsi que le reconnaît la SCA légumes dans ses écritures, la rémunération des « … conditions de ristournes et des services spécifiques de coopération commerciale… ».

La « majoration » du prix de facturation par la CGC ressort clairement, ainsi que l’ont relevé la DDCCRF et le Tribunal, de la lecture comparée des soumissions de la CGC(cotes 7,8,9 et 10)et des lettres de confirmationde commandes adressées ultérieurement par la

SCA Légumes ( cotes 11,12,13, et 14)

Ce mécanisme a d’ailleurs été clairement explicité par Mr B A, directeur de la division GMS-MDD de la société CGC, lequel, s’il na pas qualité, au sens de l’article 121 2 du code pénal, pour engager la responsabilité pénale de la CGC, n’en demeure pas moins, du fait de sa fonction et de son rôle dans la négociation et la conclusion des contrats

d’achats avec la SCA légumes, un observateur privilégié ; il a expressément confirmé, à cet égard, que le prix de soumission de la CGC, était un prix « trois fois net » (incluant cependant les 2 % de rémunération AGENOR) conformément au prix de marché de ces produits MDD et que le prix de facturation « prix tarif/départ/euro/HT » demandé par la SCA Légumes était majoré par rapport à ce prix « trois fois net finalisé », soit de 5% (correspondant à 5, 26% du prix finalisé) pour les produits à la marque « GENERIQUE » (Top Budget) et “SAUVANET”, soit de 15 % pour les produits à la marque « ST ELOI ».

---

N°4/2006 ⁸

Pour corroborer cette affirmation, Mr A a d’ailleurs précisé que lorsque les commandes étaient destinées à des opérations « promotionnelles », le prix de facturation, qui leur était indiqué par la SCA légumes, pouvait être soit, le prix de facturation habituel ( prix majoré de 5 ou 15 %), soit, un "prix trois fois net finalisé…. déduction faite des 15 ou 5%… auquel cas le chiffre d’affaire promotionnel, n’était pas pris en compte ^dans ^le chiffre d’affaire ristournable ou soumis à coopération commerciale…"

Enfin pour illustrer ces deux cas de figure, la DDCCRF a joint à son rapport, les copies de deux factures : cote 21 facturation des achats à un « prix trois fois net » lors d’opérations commerciales,

-cote 21 bis: facturation des achats à un « prix de facturation suivi » c’est à dire au prix de facturation habituel, lors d’opérations promotionnelles.

Il est donc amplement démontré que la SCA Légumes a subordonné la confirmation de ses commandes à la facturation par la CGC d’un « tarif/départ/euro/HT » majoré par rapport au prix trois fois net négocié et finalisé, du montant des ristournes et/ou des rémunérations des services de coopération commerciale stipulées dans ses lettres de confirmation.

La DDCCRF, procédant par sondages, a d’ailleurs confirmé que les prix de facturation majorés à la demande de la la SCA Légumes, avaient été effectivement mis en oeuvre par la CGC sur les factures de livraison correspondantes ( cote 22 ) et a reconstitué, d’autre part, pour chaque campagne (cote 23 ), les tableaux comparatifs pour chaque catégorie d’article, du prix « trois fois net » soumissionné par la CGC (tarif/départ/euro/HT) et du prix majoré facturé par la CGC “tarif/départ/euro/HT"

Sur la réalité des avantages et prestations facturés :

Le fondement de la ristourne de « diffusion de marque » de 5% :

La ristourne différée de 5 % calculée sur le chiffre d’affaires, toutes marques confondues, n’est pas portée en déduction du prix facturé et n’est mentionnée que pour mémoire sur la facture établie par la C.G.C.; elle rémunère durant toute l’année, la présence sur les cadenciers INTERMARCHE et ECOMARCHE des marques ST ELOI et GENERIQUE.

Outre, le peu d’intérêt que peut constituer pour la C.G.C., la présence durant toute l’année sur les cadenciers qui ne sont que des listings de références des produits offerts à la vente, mis à la disposition du chef de rayon, de produits sous Marque De Distributeur, comme ST ELOI et GENERIQUE, qui appartiennent au groupe INTERMARCHE, la mise en avant de ces produits ne procure, en tout état de cause, à la C.G.C., dont la marque phare est « DAUCY », aucun avantage particulier, étant observé au demeurant que la CGC n’est pas le seul fournisseur de la marque ST ELOI, et qu’elle ne pourrait, en tout état de cause, satisfaire à des commandes supplémentaires alors que les volumes sur lesquels elle s’engage, constituent des maxima.

Par conséquent, la présence sur les cadenciers INTERMARCHE et ECOMARCHE toute l’année, des produits sous MDD, ST ELOI et GENERIQUE, ne saurait être assimilée à une opération de « diffusion de marque » faite dans l’intérêt du fournisseur, pour mettre en avant un produit de sa marque auprès des consommateurs.

L’avantage prétendu, stipulé dans la lettre de confirmation de commande et sa rémunération imposée corrélativement au fournisseur CGC, apparaissent donc dépourvus de fondement réel.

---

⁹N 4/2006 Cette analyse faite par la DDCCRF est d’ailleurs confortée par les modalités même

d’application et de calcul de la ristourne.

Comme l’a justement relevé, la D.D.C.C.R.F., la ristourne de 5 %, nonobstant sa finalité annoncée, est calculée sur le chiffre d’affaires global facturé par la CGC, sans aucune distinction de marques et s’applique, en conséquence, aussi bien sur le chiffre d’affaires réalisé avec les produits « SAUVANET » qui ne rentrent pas dans les prévisions de la clause de "diffusion de marque” que sur le chiffre d’affaires réalisé avec les produits ST ELOI et

GENERIQUE.

Cette absence de distinction dans l’application de la clause et cette confusion même dans l’esprit tant de l’acheteur que du fournisseur, sur le mode de calcul de la ristourne, qui est ainsi appliquée sans aucune distinction de marque sur tous les produits vendus par la CGC, démontrent à suffire, que l’avantage prétendu de « diffusion des marques » St ELOI et GENERIQUE, que la ristourne de 5% est censée rémunérer, est inexistant et ne correspond à aucune réalité.

Il s’en déduit que la majoration corrélative de 5% du prix des produits facturés par la CGC à la demande de la SCA Légumes au cours des campagnes 2001/2002- et 2002/2003, est purement fictive et ne correspond à aucune prestation réelle ni avantage spécifique et que les factures d’avoir correspondantes établies par la CGC sont tout autant fictives et sans cause réelle.

Le fondement et la consistance des prestations de coopération commerciale:

Les rémunérations additives de 10 % mises à la charge de la CGC, par la souscription à l’accord de coopération St ELOI stipulé dans les lettres de confirmation de commandes de la SCA Légumes, et facturées au nom et pour le compte de celle-ci par la société ITM France, ont pour but, selon les accords établis pour la campagne 2001-2002 et 2002-2003 et rédigés dans les mêmes termes, de rémunérer les avantages et services fournis par la Filière SCA, en matière de productivité (5 %), d’optimisation logistique (3 %) et de service qualité (2 %).

Le service productivité est défini comme comportant trois prestations, à savoir, l’optimisation des commandes, le paiement centralisé et l’ unicité de négociation et décision.

Or il est avéré, conformément à l’analyse faite par la D.D.C.C.R.F., que les prestations définies sous les titres, optimisation des commandes des produits de la marque St Eloi, et centralisation des commandes, sont inhérentes au type même de structure et d’organisation du distributeur puisque la SCA légumes, traite seule, en sa qualité de centrale d’achats et de grossiste avec le fournisseur et achète pour revendre à ses clients que sont les magasins indépendants adhérents au réseau.

Il lui appartient donc en sa qualité de grossiste de traiter les commandes qui lui parviennent de ses propres clients de sorte que la centralisation des commandes et la gestion du stock tampon en résultant et son corollaire, la centralisation des paiements, qui s’imposent à tout fournisseur, ne peut constituer au cas d’espèce, un avantage spécifique pour la CGC et justifier de sa part, une rémunération.

Il en est de même de la prestation définie sous le titre « unicité de négociation et de décision » dès lors, que cette prestation découle naturellement de sa fonction et de son rôle de centrale d’achats et de grossiste à l’égard des points de vente, qui l’amènent à négocier et acheter seule, auprès des fournisseurs, les produits qui sont fabriqués suivant ses propres cahiers de charges et étiquetés sous les marques du groupement.

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10 N°4/2006

La fourniture de "“la logistique de la commande à la livraison des points de vente« , ne peut davantage constituer un service réel et spécifique, dès lors que les ventes conclues par la SCA Légumes sont faites au »prix départ" de sorte qu’il incombe à celle-ci, de prendre en charge les coûts financiers du transport et du stockage de la marchandise dans ses locaux ainsi que ceux induits par la revente et la livraison des produits dans les différents points de vente, qui son ses propres clients.

Enfin « le service qualité », défini comme consistant à assurer « … un lien avec les points de vente… et le cas échéant avec les clients pour les problèmes concernant la qualité prise dans sa conception la plus large, c’est-à-dire le bon produit au bon moment….. » ne peut davantage représenter un avantage spécifique accordé au fournisseur, étant relevé au contraire, d’une part, que les frais induits par la mise en oeuvre éventuelle d’une politique d’adéquation du produit au marché du groupement, ne peut relever que de la seule responsabilité de celui-ci, s’agissant de produits MDD dont les caractéristiques sont, en vertu de l’article L 112-6 du code de la consommation, définies par l’entreprise ou le groupement qui en assure la vente au détail et est propriétaire de la marque sous laquelle il est vendu, d’autre part, que la qualité marchande des produits et les normes auxquelles ils doivent satisfaire, sont fixées par le CTCPA (centre technique de la conservation des produits agricoles) ainsi que par le cahier des charges définissant les obligations et la responsabilité du fournisseur, et enfin, qu’en matière de sécurité des produits, le respect des prescriptions, incombe en vertu de l’article L. 212-1 du code de la consommation, au seul responsable de la première mise sur le marché autrement dit la SCA Légumes.

Il apparaît donc manifeste, contrairement à la clause suivant laquelle « … ces avantages et services ont été retenus et valorisés par la CGC… » que les avantages et services tels qu’ils sont énoncés dans les accords de coopération, n’ont été ni demandés par la CGC ni rendus à son profit, et que le cadre juridique utilisé pour les définir, ne correspond à aucune réalité et ne constitue qu’un habillage comme le traduisent, d’ailleurs, les termes qui ont

été utilisés pour en définir l’objet . La discordance entre le contenu même des "accords de collaboration commerciale ST ELOI

" devant bénéficier à la CGC et la réalité, ressort en effet de la définition même de leur

((..Le fournisseur estime que ces avantages et services, liés directement aux achats objet ainsi libellé : effectués auprès de lui par la Filière, améliorent notablement les conditions de commercialisation de ses produits en fonction de la façon dont il décide de mener sa

propre stratégie commerciale…" alors qu’en réalité, les achats qui sont effectués par la Filière SCA ne portent que sur des produits commercialisés sous ses propres marques et non sur celles de la CGC.

Enfin, la base servant au calcul des rémunérations additionnelles des prestations de coopération commerciale, ne porte que sur le seul chiffre d’affaires réalisé avec la commercialisation des produits ST ELOI et non sur le chiffre d’affaire réalisé avec les autres produits « GENERIQUES » (Top Budget) et "SAUVANET”, alors que ces produits, achetés dans les mêmes conditions, bénéficient logiquement comme les produits à la marque ST ELOI, des mêmes prestations relatives à l’optimisation des commandes, la centralisation des paiements, l’unicité de négociation et décision, la logistique et le service qualité et qu’en réalité, la CGC ne délivre qu’une seule facture par enlèvement de camion et que chaque enlèvement comprend habituellement les produits de trois marques,

La contradiction, inhérente au mécanisme mis en oeuvre par la SCA Légumes, dans les stipulations de l’accord cadre diffusé par ITM France, est donc manifeste et confirme bier

qu’il ne s’agit que d’un habillage.

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11 N°4/2006

De telles incohérences et contradictions dans la définition tant de l’objet de l’accord-cadre que des prestations et dans les modalités de calcul des rémunérations, ne permettent pas, en conséquence, d’identifier les services spécifiques et avantages effectifs prétendument fournis par la Filière, et propres à stimuler, à promouvoir ou à faciliter au bénéfice de la CGC, la revente de ses produits par le distributeur, de sorte que les rémunérations qui y sont afférentes, ne sont justifiés par aucune obligation particulière exorbitante des relations commerciales habituelles et sont donc dépourvues de contrepartie réelle.

Il se déduit de ces contradictions et incohérences et ce, nonobstant la référence constante dans les accords, aux notions « d’avantages » et de « services spécifiques » et à l’emploi des formules telles que « ….vont »bien au delà des simples obligations d’achat/vente…" que les prestations et services définis en termes généraux et censés être fournis à la CGC, sont fictifs et sans cause et que les versements de ristournes et les paiements de service correspondants, ne sont qu’un artifice destiné à assurer le reversement par le fournisseur, la CGC des montants qu’elle a surfacturés à la demande de la SCA Légumes.

Ce mécanisme a été clairement exposé et précisé par Mr A, qui a déclaré sans aucune ambiguïté, ".. les majorations du prix facturé sont rendues sous deux formes à la SCA Légumes dans le cadre du contrat de commande et de l’accord de coopération ST ELOI:

- d’une part, sous la forme d’une ristourne, prévue dans le contrat de commande, de 5% sur le chiffre d’affaire facturé, tous produits confondus……….

- d’autre part, sous la forme de rémunérations de prestations de service prévue dans l’accord de coopération commercial ST ELOI, à hauteur de 10% sur le chiffre d’affaire réalisé sur la marque ST ELOI… payées sur présentation de factures établies par ITM…

}}

La D.D.C.C.R.F. a reconstitué ( cote 24 et cote 25) les montants des rémunérations correspondant pour les campagnes 2002 et 2003, d’une part à la ristourne, d’autre part, à

l’application de l’accord de coopération St Eloi.

Ces montants s’établissent ainsi :

marché 2001-2002

1.010.913 €

- Ristourne de 5 % sur CA

- Rémunération de l’accord St Eloi 1.704.224 €

2.715.137 € Total………..

marché 2002-2003

817.222 €

- Ristourne de 5 % sur CA

- Rémunération de l’accord St Eloi 1.374,116 €

2.191.338 € Total…………..

la Il se déduit de l’ensemble de ces éléments, qu’après reversement du montant de ristourne de 5% qu’elle facture en avoir à INTERMARCHE et dont elle effectue le règlement à échéance fixe, puis paiement des rémunérations prévues dans l’accord de coopération commerciale, qui lui sont facturées par la société ITM, la C.G.C., « retrouve » le prix de vente net qui avait été initialement négocié et finalisé.

Il résulte, par conséquent, que le prix de vente mentionné sur les factures établies par la

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N14/2006 12

CGC, ne correspond pas à la réalité du prix du marché des produits, ni au prix négocié avec la CGC, ni au prix payé effectivement par la SCA Légumes qui au final, après déduction des rémunérations additives de 5 et 10% reversées par son fournisseur, acquitte le prix initialement finalisé.

Il s’en déduit :

- que les factures de livraison émises par la CGC comportent une indication inexacte et fausse du prix réel de vente des produits ainsi que la mention fausse de l’octroi d’une ristourne de 5%,

-que les factures d’avoirs, établies par la CGC, pour justifier à postériori, les ristournes de "diffusion de marque” portées en mémoire sur ses factures de livraison et qu’elle est censée avoir accordées à son acheteur, sont tout autant dépourvues de fondement, et fictives, et ne correspondant à aucun avantage réel et effectif consenti à La SCA Légumes

.-que les factures de rémunérations de services et prestations établies par la société ITM France au nom et pour le compte de sa filiale, pour justifier à postériori, le reversement par la CGC, à hauteur de 10%, du montant de la majoration des prix d’achat des produits « St Eloi » sont tout autant dépourvues de fondement et fausses comme procédant d’un montage, destiné à masquer la réalité du prix d’achat des produits payé par la Filière.

Le recours à ce mécanisme permet à la SCA Légumes de se constituer des marges « arrières », qui ne sont pas portées sur les factures d’achat, et de répercuter nécessairement cette « survaleur », sur le prix de la revente à ses adhérents, dès lors qu’il est interdit à tout commerçant, en vertu des dispositions de l’article L 442-2 du Code de Commerce, de revendre un produit à un prix inférieur à son prix d’achat effectif figurant sur la facture.

Il importe peu à cet égard, que le mécanisme ainsi mis en oeuvre, ait été librement négocié et accepté de part et d’autre par les parties au cours de leur négociation, dès lors qu’il en résulte un préjudice et un trouble manifeste à l’ordre public économique, qui perturbe les règles du marché et du jeu de la concurrence, et qui crée un réel désavantage pour les adhérents du groupement qui, étant des commerçants indépendants, se trouvent dans l’obligation, s’ils veulent conserver leur marge habituelle de 30 %, de vendre au consommateur à un prix supérieur à celui du marché par rapport à leurs concurrents, sinon de réduire leur marge pour s’aligner sur le prix du marché, alors qu’ils n’ont pas d’autre alternative, pour s’approvisionner au prix du marché en produits de la marque du groupement INTERMARCHE, que d’acheter par l’intermédiaire de la centrale d’achat, SCA Légumes.

La majoration technique du prix de vente aux adhérents du groupement (ristourne de 5%

+ rémunérations de 10% sur les produits St Eloi) nécessairement induite par le procédé de surfacturation /reversement ainsi mis en oeuvre, a représenté pour le marché 2001-2002 un montant de 2 715 137 € et pour le marché 2002-2003, un montant de 2 191 338 €; sa répercussion vers tous les échelons situés en aval de la centrale d’achat, pèse nécessairement sur l’évolution générale des prix et donc sur le pouvoir d’achat des consommateurs.

Outre les infractions et irrégularités que peut éventuellement constituer le mécanisme mis en oeuvre par la CGC et la SCA Légumes, au regard des dispositions prévues par les articles L. 441-4 et suivants du code de commerce, l’inexactitude et la fausseté des factures et/ ou des indications et mentions figurant sur ces factures, émises de concert par la CGC et la Société ITM France, à la demande de la SCA Légumes, n’en constituent pas moins, au sens de l’article 441-1 du Code Pénal, une altération de la vérité dans des documents et écritures de commerce, légalement définis par l’article L 441-3 du code de commerce, et destinés à faire la preuve de droits et de faits ayant des conséquences juridiques et servant notamment, à établir la réalité et la transparence des prix, des opérations commerciales et des pratiques de concurrence .

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13 N°4/2006

Le moyen tiré du principe de la hiérarchie des normes et de la règle « spécialia generalibus derogant » sera donc déclaré inopérant.

Le mécanisme utilisé sciemment par les parties, pour masquer la réalité du prix d’achat des produits, suffit en lui-même à établir, l’élément intentionnel du délit à l’égard des sociétés

ITM France et la CGC ayant émis les factures sus rappelées.

Il en est de même à l’égard de la SCA Légumes, qui a adressé sciemment à la CGC, les lettres de confirmation de commandes et fourni à celle-ci les documents de coopération commerciale et les instructions nécessaires à l’émission des fausses factures d’avoir et à la majoration des prix de facturation d’achat des produits.

Les faits articulés à la prévention caractérisent en conséquence, les délits de faux à l’égard de la SNC ITM France et de la société CGC et de complicité de faux à l’égard de la SNC

SCA Légumes, infractions commises pour leur compte par leurs représentants.

Le jugement sera donc confirmé sur la qualification et la culpabilité.

Sur la peine, les éléments soumis à l’appréciation de la Cour permettent de statuer autrement sur le montant des amendes, en considération de l’importance des majorations induites par le procédé et du rôle de chacun des acteurs.

Il y a lieu de prononcer à l’encontre de la société ITM France, en application des articles 121-2, 131-38 et 441-1 du code pénal, une amende de 100 000 € et à l’encontre de la société CGC, une amende de 35 000 €.

A l’égard de la SCA Légumes, qui a eu un rôle déterminant dans la mise en oeuvre du mécanisme, il sera prononcé une amende de 100 000 €.

DISPOSITIF

LA COUR,

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire à l’égard de la SOCIETE COOPERATIVE ANONYME D’INTERET COLLECTIF AGRICOLE

COMPAGNIE GENERALE DE CONSERVE, la SOCIETE EN NOM COLLECTIF « S.C.A. LEGUMES » et la SOCIETE EN NOM COLLECTIF I.T.M. FRANCE

(DIRECTION COMMERCIALE ALIMENTAIRE FRANCE),

Reçoit les appels.

CONFIRME le jugement sur la qualification et la culpabilité,

Le REFORMANT sur les peines et statuant à nouveau,

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14 N°40/2006

Condamne la SOCIETE COOPERATIVE ANONYME D’INTERET COLLECTIF

AGRICOLE COMPAGNIE GENERALE DE CONSERVE

à une amende de 100 000€

Condamne la SOCIETE EN NOM COLLECTIF « S.C.A. LEGUMES »

à une mende de 100 000€

Condamne la SOCIETE EN NOM COLLECTIF I.T.M. FRANCE

à une amende de 35 000€

Le Président donne aux condamnés l’avis prévu à l’article 707-3 du Code de

Procédure Pénale.

La présente décision est assujettie à un droit fixe de procédure d’un montant de 120 euros dont est redevable le condamné, en vertu de l’article 800-1 du Code de Procédure Pénale et de l’article 1018 A du Code Général des Impôts.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

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