7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°129/2025

N° RG 22/01107 – N° Portalis DBVL-V-B7G-SP5T

S.A.S. POINT DAMIGNY

C/

M. [C] [I]

RG CPH : 21/00024

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT MALO

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 24 AVRIL 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 Février 2025

En présence de Madame [D], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 24 Avril 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

S.A.S. POINT DAMIGNY

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par M^e Jean-Paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e DREZET, Plaidant, avocat au barreau du HAVRE

INTIMÉ :

Monsieur [C] [I]

né le 29 Juillet 1967 à [Localité 8]

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représenté par M^e Jérôme LUCE de la SAS MERMET & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de THONON-LES-BAINS

INTERVENANTE :

Etablissement Public POLE EMPLOI BRETAGNE Etablissement Public Administratif

N° SIRET 130 005 481 080 70

[Adresse 5]

[Localité 2]

Prise en la personne de son Directeur Régional Bretagne

Domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 3] FRANCE

Représentée par M^e Mélanie VOISINE de la SELARL BALLU-GOUGEON, VOISINE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 14 avril 2003, M. [C] [I] était embauché en qualité de directeur du magasin de [Localité 4], catégorie cadre dirigeant – niveau 5 – degré L – coefficient 400 de la convention collective nationale du bricolage, selon un contrat de travail à durée indéterminée par la société DSA exploitant des magasins sous l’enseigne 'Monsieur Bricolage'.

A compter du 1er septembre 2005 son contrat de travail était transféré à la SAS SADEF.

En dernier lieu, au sein de la SAS SADEF, le salarié occupait la fonction de directeur de magasin, bénéficiait d’une convention de forfait jours de 225 jours et percevait une rémunération mensuelle brute forfaitaire de 5 386 euros.

Le 1er mars 2020, la SAS Point Damigny reprenait le magasin de [Localité 4]. Le contrat de travail de M. [I] était transféré au repreneur.

Par courrier en date du 17 avril 2020, M. [I] mettait en demeure la SAS Point Damigny de régler des heures supplémentaires relatives à sa période au service de la SAS SADEF en raison de l’illégalité de la convention de forfait en jours.

Le 20 avril 2020, M. [I] et son nouvel employeur concluaient un nouveau contrat de travail prévoyant une convention de forfait jours de 215 jours par an.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 28 décembre 2020, le salarié était convoqué à un entretien préalable au licenciement.

Le 22 janvier 2021, M. [I] se voyait notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Par une requête en date du 23 mars 2021, M. [I] saisissait le conseil de prud’hommes de Saint-Malo de différentes demandes dirigées contre la société Point Damigny, afin de contester la convention de forfait en jours appliquée depuis le 1er mars 2020 et d’obtenir le paiement d’heures supplémentaires depuis le 1er mars 2020, indemnités pour contreparties obligatoires en repos et dommages-intérêts pour travail dissimulé et voir juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

***

Au dernier état de ses demandes devant le conseil de prud’hommes de Saint Malo, M. [I] demandait au conseil de prud’hommes de :

— Dire et juger nulle ou encore inopposable au salarié et de ce fait sans effet, la convention de forfait jours appliquée par la SAS Point Damigny à M. [I] depuis le 1er mars 2020.

— Dire et juger sans cause réelle ni sérieuse le licenciement de M. [I] du 22 janvier 2021.

— Débouter la SAS Point Damigny de toutes ses demandes.

— Condamner la SAS Point Damigny à lui payer:

— Heures supplémentaires du 1er mars 2020 au 31 décembre 2020: 14 898,81 euros brut, outre 1 489,88 euros brut de congés payés ;

— Heures supplémentaires du 1er janvier 2021 au 24 janvier 2021 : 707,86 euros brut, outre 70,78 euros brut de congés payés ;

— Contrepartie obligatoire en repos de 2020 : 13 983,91 euros net;

— Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 41 708,46 euros net ;

— Complément de préavis: 4 714,38 euros brut outre 471,43 euros brut de congés payés ;

— Complément d’indemnité de licenciement : 9 927,25 euros net :

— Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 83 489 euros net

— Indemnité de l’article 700 du code de procédure civile : 4 000 euros net,

— Les dépens.

— Dire et juger que toutes les condamnations à des salaires porteront intérêt au taux légal à compter de la date d’enregistrement de la requête au conseil de prud’hommes.

— Ordonner la capitalisation des intérêts.

— Fixer à 6 957,46 euros brut la moyenne des salaires des 12 derniers mois.

— Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

La SARL Point Damigny demandait au conseil de prud’hommes de :

— Dire et juger que le licenciement de M. [I] est parfaitement justifié eu égard aux nombreux griefs invoqués et aux manquement constatés.

— Dire et juger que la clause de forfait en jours convenue entre les parties lors de son embauche est légitime

— Constater que la demande d’heures supplémentaires formulée par M. [I] ne repose pas sur des éléments précis et probant;

— Constater que M. [I] ne justifie pas des horaires prétendument réalisés;

— Constater que le décompte produit par M. [I] est dénué de toute force probante

— Constater l’absence de preuve de M. [I] pour fonder ses demandes indemnitaires;

En conséquence:

— Dire et juger la convention de forfait-jours de M. [I] valide;

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire le conseil prononçait la nullité de la convention de forfait de M. [I] ou déclarait cette dernière privée d’effet

— Débouter M. [I] de l’intégralité de ses demandes.

Par jugement en date du 11 février 2022, le conseil de prud’hommes de Saint-Malo :

— Disait que la convention de forfait jours signée le 20 avril 2020 était privée d’effet ;

— Disait que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse ;

— Constatait la réalisation d’heures supplémentaires ;

— Fixait le salaire mensuel moyen à 6 022,35 euros brut ;

— Condamnait la SAS Point Damigny à payer à M. [I] les sommes suivantes :

—  7 000 euros brut au titre des heures supplémentaires réalisées et 700 euros brut au titre des congés payés pour la période du 1er mars 2020 au 24 janvier 2021 ;

—  1 909,08 euros brut à titre de complément de préavis et 190,91 euros brut au titre des congés payés;

—  4 123,61 euros en complément d’indemnité de licenciement;

—  36 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; – 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Disait que les condamnations de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2021 et ordonnait la capitalisation des intérêts sur ces sommes ;

— Rappelait que l’exécution provisoire est de droit pour les sommes à caractère salariale en application et dans les limites de l’article R.1454-28 du code du travail ;

— Déboutait les parties de leurs autres demandes ;

— Condamnait la SAS Point Damigny à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versées à M. [I], dans la limite de 3 mois, en application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail ;

— Disait qu’une copie conforme de la présente décision sera transmise à Pôle Emploi ;

— Condamnait la SAS Point Damigny aux dépens.

***

La SAS Point Damigny a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 22 février 2022.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 9 novembre 2022, la SAS Point Damigny demande à la cour d’appel de :

— Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Saint Malo le 11 février 2022 en ce qu’il a :

— Dit que la convention de forfait jours signée le 20 avril 2020 est privée d’effet

— Dit que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse

— Constaté la réalisation d’heures supplémentaires

— Fixé le salaire mensuel moyen à 6022,35euros brut

— Condamné la SAS Point Damigny à payer à M. [I] les sommes suivantes :

—  7000 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées et 700 euros bruts au titre des congés payés pour la période du 1er mars 2020 au 24 janvier 2021

—  1909,08 euros brut à titre de complément de préavis et 190,91 euros brut au titre des congés payés

—  4 123,61 euros en complément d’indemnité de licenciement

—  36 000euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Dit que les condamnations de nature salariale portent intérêt au taux légal à compter du 27

mars 2021, et ordonné la capitalisation des intérêts sur ces sommes

— Rappelé que l’exécution provisoire est de droit pour les sommes à caractère salariale en application et dans les limites de l’article R1454-28 du code du travail

— Débouté les parties de leurs autres demandes

— Condamné la SAS Point Damigny à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômages versées à M. [I], dans la limite de 3 mois, en application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail

— Condamné la SAS Point Damigny aux dépens

Statuant à nouveau

— Juger que la convention de forfait jours conclue entre M. [I] et la SAS Point Damigny le 1er mars 2020 est valable ;

— Débouter M. [I] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions ;

— Déclarer irrecevable la demande de nullité du licenciement formée par M. [I] ;

Subsidiairement

— Débouter M. [I] de ses demandes de rappels d’heures supplémentaires ;

— Condamner M. [I] à rembourser à la SAS Point Damigny les jours de repos dont il a bénéficié en application de sa convention de forfait-jours ainsi que ceux dont il a bénéficié dans le cadre de son solde de tout compte, soit la somme 4 722,26 euros au titre de la période comprise entre le 3 mars 2020 et le 23 janvier 2021 ;

— Ramener le montant des dommages et intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse au montant minimal prévu par l’article L1235-3 du code du travail soit l’équivalent de 3 mois de salaire ;

— Confirmer le jugement entrepris pour le surplus ;

En tout état de cause :

— Débouter M. [I] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Condamner M. [I] à payer à la SAS Point Damigny la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société Point Damigny fait valoir en substance que:

— Depuis le 1er janvier 2017, les conventions de forfait en jours conclues sous l’empire d’un accord collectif ne respectant pas les exigences de la cour de cassation et déclaré nul ou sans effet ne sont pas pour autant frappées de nullité, sous réserve que l’employeur mette en place un certain nombre de modalités pratiques permettant de pallier l’absence des mentions requises dans l’accord collectif ; à ce titre l’article L3121-65 du code du travail a prévu des dispositions supplétives ;

— Ces exigences ont été respectées par la société Point Damigny ; les anciens accords collectifs applicables au sein de la société Sadef ont été dénoncés ; si l’accord du 20 juin 2000 a été invalidé par la cour de cassation dans un arrêt du 24 mars 2021, la loi travail du 8 août 2016 a permis de sécuriser les accords jugés antérieurement invalides et les dispositions de l’article L3121-65 ont été parfaitement respectées: le contrat de travail prévoit la nécessité pour le salarié de pointer, ce qui permet un contrôle de la durée du travail ;

l’employeur s’assurait effectivement de ce que la charge de travail soit compatible avec le respect des temps de repos ; le salarié n’a pas effectué 12 mois consécutifs d’emploi avec la société Point Damigny et il est donc logique qu’il n’ait pas bénéficié d’un entretien annuel pour évoquer sa charge de travail; M. [I] disposait d’un droit effectif à la déconnexion ;

— S’agissant des heures supplémentaires revendiquées depuis le 1er mars 2020, le décompte dont se prévaut le salarié est grossier et approximatif ; il ne fait aucune distinction selon les semaines où il pouvait être en congés ou comportant un jour férié ; il disposait d’une totale liberté dans l’organisation de son temps de travail ; il partageait la mise en service et hors service de l’alarme avec deux autres salariés et n’était donc nullement tenu d’effectuer ces manipulations tous les jours ;

— Si la convention de forfait était jugée nulle, M. [I] serait redevable de la somme de 4.722,26 euros correspondant aux jours de RTT dont il a bénéficié du 3 mars 2020 au 23 janvier 2021 ;

— La demande en nullité du licenciement est nouvelle et donc irrecevable ;

— M. [I] a fait preuve d’une incapacité manifeste à s’adapter aux nouvelles règles de management mises en place depuis la reprise de son contrat de travail et à gérer correctement le magasin dont il avait la charge; le magasin enregistrait depuis plusieurs années des résultats très en deçà des tendances du marché et avait une rentabilité très faible ; il passait son temps à critiquer ouvertement auprès du personnel les nouveaux actionnaires, l’organisation mise en place et les décisions prises ; depuis son départ, le magasin est en très nette progression.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 10 janvier 2025, M. [I] demande à la cour d’appel de :

— Confirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Saint-Malo du 11 février 2022 en ce qu’il a jugé ce qui suit :

— Dit que la convention de forfait jours signée le 20 avril 2020 est privée d’effet ;

— Constaté la réalisation d’heures supplémentaires ;

— Dit que les condamnations de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2021 et ordonne la capitalisation des intérêts sur ces sommes ;

— Rappelé que l’exécution provisoire est de droit pour les sommes à caractère salariale en application et dans les limites de l’article R.1454-28 du code du travail ;

— Condamné la SAS Point Damigny à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versées à M. [I], dans la limite de 3 mois, en application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail;

— Dit qu’une copie conforme de la présente décision sera transmise à Pôle Emploi ;

— Condamné la SAS Point Damigny à payer à M. [I] une indemnité de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la SAS Point Damigny aux dépens.

— L’infirmer pour le surplus, et statuant à nouveau,

— Juger subsidiairement nulle la convention de forfait jours appliquée par la SAS Point Damigny à M. [I] depuis le 20 avril 2020.

— Juger nul ou subsidiairement sans cause réelle ni sérieuse le licenciement de M. [I] du 22 janvier 2021.

— Condamner la SAS Point Damigny à payer à M. [I]:

— Heures supplémentaires du 1 er mars 2020 au 31 décembre 2020 : 14 898,81 euros brut, outre 1 489,88 euros brut de congés payés ;

— Heures supplémentaires du 1er janvier 2021 au 24 janvier 2021 : 707,86 euros brut, outre 70,78 euros brut de congés payés ;

— Contrepartie obligatoire en repos de 2020 : 9 590,29 euros net;

— Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 41 708,46 euros net ;

— Complément de préavis : 4 714,38 euros brut, outre 471,43 euros brut de congés payés ;

— Complément d’indemnité de licenciement : 9 927,25 euros net;

— Dommages et intérêts pour licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse: 83 489 euros net ;

— Indemnité de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais et honoraires d’appel : 4 000 euros net,

— Les dépens d’appel.

— Débouter la SAS Point Damigny de toutes ses demandes.

— Fixer à 6 957,46 euros brut la moyenne des salaires des 12 derniers mois.

— Ordonner à la SAS Point Damigny de remettre à M. [I] une attestation Pôle Emploi rectifiée, conforme aux condamnations prononcées par la Cour.

— Juger que toutes les condamnations à des salaires porteront intérêt au taux légal à compter de la date d’enregistrement de la requête au conseil de prud’hommes de Saint-Malo.

M. [I] fait valoir en substance que:

— Des directeurs de magasins de la société Sadef ont déjà obtenu l’annulation de leurs forfaits en jours et des rappels d’heures supplémentaires (Jugement définitif Caminade rendu par le conseil de prud’hommes de Paris en formation de départage le 21 février 2018) ; également dans un arrêt de la cour d’appel d’Angers du 19 septembre 2024 ;

— La cour de cassation a invalidé les conventions de forfait en jours telles que prévues par la convention collective nationale du Bricolage dans un arrêt du 24 mars 2021 ; les forfaits de 225 jours sont nuls car ils excèdent tant le seuil de 215 jours fixé par l’accord du 3 juin 2000 que les dispositions d’ordre public des articles L3121-58 et L3121-64 qui limitent à 218 jours le forfait annuel ; en outre, aucune disposition n’assure le respect de durées de travail raisonnables ainsi que de repos journaliers et hebdomadaires suffisants ; aucun entretien n’a jamais été organisé avec le salarié portant spécifiquement sur le forfait en jours, au mépris de l’accord d’entreprise Sadef du 11 mai 2012 ; aucun avenant contractuel actant un accord du salarié pour renoncer à ses jours de repos n’a été signé, de telle sorte que l’employeur ne peut invoquer la possibilité de dépasser la limite de 218 jours par an ;

— La convention de forfait en jours du 20 avril 2020 est très succincte sur la durée du travail ; aucune clause ne permet de vérifier le respect de l’article L3121-64 du code du travail dans sa version de 2017 (suivi régulier de la charge de travail, communication régulière sur la charge de travail et l’articulation vie professionnelle/vie personnelle, modalités du droit à la déconnexion) ; les dispositions de l’article L3121-65 ne sont pas plus respectées ; en reprenant le contrat de travail, l’employeur a repris un compteur de 34 jours travaillés en janvier et février 2020 ; un entretien sur la charge de travail devait avoir lieu avant le 31 décembre 2020 ; la convention de forfait est nulle ;

— Aucune des clauses exigées par l’article L3121-65 du code du travail ne figure dans le contrat de travail ;

— Il est justifié des heures de travail effectives par des relevés de pointage de mars 2020 à janvier 2021 ainsi que par des relevés CTCAM de mise en service et hors service de l’alarme du magasin de [Localité 9] du 3 mai au 12 décembre 2020 ;

— La société Point Damigny a appliqué une convention de forfait qu’elle savait privée d’effet ; l’intention de travail dissimulé est établie ;

— Le licenciement est en l’espèce une mesure de rétorsion à l’action en justice engagée par le salarié contre son employeur, méconnaissant sa liberté fondamentale d’agir en justice ; le licenciement est nul ;

— Subsidiairement, le licenciement est prononcé pour faute et non pour insuffisance professionnelle ; il est reproché au salarié de graves insuffisances, une déloyauté vis à vis de son employeur, un refus de prise en compte des remarques et conseils, une critique des méthodes et du management ;

— Aucun compte-rendu ne met en évidence une mauvaise qualité de son travail ; il rendait régulièrement compte à son supérieur hiérarchique, M. [K], lequel faisait des comptes-rendus élogieux du travail de son subordonné, pointant une hausse du chiffre d’affaires et du taux de fréquentation du magasin.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 27 septembre 2023, Pôle Emploi Bretagne demande à la cour d’appel de :

— Condamner la SAS Point Damigny à rembourser auprès du Pôle Emploi les indemnités versées à M. [I], dans la limite de 6 mois d’allocations, soit 18 583,65 euros.

— Condamner la SAS Point Damigny à verser à Pôle Emploi la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner la même aux entiers dépens.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 28 janvier 2025 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 10 février 2025.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur la question de la validité de la convention de forfait en jours:

Il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de I’article 17 paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17 paragraphe l, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Ainsi, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

L’article L3121-60 du code du travail dispose: 'L’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail'.

Aux termes de l’article L3121-63 du même code, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

L’article L3121-64 du même code dispose:

'I.-L’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s’agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-17 (…)'.

Enfin, l’article L3121-65 du même code instaure un régime supplétif destiné à pallier l’absence d’accord collectif obéissant aux exigences susvisées de l’article L3121-64.

Ce texte dispose:

'I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes:

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération (…)'.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’un contrôle effectif de la charge de travail du salarié et de l’amplitude du temps de travail.

Les mesures de contrôle prévues par l’accord collectif ne doivent pas se présenter comme une pétition de principe, mais être de nature à assurer un suivi effectif et régulier de la charge de travail du salarié afin de mettre l’employeur l’employeur d’intervenir réellement et en temps utile si celle-ci s’avère finalement incompatible avec une durée de travail raisonnable (Rapport de M. Florès, conseiller à la cour de cassation, sous Soc. 24 mars 2021 – n°19-12.208).

Un accord écrit du salarié précisant le nombre de jours travaillés dans l’année est nécessaire.

Les dispositions d’ordre public de l’article L3121-58 du code du travail dans sa rédaction actuelle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 exigent que la convention de forfait en jours soit conclue 'dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l’article L. 3121-64".

En l’espèce, le contrat de travail signé le 20 avril 2020 stipule en son article 4:

'Compte-tenu du degré d’autonomie dans l’exercice de ses fonctions, le salarié effectuera son travail sur la base d’un forfait annuel selon les modalités légales et conventionnelles soit au maximum 215 jours/an.

Afin de connaître le nombre de jours ou de demi-journées travaillées, le salarié pointera et aura accès à ses pointages par l’intermédiaire d’un site Web.

Nous vous précisons qu’en cas de dépassement de ce forfait, vous bénéficierez au cours des trois premiers mois de l’année suivante, d’un nombre de jours égal à ce dépassement. Ce nombre de jours réduit le plafond annuel de l’année durant laquelle ils sont pris.

Sous réserve de respecter les repos hebdomadaires et quotidiens, vous disposez d’une totale liberté dans l’organisation de votre emploi du temps'.

La convention individuelle de forfait objet du litige a été conclue sur le fondement des dispositions de la convention collective nationale du bricolage dont l’accord annexé du 23 juin 2000 'relatif à l’application de la RTT’ prévoit les conditions de recours à la convention de forfait en jours pour les salariés cadres.

S’agissant du contrôle de la durée du travail des cadres, cet accord prévoit en son article 3:

'(…) Le chef d’établissement veille à ce que la charge de travail des cadres concernés par la réduction du temps de travail soit compatible avec celle-ci.

Les demi-journées ou journées de repos seront arrêtées, d’un commun accord, entre le salarié et le chef d’entreprise. A défaut d’accord, la moitié des jours de repos sera fixée à l’initiative du salarié et l’autre moitié à l’initiative de l’employeur.

La rémunération forfaitaire est indépendante du nombre d’heures de travail effectif précisément accomplies durant la période de paie correspondante.

Le décompte des heures de travail sera effectué pour chaque salarié par un système d’enregistrement informatique, ou manuel, fiable et infalsifiable (…)'.

Il n’est prévu aucune modalité de contrôle autre, notamment par l’organisation d’entretiens réguliers destinés à évaluer la charge de travail du salarié, son caractère raisonnable, l’organisation de son travail et l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle.

Par un arrêt publié rendu le 24 mars 2021 (n°19-12.208), pour considérer qu’une convention de forfait en jours conclue dans une entreprise relevant le convention collective nationale du bricolage était nulle, la chambre sociale de la cour de cassation a jugé que 'l’article 3 II de l’accord du 23 juin 2000 relatif à l’application de la RTT dans le secteur du bricolage, qui se borne à prévoir, d’une part, que le chef d’établissement veille à ce que la charge de travail des cadres concernés par la réduction du temps de travail soit compatible avec celle-ci , d’autre part, que les cadres bénéficient d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives et ne peuvent être occupés plus de six jours par semaine et qu’ils bénéficient d’un repos hebdomadaire d’une durée de 35 heures consécutives, sans instituer de suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, n’est pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé (…)'.

Il est constant que ce n’est que par un avenant du 20 juillet 2022, soit postérieurement à la rupture du contrat de travail conclu entre la société Point Damigny et M. [I], que les partenaires sociaux sont convenus de réviser l’accord de branche du 23 juin 2000 relatif à l’application de la réduction et de l’aménagement du temps de travail, afin de modifier les dispositions relatives à la convention de forfait en jours pour les cadres autonomes au b du 2° du II de l’article 3 du titre II.

Cet avenant a notamment prévu en son article 2: 'Un entretien individuel doit être organisé une fois tous les semestres avec chaque salarié signataire d’une convention de forfait en jours afin de faire le point avec lui sur sa charge de travail qui doit être raisonnable, ses temps de repos, l’amplitude de ses journées de travail, l’organisation de travail dans l’entreprise, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ainsi que sur sa rémunération'.

En l’espèce, la convention de forfait litigieuse a été conclue en application de la convention collective nationale du Bricolage et faute pour cet accord de branche d’instituer un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, la dite convention de forfait ne respecte pas les exigences susvisées.

La société Point Damigny fait dès lors valoir les dispositions supplétives susvisées de l’article L3121-65 du code du travail et affirme s’être conformée aux exigences de ce texte.

Elle relève que M. [I] pointait ses heures au moyen d’une badgeuse, qu’elle établissait donc un document de contrôle faisant apparaître les jours travaillés, qu’elle s’assurait d’une charge de travail compatible avec le respect des temps de repos, dès lors que le salarié disposait d’une totale autonomie dans l’organisation de ses tâches et qu’elle ne peut se voir reprocher l’absence d’entretien sur la charge de travail, dès lors que l’intéressé a travaillé moins d’un an à son service.

Toutefois, indépendamment de l’indigence de la clause susvisée du contrat de travail qui ne prévoit strictement rien s’agissant des modalités de contrôle de la charge de travail effective du salarié, la société Point Damigny ne justifie pas avoir mis en place un contrôle permanent, effectif et régulier de la charge de travail de l’intéressé, se bornant à renvoyer à une 'totale autonomie dans l’organisation de ses tâches’ qui ne saurait utilement dédouaner l’employeur de son obligation d’un contrôle effectif et qui apparaît au demeurant contredite tant par le contenu du contrat de travail sur le degré de subordination hiérarchique d’un salarié directeur de magasin, tenu de 'référer à M. [N] [K] pour toutes décisions importantes liées à l’activité du magasin', que par la tonalité des messages de Mme [S], directrice générale, sollicitant l’exécution de tâches précises dans des délais contraints et allant jusqu’à reprocher au salarié prétendument autonome de 'prendre des décisions sans nous consulter préalablement’ (lettre du 2 décembre 2020) ou de ne pas satisfaire aux 'ordres qui lui sont donnés’ (lettre de licenciement).

Au demeurant, alors que les dispositions de la loi du 8 août 2016 permettaient à l’employeur de soumettre à la signature du salarié une convention de forfait conforme aux exigences de ce texte et aux garanties qu’il exige sur le plan du droit à la santé et au repos, garanties non satisfaites par la convention collective nationale du Bricolage antérieurement à l’avenant du 20 juillet 2022, la société Point Damigny s’est dispensée de toute mise en conformité.

Par ailleurs, si l’exigence d’un entretien semestriel afin de faire le point avec le salarié sur sa charge de travail, ses temps de repos, l’amplitude de ses journées de travail, l’organisation de travail dans l’entreprise, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ainsi que sur sa rémunération, ne peut être opposée à la société appelante dès lors que cette exigence résulte d’un accord de branche postérieur au licenciement, l’argument tiré de la normalité de l’absence de tout entretien sur la période certes de moins d’un an mais tout de même de plus de 11 mois qu’aura duré la relation de travail entre la société Point Damigny et M. [I], ne fait que conforter la réalité d’une absence totale de prise en compte de la charge de travail effective du salarié et de sa compatibilité avec les exigences du droit au repos.

Dans ces conditions, dès lors que les dispositions conventionnelles sur la base desquelles la convention de forfait a été conclue ne garantissent pas que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et ne permettent pas d’assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, la convention de forfait en jours conclue le 20 avril 2020 doit être jugée nulle et de nul effet.

Le jugement entrepris, qui a considéré que la convention de forfait n’était pas nulle mais privée d’effet, sera infirmé de ce chef.

2- Sur la demande en paiement d’heures supplémentaires:

Dès lors que la convention de forfait est jugée nulle, le salarié est fondé à revendiquer l’application des règles de droit commun afférentes au décompte et à la rémunération du temps de travail.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

L’absence de mise en place par l’employeur d’un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur, au sens du droit de l’Union européenne, ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies.

En l’espèce, M. [I] soutient avoir réalisé des heures supplémentaires durant la période allant du 1er mars 2020 au 24 janvier 2021.

Il produit les éléments suivants:

— Des tableaux intitulés 'Etat synthétique temps plein (détail)' mentionnant les relevés de badgeage, temps de travail validé journalier et totaux hebdomadaires, couvrant la période du 2 mars 2020 au 17 janvier 2021 ;

— Un tableau de type 'Excel’ récapitulant les temps de travail validés via la badgeuse, précisant toutefois que celle-ci n’était pas opérationnelle sur la période du 2 au 16 mars 2020.

Ce tableau fait ressortir des temps de travail hebdomadaires variant entre 40 heures et 47,15 heures ;

— Des relevés historiques des alarmes du magasin (CTCAM) sur lesquels il a surligné les dates et horaires correspondant à une mise en service des alarmes avec son code. Ces relevés font apparaître une mise en service le soir généralement au-delà de 19 heures ;

— Des tableaux de type Excel établis pour l’année 2020 et pour l’année 2021, à partir des éléments susvisés, faisant ressortir en 2020, un total de 331,45 heures supplémentaires et en 2021, un total de 15,95 heures supplémentaires.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en produisant ses propres éléments.

La société Point Damigny fait observer que 'l’horaire hebdomadaire de la société est de 35 heures'.

Elle produit:

— une capture d’écran de son site internet mentionnant ses horaires d’ouverture, soit du lundi au samedi de 9h à 19h ;

— des plannings hebdomadaires pour la semaine du 4 au 9 mai 2020 et du 15 au 20 juin 2020 qui, concernant M. [I], n’indiquent aucun horaire mais uniquement les mentions 'présent’ ou 'repos'.

La société intimée reproche en outre au salarié de ne pas porter en déduction de son décompte ses jours d’absence, ainsi que les jours fériés et jours de chômage partiel ; elle produit à ce titre un planning individuel mentionnant les droits à congés du salarié, planning toutefois difficilement interprétable en ce qu’il obéit à un code de couleurs tandis que la copie produite est en noir et blanc.

Elle observe que le salarié ne déduit pas ses pauses journalières de 20 minutes (10 minutes le matin et 10 minutes l’après-midi).

S’agissant des relevés de mise en service et hors service de l’alarme, elle observe que ce service était partagé avec deux autres salariés, prénommés [F] et [G].

Ce faisant, la société Point Damigny ne produit aucun élément pertinent venant contredire les relevés de badgeage 'Octime’ auxquels le salarié était contractuellement astreint, le contrat de travail mentionnant de façon expresse son obligation de pointage, étant observé que ces relevés mentionnent les jours de repos et les jours d’absence correspondant notamment aux jours fériés, sans que ces jours non travaillés soient pris en compte dans le calcul des heures supplémentaires contrairement à ce qui est soutenu par l’employeur.

Il est cependant exact que le décompte de M. [I] ne prend pas en compte les temps de pause en matinée et après-midi, de même que ne sont pas prises en compte les pauses méridiennes destinées à la prise des repas.

Au résultat de ces éléments, la cour a la conviction que M. [I] a effectué des heures supplémentaires, mais une proportion moindre que celle réclamée et il est justifié de retenir l’exécution de 150 heures supplémentaires en 2020 et 5,80 heures supplémentaires en 2021, justifiant la condamnation de la société Point Damigny à lui payer les sommes suivantes à titre de rappel de salaire:

— au titre de l’année 2020: 6.742,56 euros brut outre 674,26 euros brut au titre des congés payés afférents

— au titre de l’année 2021: 257,44 euros brut outre 25,74 euros brut au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera confirmé du chef du rappel de salaire sur heures supplémentaires alloué à M. [I].

3- Sur les contreparties obligatoires en repos:

En application de l’article L 3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

L’article D3121-23 alinéa 1er du même code dispose: 'Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis'.

L’indemnisation allouée comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

En l’espèce, le contingent annuel d’heures supplémentaires qui était fixé à 130 heures a été porté à 220 heures par avenant conventionnel étendu du 6 octobre 2020.

Les heures supplémentaires retenues par la cour pour les années 2020 et 2021 sont inférieures au contingent annuel.

La demande de M. [I] tendant à l’indemnisation de contreparties obligatoires en repos sera rejetée par voie de confirmation du jugement entrepris.

4- Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé:

En vertu des dispositions de l’article L 8221-5 du Code du travail, le fait se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé.

En application de l’article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l’article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, pour considérer que l’intention de dissimulation de l’employeur est établie, M. [I] indique que la société Point Damigny a persisté à appliquer une convention de forfait en jours qu’elle savait nulle, puisqu’elle a lui a fait signer un nouveau contrat de travail dès lors que le précédent contrat signé avec la société Sadef contenait lui-même une convention de forfait entachée de nullité.

Toutefois, la société Point Damigny a légitimement pu soumettre à la signature du salarié un nouveau contrat de travail qui reprenait l’ancienneté acquise depuis 2003, sans que cette circonstance ne caractérise une quelconque intention de dissimulation telle qu’exigée par la loi et le seul fait d’avoir appliqué à tort à un directeur de magasin une convention de forfait qui ne correspondait pas aux exigences légales l’est tout autant, ce d’autant plus que l’avenant conventionnel adopté par les partenaires sociaux à la suite de l’arrêt rendu par la cour de cassation le 24 mars 2021 n’est intervenu que le 20 juillet 2022.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [I] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

5- Sur la contestation du licenciement:

5-1: Sur la demande en nullité du licenciement:

a): Sur la fin de non-recevoir:

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

L’article 565 du même code dispose: 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent'.

En l’espèce, s’il ne résulte pas des mentions du jugement querellé que M. [I] ait sollicité en première instance le prononcé de la nullité de son licenciement, il est constant qu’il a demandé que le dit licenciement soit jugé sans cause réelle et sérieuse.

Or, les demandes visant en première instance à voir reconnaître l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et en appel, à voir prononcer la nullité de ce même licenciement, répondent à un même objectif, à savoir l’indemnisation des conséquences du licenciement.

Il en résulte que la demande de nullité du licenciement présentée en appel est recevable et que la fin de non-recevoir soulevée par la société Point Damigny doit être rejetée.

b): Sur le fond:

Aux termes de l’article L1235-3-1 du code du travail, l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

1° La violation d’une liberté fondamentale ; (…).

En l’espèce, M. [I] soutient que son licenciement est la résultante d’une action qu’il a engagée avant son licenciement à l’encontre de son ancien employeur, la société Sadef, qui avait cédé le fonds de commerce de [Localité 9] à la société Point Damigny, à l’encontre de laquelle une condamnation in solidum était sollicitée.

Il affirme que la société Point Damigny était dès lors déterminée à se séparer de lui et que son licenciement est lié à son droit fondamental d’ester en justice.

Force est de constater que cette affirmation ne repose sur aucun élément objectif et que si M. [I] a pu librement user de son droit fondamental d’ester en justice contre la société Sadef, cédante du fonds de commerce de magasin dans lequel il était employé en qualité de directeur et la société Point Damigny, cessionnaire, afin d’obtenir le paiement de rappels de salaires, il n’est nullement établi que son nouvel employeur ait entendu le sanctionner pour avoir fait usage d’un tel droit, étant encore observé que les conclusions du salarié ne se réfèrent sur ce point à aucun témoignage ni aucune autre pièce de nature à accréditer la thèse de la violation par l’employeur d’une liberté fondamentale.

La demande en nullité du licenciement sera en conséquence rejetée.

5-2: Sur la contestation de la cause réelle et sérieuse de licenciement:

5-2-1: Sur la confusion de la faute et de l’insuffisance professionnelle:

L’article L 1232-1 du Code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.

L’insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié et qu’elle se rapporte à l’exécution de tâches relevant de sa qualification.

Elle ne présente pas par elle-même un caractère fautif, sauf mauvaise volonté délibérée ou abstention volontaire du salarié.

Par ailleurs, dans le cadre de l’appréciation de la cause réelle et sérieuse du licenciement, le juge doit rechercher la cause véritable du licenciement.

Si l’employeur démontre que les griefs invoqués dans la lettre de licenciement constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement, il appartient au salarié de prouver que son licenciement a une autre cause.

L’employeur, à condition de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu’ils procèdent de faits distincts.

En l’espèce, la lettre de licenciement non datée adressée à M. [I], dont il n’est toutefois pas contesté qu’elle a été reçue le 22 janvier 2021 par son destinataire, rédigée sur quatre pages, indique: '(…) Nous devons regretter de graves insuffisances professionnelles dans la gestion du magasin dont vous avez la responsabilité qui ont pour conséquence une rentabilité faible en comparaison de celle des autres magasins que nous possédons et plus généralement de la profession. En outre, nous estimons que par votre attitude et par le non-respect des directives données, vous faites preuve de déloyauté vis-à-vis de votre employeur en cherchant à discréditer la direction vis-à-vis du personnel.

(…)

Nous vous rappelons ci-après les raisons qui nous amènent à envisager la rupture de votre contrat.

1 Votre attitude déloyale:

Après vous avoir laissé plus de 10 mois gérer le magasin 'Mr Bricolage’ de [Localité 9], nous devons faire le constat que vous vous obstinez à refuser de prendre en compte les remarques ou conseils que nous vous donnons et surtout que vous faites preuve d’une grave déloyauté vis-à-vis de votre employeur.

En effet depuis la reprise en mars, vous n’avez eu de cesse de critiquer nos décisions, notre organisation et de refuser d’exécuter les ordres qui vous sont donnés prétendant à chaque fois que la société Sadef faisait différemment. En outre, vous prenez souvent le personnel à témoin de nos divergences ou de nos désaccords sur les décisions les concernant ce qui détruit notre autorité et nous met en conflit ouvert avec eux.

La plupart de vos mails critique nos décisions et révèle une opposition systématique à nos demandes ou tente de justifier malhabilement les inexécutions des ordres qui vous sont donnés.

Cette attitude ambiguë et d’opposition manifeste ne nous paraît pas tolérable d’un cadre ayant en charge la responsabilité d’un centre de profits et l’encadrement de personnel et justifie la perte de confiance que nous devons regretter et constater aujourd’hui.

2 Des erreurs et des manquements professionnels inadmissibles:

(…)

Suit l’énoncé d’une série de griefs 'démontrant de graves lacunes dans la gestion d’un magasin et des conséquences préjudiciables pour notre société'.

En conclusion, la lettre de licenciement indique: '(…) Estimant vous avoir laissé le temps nécessaire pour montrer vos capacités à gérer ce magasin et compte tenu du constat fait des insuffisances et manquements graves constatés, nous estimons ne plus pouvoir vous maintenir notre confiance et c’est pourquoi nous avons décidé de cesser notre collaboration et de procéder à votre licenciement (…)'.

Il résulte de la présentation de la lettre de licenciement qui a dispensé le salarié de l’exécution de son préavis de trois mois, que sont invoqués de façon distincte des motifs relevant de manquements fautifs et des motifs tirés d’une insuffisance professionnelle, de telle sorte que le moyen selon lequel l’employeur aurait donné à une insuffisance professionnelle un caractère disciplinaire est mal fondé.

Il convient dès lors d’examiner la question du bien fondé des manquements reprochés à M. [I].

5-2-2: Sur les griefs invoqués:

a): Sur le grief tiré d’une attitude déloyale:

Le grief relevé par l’employeur d’une attitude déloyale, tel qu’il est formulé dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, a une nature disciplinaire.

Il est en effet reproché au salarié de 's’obstiner à refuser de prendre en compte les remarques ou conseils’ qui lui sont donnés, de 'faire preuve d’une grave déloyauté vis-à-vis de – son – employeur', de critiquer les décisions de sa hiérarchie ou encore de refuser d’exécuter les ordres qui lui sont donnés.

Bien que sur ce terrain disciplinaire l’employeur supporte seul la charge de la preuve des manquements reprochés au salarié, force est de constater la vacuité des pièces versées aux débats sur cette question par la société Point Damigny, laquelle ne démontre nullement les fautes décrites dans la lettre de licenciement, aucun témoignage ou autre élément de preuve ne venant corroborer l’affirmation d’une attitude d’insubordination, d’opposition systématique ou encore de dénigrement, de la part de M. [I].

Les manquements de nature disciplinaires reprochés à M. [I] ne sont donc pas établis.

b): Sur l’insuffisance professionnelle:

Il est constant que M. [I] occupait les fonctions de directeur du magasin de [Localité 4] depuis le 14 avril 2003 et qu’à la suite du rachat du fonds de commerce par la société Point Damigny en date du 1er mars 2020, il s’est vu soumettre la signature d’un nouveau contrat de travail daté du 20 avril 2020, stipulant son engagement au même poste à compter du 1er mars 2020 avec reprise de son ancienneté acquise depuis le 14 avril 2003.

L’article 3 'Fonctions’ du contrat de travail stipulait: '(…) En sa qualité de directeur de magasin, le salarié est tenu d’assurer la bonne marche du magasin. Il manage des collaborateurs, coordonne l’ensemble des activités du magasin (…). Le salarié sera responsable de la réalisation des objectifs commerciaux et budgétaires pour le magasin.

— Gestion commerciale (…)

— Gestion humaine (…)

— Gestion administrative (…)

— Satisfaction client (…).

Le salarié exercera la fonction de directeur de magasin sous l’autorité de M. [N] [K] qui s’assurera du respect de la politique commerciale et des méthodes de travail de la société.

D’une manière générale; il se conformera à toutes les instructions, directives, consignes qui lui seront notifiées ou transmises par M. [N] [K] ou toute autre personne de la direction auquel il rendra compte régulièrement (…)'.

La lettre de licenciement reproche à M. [I] d’avoir:

— Laissé faire par le personnel à plusieurs reprises des ventes à perte ;

— Omis de changer les prix de vente de certains produits depuis janvier 2019 voire 2018 ;

— Réalisé la mise au rebut de certains produits considérés comme défraîchis ou obsolètes alors que certains d’entre-eux venaient d’être achetés, d’autres n’étant pas encore payés ;

— Critiqué les méthodes de travail de l’employeur et son management ;

— Omis de rencontrer les commerciaux des fabricants afin de connaître les produits et les emplacements ;

— Omis de prendre rendez-vous avec un huissier de justice afin de faire constater les affaissements du bâtiment;

— Omis d’informer l’employeur d’une coupure informatique intervenant le samedi avec sollicitation d’une intervention du fournisseur inadéquate génératrice de coût et perte de temps ;

— Persisté à prendre seul des décisions qui ne sont pas toujours en phase avec la politique du groupe ;

— Omis de vérifier que tous les salariés aient soldé leurs congés à fin mai ;

— Enregistré de mauvais résultats qui résultent d’une gestion inorganisée et défaillante, une absence d’encadrement du personnel, l’ignorance des produits vendus et de leur marge ;

— Refusé d’appliquer les règles internes de la société ;

— Privilégié la défense de ses droits et de ses intérêts au détriment de ceux de ses collaborateurs, du magasin et de l’employeur.

La période litigieuse d’emploi de M. [I] par la société Point Damigny s’étend sur la période allant du 1er mars 2020 au 22 janvier 2021, soit moins de 11 mois.

Ainsi que le relève M. [I], les conclusions de l’employeur font référence au soutien de l’insuffisance professionnelle reprochée, aux pièces n°16 (analyse des ventes à perte au 18 novembre 2020), 17 (Mails de Mme [S] à M. [I] entre le 1er septembre et le 2 octobre 2020), 18 (Compte-rendu CSE du 28 octobre 2020 et mail de M. [I]), 4 (Notification du licenciement) et 19 (CA mars et avril 2019/2020/2021).

S’agissant des ventes à pertes, le tableau versé aux débats par l’employeur (pièce n°16) intitulé 'Analyse des ventes à pertes', détaille sur l’année 2020 à partir des numéros de tickets de caisse, les prix pratiqués et les pertes éventuelles, variant de quelques centimes d’euros à 149,50 euros, avec le motif de la différence constatée pour chaque vente qui est soit 'Fond de rayon', soit 'Manuel', sans autre explication, notamment sur des remises ayant pu être pratiquées pour des motifs divers, tels qu’avoirs ou autres et alors que M. [I] n’est pas contesté lorsqu’il affirme que Mme [S], N+2, avait donné pour instructions au N+1, M. [K] et à lui-même, de vendre les produits difficiles à vendre ou encombrant le magasin et la zone de stockage, au prix d’achat majoré de la TVA, ce que rappelle d’ailleurs la lettre de licenciement: 'Vous affirmez que ce n’est qu’au mois de septembre que je vous ai précisé que les articles abîmés ou d’exposition devaient être vendus au prix d’achat + TVA, ce qui est, vous en conviendrez, un minimum (…)'.

Les conclusions de l’employeur n’apportent pas d’explication sur la portée qu’il convient de donner à ce tableau, lequel n’est assorti d’aucune analyse comptable de nature à établir un lien de cause à effet entre un manquement qui soit directement imputable à M. [I] et des pertes financières injustifiées.

L’analyse des échanges de mails intervenus entre Mme [S] et M. [I] sur la période août-octobre 2020, permet de constater que si Mme [S] a interrogé le salarié sur les taux de remise constatés sur le chiffre d’affaires du mois d’août 2020, ce dernier lui a répondu en sollicitant la liste des 125 produits visés aux fins d’analyse.

Il a également fourni des explications sur la question posée par Mme [S] le 15 septembre 2020 des sacs de ciment vendus avec la promotion '1 acheté 1 offert’ en indiquant qu’il s’agissait de sacs percés, ajoutant: 'Vu avec [N] ([K]), la consigne est de vendre plutôt que de démarquer, pour le reste je continue les contrôles'.

Il a écrit à Mme [S] le 2 octobre 2020, en réponse à un mail comminatoire de cette dernière évoquant le possible envoi d’un courrier recommandé rappelant les règles de vérification des prix de vente: 'Pour ce qui concerne la marge, avec l’équipe et [N] nous avons réagi:

— contrôle des produits vente à perte et correction, augmentation des prix de vente sur des produits ou des familles de produits dont le coefficient est trop faible (appareillage en électricité entre autres).; Il reste du travail sur d’autres fournisseurs, c’est en cours. D’autre part, toute l’équipe (caisse et vente) est prévenue qu’il est interdit de vendre les produits à perte en caisse, ce qui n’exclut pas des anomalies sur l’Unimag qui sont à vérifier ou à corriger.

Pour ce qui concerne les dates du 26 au 30 sept (3 jours ouvrés) où vous me reprochez de ne pas avoir contrôlé les produits vendus à perte, je vous rappelle que sur ces 3 jours j’étais un jour en déplacement au salon Mr Bricolage et l’autre jour en repos, le lundi j’étais le seul encadrant en magasin, la journée a été très chargée avec [G] et [N] en repos.

Sur ces 3 jours de commerce, nous avons passé 6959 articles en caisse, 1 produit est passé manuellement en caisse en vente à perte; Pour ce produit, j’avais été mis au courant par le gestionnaire de rayon, [X], qu’il y avait une anomalie (ci-joint le document signé de [X] + le ticket de caisse) et nous avions tout de suite corrigé (…)'.

En réponse, dans l’heure qui suivait l’envoi de ce message, Mme [S] prenait note des explications du salarié, ajoutant: '(…) Quand je demande quelque chose, je veux des explications. Un oui ne suffit pas. Je n’hésite pas pour des embauches de salariés afin de permettre à ce magasin de mieux fonctionner mais cela n’est possible que si la marge suit (…)'.

Le mode d’exercice par Mme [S] de son autorité hiérarchique sur la personne de M. [I] apparaît contradictoire avec le mail adressé le 12 mai 2020 à l’intéressé en ces termes: 'Bonjour. Je vous rappelle que [N] est votre supérieur hiérarchique et lorsqu’il dit quelque chose ou donne son accord cela doit être fait sans avoir en plus à valider avec moi. Cordialement (…)'.

Or, précisément, les messages de M. [N] [K], supérieur hiérarchique direct de M. [I] que ce dernier verse aux débats, contredisent les mauvais résultats reprochés et d’ailleurs non chiffrés:

—  27 avril 2020: 'Bravo. Super ça monte’ (suite à l’envoi par M. [I] du CA du magasin au 24 avril 2020).

—  12 mai 2020: 'Encore bravo'.

—  30 mai 2020: 'Bravo [C] à toi et à toute l’équipe. Un beau chiffre avec peu de marchandises et de personnels (…)'.

—  6 juin 2020: '(…) Bonne journée hier et un bon début de mois. Continue de charger en stock le 20/80 (…).

—  12 juin 2020: '(…) Très bon début de mois. Bravo à toute l’équipe'.

—  3 juillet 2020: 'Félicitation à toute l’équipe pour le chiffre d’affaire du mois de juin (…) + 32,81 % (…) + 3672 clients (…) et le taux de marge à 62,04% contre 25,98% + 36,06 %. Imaginez vous avec du stock et du personnel en plus ! (…)'.

—  1er août 2020: '(…) Un mois qui ne se termine pas trop mal à part le rayon sanitaire. Félicite les équipes pour moi (…)'.

—  12 décembre 2020: '(…) Visite bien passée avec les félicitations de l’équipe pour la mise en pratique. CA du 1er au 11 décembre 2020. CA: 198 684 euros + 32,07% + 48 291 euros – Fréquentation des clients en hausse: + 538 clients + 11,91% (…)'.

M. [I] recevait ainsi régulièrement les félicitations et encouragements de son supérieur hiérarchique direct, en contradiction avec le grief formulé dans la lettre de licenciement d’une insuffisance de résultats qui n’est pas objectivée, notamment par la production de tableaux statistiques de vente comparés pour les années 2019 et 2020, lesquels ne remettent nullement en cause les bons résultats du magasin dont le salarié assurait la direction sous la supervision de M. [K].

En outre, alors que M. [I] recevait le 2 décembre 2020 un courrier de Mme [S] le convoquant à un entretien le 7 décembre 2020 et énonçant plusieurs des griefs qui seront repris dans la lettre de licenciement un peu plus d’un mois plus tard, il en adressait copie à M. [K], qui lui répondait le 4 décembre 2020: 'Bonjour [C]. Je n’étais pas au courant de ce courrier que tu as reçu. Je pense que c’est une mise au point entre toi et notre DG [O] [S]'.

Il est singulier que les reproches formulés par Mme [S] qui rappelait le 12 mai 2020 à M. [I] sa relation hiérarchique avec M. [K], aient été ignorés de ce dernier et d’ailleurs en totale contradiction avec la tonalité des messages qu’il adressait depuis plusieurs mois au directeur du magasin sur les bons résultats enregistrés nonobstant un effectif manifestement sous dimensionné eu égard aux besoins de la structure.

Il n’est nullement justifié des griefs formulés sur différents points: Omission de changer les prix de vente de certains produits depuis janvier 2019 voire 2018 ; mise au rebut de certains produits considérés comme défraîchis ou obsolètes alors que certains d’entre-eux venaient d’être achetés, d’autres n’étant pas encore payés; omission de rencontrer les commerciaux et fabricants afin de connaître les produits et les emplacements; défaut d’information de l’employeur sur une coupure informatique intervenant le samedi avec sollicitation de l’intervention du fournisseur génératrice de coût et perte de temps ; prise de décisions 'qui ne sont pas toujours en phase avec la politique du groupe’ sans en référer à la hiérarchie.

D’autres griefs (Refus d’appliquer les règles internes de la société et fait de privilégier la défense de ses droits et de ses intérêts au détriment de ceux de ses collaborateurs, du magasin et de l’employeur) sont formulés en termes très généraux, sans aucune illustration concrète, objective et vérifiable de nature à établir la réalité des manquements reprochés au salarié.

S’agissant du grief tiré de l’expression par le salarié d’une critique des méthodes de travail de l’employeur et de son management, outre le fait qu’un tel grief n’a manifestement pas sa place sur le terrain de l’insuffisance professionnelle reprochée, il est fait référence à un courriel adressé le 12novembre 2020 par M. [I] à Mme [S] au sujet des termes d’un compte-rendu de CSE du 28 octobre 2020.

Le lecture de ce mail ne permet de constater aucun abus par le salarié de sa liberté d’expression. Au contraire, peut-on constater que le salarié évoque des sujets précis sur lesquels il avait été interpellé par Mme [S] tels que les changements de tarifs et les ventes à perte, rappelant sur ce dernier point, d’une part que le coût pour l’entreprise de ces ventes dont le prix est justifié par le fait qu’il s’agisse de modèles d’exposition, produits défraîchis, produits abîmés, invendables au tarif 'normal', représente tout au plus une perte de marge d’un montant de 500 euros, d’autre part, que suite aux instructions de la directrice générale, ces produits sont désormais vendus au prix d’achat majoré de la TVA.

S’agissant du grief tiré d’un défaut de rencontres organisées avec les commerciaux des fabricants, il n’est produit aucun élément justificatif par l’employeur, tandis que M. [I] n’est pas utilement contredit lorsqu’il rappelle que M. [K] était le seul responsable de la politique commerciale du magasin, ce que rappelle d’ailleurs le contrat de travail du 20 avril 2020.

S’agissant du grief tiré d’une omission de prise de rendez-vous avec un huissier de justice afin de faire constater les affaissements du bâtiment, le courrier adressé par Mme [S] à M. [I] le 2 décembre 2020 faisait état de la demande adressée au directeur du magasin d’effectuer cette démarche.

Il est manifeste que cela n’a pas été effectué immédiatement puisque le salarié justifie n’avoir pris attache avec un huissier que le 21 janvier 2021, suite à une relance adressée ce même jour par Mme [S].

Ce manquement est établi.

S’agissant du défaut de vérification de ce que tous les salariés aient soldé leurs congés à fin mai, l’employeur ne produit aucun justificatif du manquement reproché et il ne résulte de la lecture des messages adressés par M. [K], superviseur du magasin et supérieur hiérarchique direct de M. [I], aucune observation sur une gestion défectueuse des congés du personnel.

Il n’est encore justifié d’aucune réclamation d’un ou plusieurs salariés du magasin relative à une difficulté voire une impossibilité de bénéficier des congés devant être pris avant le 31 mai de l’année.

En conclusion, hormis le défaut de traitement en temps utile d’une demande de l’employeur de solliciter un huissier pour effectuer un constat, fait ne pouvant à lui seul motiver valablement la rupture du contrat de travail d’un salarié qui comptait près de 18 ans d’ancienneté au sein du magasin de bricolage dont il assurait la direction, il n’est pas justifié d’éléments précis, objectifs et imputables au salarié de nature à caractériser une insuffisance professionnelle et à justifier le licenciement.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

C’est jugement et par des motifs pertinents que prenant en compte l’incidence des heures supplémentaires dues au salarié, le conseil de prud’hommes a fixé le salaire moyen de M. [I] à hauteur de 6.022,36 euros brut, justifiant l’octroi d’un solde d’indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 1.909,08 euros brut, outre 190,91 euros brut au titre des congés payés afférents et d’un complément de 4.123,61 euros brut au titre de l’indemnité de licenciement.

L’employeur ne discute pas utilement le bien fondé de ces rappels indemnitaires qui ne sont que la conséquence de la reconstitution du salaire effectivement dû à M. [I] en contrepartie de la totalité des heures travaillées.

Le jugement sera confirmé de ces chefs.

En vertu des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail, M. [I] qui comptait 17 années révolues d’ancienneté au sein de l’entreprise, est en droit de prétendre au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant compris entre 3 et 14 mois de salaire.

En l’espèce, eu égard aux circonstances de la rupture telles qu’elles son exposées dans les développements qui précèdent, à l’âge du salarié au moment de la rupture (53 ans), de la justification de ce que l’intéressé n’a pu retrouver un emploi situé à 120 kilomètres de son domicile qu’au mois de janvier 2022, soit un an après le licenciement et moyennant un salaire près de deux fois moins élevé, il est justifié de condamner la société Point Damigny, par voie d’infirmation du jugement entrepris sur le quantum, à payer à M. [I] la somme de 60.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Point Damigny à rembourser à l’organisme gestionnaire de l’assurance chômage les allocations servies à M. [I] dans la limite de trois mois.

6- Sur la demande de remise de documents:

En application de l’article R 1234-9 du Code du travail, l’employeur délivre au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits aux prestations mentionnées à l’article L 5421-2 et transmet ces mêmes attestations à l’institution mentionnée à l’article L 5312-1.

Il est en l’espèce justifié de condamner la société Point Damigny à remettre à M. [I] une attestation rectifiée destinée à l’organisme gestionnaire de l’assurance chômage France Travail, en conséquence des dispositions du présent arrêt.

7- Sur la demande reconventionnelle:

Dès lors que la convention de forfait est jugée nulle et de nul effet, les jours de RTT payés en exécution de cette convention doivent être remboursés à l’employeur.

S’agissant du nombre de jours de RTT dont a effectivement bénéficié M. [I], le décompte théorique opéré dans les conclusions de l’employeur en regard d’un forfait de 215 jours par an, est contredit par le reçu pour solde de tout compte et le dernier bulletin de salaire, qui établissent qu’il a été payé au salarié 12 jours de RTT correspondant à la somme de 2.982,48 euros brut.

Il n’est pas justifié par l’employeur de ce qu’auraient été payés 7 jours de RTT supplémentaires.

M. [I] sera en conséquence condamné à rembourser à la société Point Damigny la somme de 2.982,48 euros.

Il est justifié d’ordonner la compensation entre cette dernière condamnation et celles mises à la charge de l’employeur.

8- Sur les intérêts et la capitalisation:

Conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1344-1 du code civil, les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus.

Le jugement entrepris sera encore confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de capitalisation des intérêts légaux en application de l’article 1343-2 du Code civil.

9- Sur les dépens et frais irrépétibles:

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la société Point Damigny, partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel.

Elle sera en conséquence déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Il est en revanche justifié de la condamner à payer à M. [I] la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Rejette la fin de non-recevoir soulevée par la société Point Damigny ;

Infirme le jugement entrepris mais uniquement en ce qu’il a déclaré privée d’effet et non pas nulle la convention de forfait en jours en date du 20 avril 2020, ainsi que sur le quantum des dommages-intérêts alloués à M. [I] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Juge nulle la convention de forfait en jours conclue entre la société Point Damigny et M. [I] par contrat du 20 avril 2020 ;

Condamne la société Point Damigny à payer à M. [I] la somme de 60.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Point Damigny à remettre à M. [I] dans le délai de trente jours suivant la notification du présent arrêt une attestation destinée à l’organisme gestionnaire de l’assurance chômage France Travail, conforme à la décision rendue ;

Condamne M. [I] à rembourser à la société Point Damigny la somme de 2.982,48 euros au titre des jours de RTT payés ;

Ordonne la compensation entre les condamnations prononcées à l’encontre de la société Point Damigny et celle prononcée à l’encontre de M. [I] ;

Rappelle que les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

Confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

Condamne la société Point Damigny à payer à M. [I] la somme de 3.000 euros à titre d’indemnité en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société Point Damigny de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Point Damigny aux dépens d’appel.

La greffière Le président