9^e Ch Sécurité Sociale

ARRET N°551

N° RG 17/02237 – N° Portalis DBVL-V-B7B-NZ6I

M^me X IH

C/

Organisme URSSAF DE BRETAGNE

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 12 DECEMBRE 2018

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Benoît HOLLEAUX, Président de chambre,

Assesseur : Monsieur Pascal PEDRON, Conseiller,

Assesseur : Madame Laurence LE QUELLEC, Conseillère,

GREFFIER :

Madame E F, lors des débats, et M^me G H, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 30 Octobre 2018

devant Madame Laurence LE QUELLEC, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 12 Décembre 2018 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats ;

DÉCISION DÉFÉRÉE A LA COUR:

Date de la décision attaquée : 28 Février 2017

Décision attaquée : Jugement

Juridiction : Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de VANNES

****

APPELANTE :

Madame X I[…]

[…]

[…]

comparante en personne,

assistée de M^e Lionel LARDOUX de la SELARL ALMEIS, avocat au barreau de LORIENT substituée par M^e Edith NOLOT de la SELARL ALMEIS, avocat au barreau de LORIENT

INTIMÉE :

Organisme URSSAF DE BRETAGNE

[…]

[…]

représentée par M^e Marc DUMONT, avocat au barreau de VANNES

FAITS ET PROCÉDURE :

M^me X Ih exploite à Locmiquelic un bar restaurant à l’enseigne 'Chez Mamm Kounifl’ qui propose des concerts le samedi soir.

Dans la soirée du 30 juin au 1^er juillet 2012, M^me Ih a fait l’objet d’un contrôle inopiné au sein de son établissement dans le cadre de la recherche des infractions de travail dissimulé.

Par lettre d’observations du 27 juillet 2012, l’Urssaf du Morbihan aux droits de laquelle vient l’Urssaf de Bretagne a informé M^me Ih d’un redressement forfaitaire de 7.921 € pour travail dissimulé par dissimulation de deux emplois salariés au titre du contrôle effectué le 1^er juillet 2012.

Par lettre du 31 juillet 2012, M^me Ih a contesté le redressement.

Par lettre du 27 septembre 2012, les inspecteurs du recouvrement ont maintenu le redressement.

Le 3 décembre 2012, l’Urssaf a émis une mise en demeure à l’encontre de M^me Ih pour un montant de 8.776 € se décomposant ainsi qu’il suit : 7.921 € au titre des cotisations et 855 € au titre des majorations de retard.

M^me Ih a saisi la commission de recours amiable pour contester le redressement opéré, laquelle dans sa séance du 17 avril 2013 a maintenu le redressement tant sur la forme que sur le fond.

Le 23 juillet 2013, M^me Ih a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Morbihan de la contestation du redressement tant sur la forme que sur le fond.

Par jugement du 28 février 2017, le tribunal a rejeté les exceptions de nullités, a confirmé la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf de Bretagne en date du 17 avril 2013 prise à l’égard de M^me X Ih et validé le redressement notifié à M^me Ih pour un montant de 8.776 €, a débouté M^me Ih de toutes ses demandes, a condamné M^me Ih à payer à l’Urssaf de Bretagne une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour statuer ainsi le tribunal a retenu que les personnes qui attestent font davantage état de leur ressenti sur les conditions générales du contrôle plutôt que de faits précis imputables à l’un ou l’autre des inspecteurs, que du procès-verbal établi le 1^er juillet 2012, il ressort que les contrôleurs ont décliné leur identité et présenté leurs cartes professionnelles avant d’expliquer à M. Y et M^me Z l’objet de leur visite, qu’en répondant aux questions des contrôleurs, M. Y et M^me Z connaissaient parfaitement la qualité de leurs interlocuteurs et que c’est en connaissance de cause qu’ils ont accepté de répondre, que faute que soient suffisamment caractérisés les manquements prétendus aux règles de contrôle, les exceptions soulevées doivent être rejetées. Par ailleurs le tribunal a relevé que des constatations effectuées par les inspecteurs de l’Urssaf il apparaît que M^me Z et M. Y étaient bien en situation de travail ce soir-là et que le fait qu’en semaine, ils aient un emploi à temps plein, n’empêche pas une activité en extra le week-end, qu’au delà de ces constatations, l’importance des activités assurées par M^me Ih dans son établissement et le nombre de couverts servis rendent peu crédibles les affirmations selon lesquelles elle travaillerait seule avec son mari, alors que des établissements ayant une activité similaire emploient jusqu’à six personnes, que d’ailleurs, postérieurement au contrôle, M^me Ih a régulièrement embauché des extra le week-end, que de l’ensemble de ces éléments il s’ensuit que l’infraction de travail dissimulé reprochée à M^me Ih est bien caractérisée. Enfin, le tribunal a retenu que les conditions du contrôle telles qu’elles ressortent des éléments produits et débattus ne permettent pas de caractériser une faute de l’Urssaf, que si l’état de santé de M^me Ih se dégrade depuis 2010, cette dégradation est sans rapport avec le contrôle du 1^er juillet 2012.

M^me Ih à laquelle le jugement a été notifié le 4 mars 2017, en a interjeté appel le 27 mars 2017.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Par ses conclusions auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil lors de l’audience, M^me Ih demande à la cour par voie d’infirmation du jugement de

— constater sur la forme, les irrégularités de procédure,

— constater sur le fond, l’absence de lien de subordination démontré et l’absence de prestation de travail démontrée de M. Y et M^me Z, clients de l’établissement,

en conséquence de :

— prononcer l’annulation de la décision de la commission de recours amiable en date du 17 avril 2013 et l’annulation du redressement opéré,

— condamner l’Urssaf de Bretagne à lui verser la somme de 20.000 € au titre du préjudice subi du fait de ses agissements fautifs,

— condamner l’Urssaf de Bretagne à lui verser la somme de 4.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’Urssaf de Bretagne aux entiers dépens.

M^me Ih fait valoir en substance que :

— les conditions dans lesquelles s’est déroulée l’intervention des inspecteurs sont contestables ; ce sont non pas deux comme indiqué dans la lettre d’observations mais trois personnes qui se sont rendues dans son établissement alors que seules deux personnes ont signé la lettre d’observations ( M^me A et M. B) et malgré ses demandes, la troisième personne qui n’a pas décliné son identité n’a pu être identifiée qu’à travers la décision de la commission de recours amiable ; faute d’avoir pu connaître l’identité des contrôleurs ayant effectué le contrôle, la procédure encourt la nullité ; le contrôle a eu lieu dans des conditions non respectueuses des droits du cotisant, les inspecteurs ayant commis un abus de droit dans la procédure pourtant allégée régissant la recherche de travail dissimulé, les conditions anormales du contrôle étant soulignées par les attestations des personnes présentes ; les contrôleurs ont manifestement abusé de leur pouvoir, sans tous décliner leur identité et agi de manière disproportionnée, de sorte que les droits du cotisant n’ont pas été respecté, ce qui vicie la procédure ;

— il ressort de l’article L.8271-6-1 du code du travail que les agents de contrôle doivent nécessairement obtenir le consentement exprès des personnes interrogées, avant de les entendre ; la jurisprudence a rappelé cette obligation de consentement et considère que toute opération de contrôle qui ne respecte pas cette obligation est viciée, entraînant l’annulation du redressement ; en l’espèce, les inspecteurs n’ont pas recueilli l’accord des personnes auditionnées lors du contrôle ; ainsi qu’il résulte du procès-verbal les inspecteurs de l’Urssaf ont interrogé M. Y et M^me Z parce qu’ils les considéraient comme étant en situation de travail mais il n’est nullement mentionné le fait qu’ils aient recueilli le consentement préalable de ces personnes, ni qu’elles aient effectivement donné leur consentement, de plus la lettre d’observations ne fait mention d’aucun consentement et au contraire les déclarations de M. Y et de M^me Z démontrent que les inspecteurs ont mené leurs investigations de manière brutale de sorte qu’aucun consentement ne pouvait être recueilli ; il est par ailleurs démontré que les propos tenus par ces personnes n’ont pas été repris par les inspecteurs ; en l’absence de preuve du consentement, le contrôle est vicié ;

— les inspecteurs n’apportent aucune précision sur leurs constatations, se contentant de préciser que M^me Z et M. Y étaient présents 'en action de travail’ sans autres précisions ; les éléments invoqués par l’Urssaf ne peuvent caractériser l’élément matériel du délit de travail dissimulé ; il n’est pas démontré que les personnes auraient réalisé une prestation de travail moyennant rémunération sous un lien de subordination et qu’elles étaient soumises aux directives de M^me Ih, alors que ces personnes sont en réalité des clients et non des salariés ; les activités de l’établissement et l’organisation de M^me Ih et de son mari (déclaré comme conjoint collaborateur) leur permettent d’assumer seuls le service et si M^me Ih a embauché des extra c’est pour la remplacer et l’aider alors qu’elle avait d’importants problèmes de santé ;

— les conditions dans lesquelles s’est passé le contrôle ont profondément choqué M^me Ih et son époux, entraînant une dégradation important de leur état de santé psychique ainsi que l’atteste leur médecin.

Par ses conclusions auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil lors des débats, l’Urssaf de Bretagne demande à la cour de confirmer le jugement déféré et de condamner M^me Ih à lui verser la somme de 4.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’Urssaf réplique en substance que :

— plusieurs contrôles inopinés ont eu lieu au cours de la même soirée sur le secteur de Locmiquelic et aucun de ces autres établissements contrôlés par les mêmes inspecteurs ne s’est plaint des conditions dans lesquelles les contrôles se sont déroulés ; les inspecteurs qui sont intervenus sont des agents agréés et assermentés depuis de nombreuses années ; le contrôle s’est déroulé dans l’entier respect des droits de l’usager et les attestations de complaisance versées aux débats par M^me Ih ne démontrent pas le contraire ;

— il ressort du procès-verbal de contrôle du 26 juillet 2012 que lors du contrôle, les inspecteurs se sont présentés au sein de l’établissement en tant que clients et ont eu le loisir d’observer ce qui se passait et notamment l’activité de M^me Z et M. Y qui ont reconnu, lors du contrôle l’infraction de travail dissimulé et les attestations non conformes aux dispositions de l’article 202 sont démenties par les constatations des inspecteurs ;

— il ressort du procès -verbal du 1^er juillet 2012 signé par deux inspecteurs agréés et assermentés que lors du contrôle, les contrôleurs ont décliné leurs identités et présenté leurs cartes professionnelles puis, après avoir expliqué le motif de leur visite, ont relevé l’identité des personnes en situation de travail à savoir M. Y et M^me Z ; le fait pour ces deux personnes d’avoir décliné leurs identités et répondu aux questions qui leur étaient posées vaut consentement au sens des dispositions de l’article L.8271-6-1 du code du travail qui n’impose pas un consentement explicite ; en tout état de cause si les informations données par M. Y et M^me Z devaient être écartées, il n’en reste pas moins que les constatations matérielles effectuées durant la phase d’observation par des inspecteurs assermentés suffisent à caractériser le travail dissimulé ;

— les embauches intervenues postérieurement au contrôle confirment la nécessité pour M^me Ih d’avoir recours à des salariés notamment pour les soirées concerts le week-end, ce qui corrobore les constatations faites par les inspecteurs le 1^er juillet 2012, qui ont agi avec discernement ;

— le contrôle de l’établissement s’est déroulé dans des conditions normales et aucune faute n’a été commise justifiant que soit engagée la responsabilité de l’Urssaf et il ne peut être établi un lien de causalité entre le contrôle opéré et l’état de santé de M^me Ih .

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La lettre d’observations du 27 juillet 2012 porte mention en son en-tête comme objet du contrôle réalisé la « Recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées aux articles L 8221-1 du code du travail ».

Lors du contrôle du 1^er juillet 2012 dans les locaux de l’établissement « Chez Mamm Kounifl », exploité par M^me X Ih l’Urssaf du Morbihan agissait donc en vue de la recherche et de la constatation d’infractions constitutives de travail illégal, opération engagée sur le fondement des articles L. 8271-1 et suivants du code du travail.

Dans sa version résultant de la loi n°2011-672 du 16 juin 2011, l’article L. 8271-6-1 du code du travail, applicable aux faits de la cause, disposait :

' Les agents de contrôle mentionnés à l’article L. 8271-1-2 sont habilités à entendre, en quelque lieu que ce soit et avec son consentement, tout employeur ou son représentant et toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l’employeur ou par un travailleur indépendant, afin de connaître la nature des activités de cette personne, ses conditions d’emploi et le montant des rémunérations s’y rapportant, y compris les avantages en nature. De même, ils peuvent entendre toute personne susceptible de fournir des informations utiles à l’accomplissement de leur mission de lutte contre le travail illégal.

Ces auditions peuvent faire l’objet d’un procès-verbal signé des agents mentionnés au premier alinéa et des personnes entendues.

Ces agents sont en outre habilités à demander aux employeurs, aux travailleurs indépendants, aux personnes employées dans l’entreprise ou sur le lieu de travail ainsi qu’à toute personne dont ils recueillent les déclarations dans l’exercice de leur mission de justifier de leur identité et de leur adresse.'

Dès lors les auditions auxquelles les agents de contrôle procédaient ne pouvaient être réalisées qu’avec le consentement des personnes (rémunérées, ayant été rémunérées ou présumées être ou avoir été rémunérées par l’employeur) entendues.

Il résulte des mentions portées à la lettre d’observations (pièce n°1 de l’Urssaf) que les inspecteurs du recouvrement J B et K A ont précisé au titre des constatations que « En l’espèce, vous avez fait l’objet d’un contrôle inopiné le 01/07/2012 dans le cadre de la recherche des infractions de travail dissimulé. Nous avons constaté la présence en action de travail de M^me Z L et de M. Y M. Or, ces deux personnes n’étaient pas déclarées puisqu’elles n’avaient pas fait l’objet d’une déclaration préalable à l’embauche ni signé de contrat de travail. Vous n’avez pas pu nous présenter de Registre Unique du Personnel.

De plus, un groupe de musique assurait un concert avec la présence de cinq artistes. Or, vous n’avez pas déclaré au Guichet Unique du Spectacle Occasionnel ( GUSO) trois d’entre eux, à savoir Mrs N O, P Q et Le Sou C.

Ces faits sont constitutifs de l’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’emplois salariés.

Il est donc procédé à un rappel de cotisations évaluées forfaitairement à 6 fois la rémunération mensuelle minimale définie à l’article L.3232-3 du Code du Travail par salarié dissimulé. A titre exceptionnel, nous n’appliquons pas de redressement forfaitaire pour les trois artistes non déclarés au GUSO ».

Outre les constatations portées par les deux inspecteurs du recouvrement à la lettre d’observations du 27 juillet 2012, il résulte de la pièce n° 17 des productions de l’Urssaf que « K A et J B, inspecteurs agréés et assermentés de l’Urssaf du Morbihan, habilités à rechercher et à verbaliser le délit de travail dissimulé en application des dispositions des articles L. 8271-7 à L.8271-11 du code du travail et disposant des pouvoirs d’investigations des articles L. 243-11 et R. 243-59 du code de la Sécurité sociale » ont établi le 1^er juillet 2012 à 0 h 45 un procès-verbal N°01201203 relevant le délit de travail dissimulé suite au contrôle de M^me Ih dans l’établissement à l’enseigne Chez Mamm Kounifl’ situé […], mentionnant les faits constatés suivants :

' Nous entrons dans l’établissement et débutons le contrôle.

Après avoir décliné notre identité et présenté notre carte professionnelle, nous expliquons le motif de notre visite et relevons l’identité des personnes en situation de travail :

Il s’agit de :

- Monsieur Y M, né le […]/61 à […] à D ( 56570). Il déclare donner un coup de main uniquement pour la soirée, Nous constatons qu’il est un habitué des lieux, il va en cuisine et est à l’aise en salle et derrière le bar.

-M^me Z L, née le […] à […] et domiciliée […] à LOCMIQUELIC. Elle explique qu’elle donne un coup de main deux fois par mois depuis 5 ans lors des concerts et qu’elle est nourrie gratuitement'.

Même si l’article L. 8271-6-1 n’exigeait pas de l’agent qu’il dresse un procès-verbal d’audition de chaque témoin, signé par lui et ce dernier, et même si par application de l’article L. 8271-8 du code du travail son procès-verbal fait foi jusqu’à preuve contraire, force est de constater que le procès-verbal n° 01201203, signé par M. B et M^me A, ne comporte aucune mention relative au recueil préalable à leurs auditions du consentement de M. Y et de M^me Z, pour les auditions intervenues dans l’établissement à Locmiquelic le 1^er juillet 2012 en tout début de la procédure de contrôle inopiné.

La seule mention de ce que les inspecteurs aient décliné leur identité et présenté leur carte professionnelle, et aient expliqué le motif de leur visite, outre qu’ils aient relevé l’identité des personnes en situation de travail, est insuffisante à constituer le consentement à audition, lequel doit être explicite et être recueilli préalablement à celle-ci.

Il ne résulte pas plus des mentions portées à la lettre d’observations, ni de tout autre document émanant de l’Urssaf, la preuve du consentement aux auditions des deux personnes entendues sur place.

Alors qu’il apparaît que les constatations non détaillées portées à la lettre d’observations à l’effet de caractériser le travail dissimulé résultent des auditions non mentionnées de M. Y et de M^me Z, M^me Ih a donc été, à travers les irrégularités ainsi commises dans le recueil des auditions de ces deux personnes intervenues en tout début de procédure de contrôle, au titre desquelles le travail dissimulé a été retenu, privée à l’occasion des opérations de contrôle inopiné du travail dissimulé du 1^er juillet 2012, d’une garantie de fond qui vicie l’ensemble du contrôle opéré et, par voie de conséquence le redressement fondé sur les constatations retranscrites à la lettre d’observations, peu important que les inspecteurs aient pu observer ces personnes avant de procéder au contrôle et aient indiqué qu’elles se trouvaient en action de travail, sans autres précisions.

Par voie d’infirmation du jugement déféré, le contrôle du 1^er juillet 2012 sera déclaré nul ainsi que les actes postérieurs en découlant (redressement en cause et mise en demeure).

Il n’est pas démontré par M^me Ih que les inspecteurs de l’Urssaf aient commis une faute à l’origine de la dégradation de son état de santé psychique et de celui de son époux de nature à entraîner la responsabilité de l’Urssaf, les éléments médicaux dont elle se prévaut en pièces n°34 et 35 de ses productions, n’établissant pas que la dégradation de leur état psychique serait en lien avec le contrôle dont M^me Ih a fait l’objet. Par suite c’est à bon droit que le tribunal a débouté M^me Ih de sa demande de dommages-intérêts.

L’Urssaf succombant au recours de M^me Ih sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, le jugement étant infirmé en ses dispositions

relatives aux frais irrépétibles.

Toutefois, l’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de l’appelante.

L’article R. 144-10 du code de la sécurité sociale disposant que la procédure est gratuite et sans frais, il ne saurait y avoir de condamnation aux dépens.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR, statuant contradictoirement, par arrêt mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a débouté M^me Ih de sa demande de dommages-intérêts,

INFIRME le jugement en ses autres dispositions,

STATUANT à nouveau des chefs infirmés,

ANNULE le contrôle du 1^er juillet 2012 et l’ensemble du redressement visé à la lettre d’observations du 27 juillet 2012.

DÉBOUTE l’Urssaf de Bretagne de sa demande en frais irrépétibles

DÉBOUTE M^me Ih de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT