8 juin 2021

Arrêt n°

CV / EB / NS

Dossier N° RG 19/00366 – N° Portalis DBVU-V-B7D-FFDU

S.A.S. B C D

/

Z X

Arrêt rendu ce HUIT JUIN DEUX MILLE VINGT ET UN par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Frédérique DALLE, Conseiller

M^me Claude VICARD, Conseiller

En présence de M^me Erika BOUDIER greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.S. B C D

[…]

38490 D

R e p r é s e n t a n t c o n s t i t u é : M e S é b a s t i e n R A H O N , a v o c a t a u b a r r e a u d e CLERMONT-FERRAND

substitué à l’audience par M^e Françoise NGUYEN de la SELARL AMALYS, avocat au barreau de BREST

APPELANTE

ET :

M^me Z X

[…]

[…]

Représentée par M^e E-Louis BORIE de la SCP BORIE & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMÉE

Après avoir entendu M^me Claude VICARD, Conseiller rapporteur et les représentants des parties à l’audience publique du 10 Mai 2021, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

M^me Z X a été engagée le 09 septembre 2011 en qualité de technico-commerciale par le GIE C.

Son contrat de travail, prévoyant une convention de forfait annuel en jours, a été transféré à la SAS B C D à compter du 1^er janvier 2014.

La convention collective nationale applicable à la relation de travail est celle des activités industrielles de boulangerie- pâtisserie.

Du 19 février au 2 octobre 2016, M^me X a été placée en arrêt de travail. Le 03 octobre 2016, le médecin du travail l’a déclarée apte à une reprise en temps partiel thérapeutique pour un mois.

Le 15 octobre 2016, la salariée a de nouveau été placée en arrêt de travail pour accident du travail daté du 19 février 2016 et ce, de manière continue jusqu’au 05 décembre 2018.

Durant son arrêt de travail, M^me X a saisi, le 09 février 2018, la juridiction prud’homale aux fins d’obtenir l’annulation du forfait annuel en jours travaillés, la condamnation de l’employeur en paiement de rappels d’heures supplémentaires, congés payés afférents et indemnités pour repos compensateur non pris, ainsi que le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de ce dernier.

Le 06 décembre 2018, le médecin du travail a émis un avis d’inaptitude faisant obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Le 17 janvier 2019, elle a été licenciée pour inaptitude médicalement constatée.

Par jugement du 24 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND a :

— jugé que la demande de M^me Z X relative à la convention de forfait jours n’était pas prescrite ;

— jugé que la convention de forfait annuel en jours ne pouvait lui être opposable ;

— condamné en conséquence la SAS B C D à lui payer à les sommes suivantes :

* 1.998,41 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 199,84 euros au titre des congés payés afférents pour l’année 2016 ;

* 13.573,78 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 1.357,34 euros au titre des congés payés afférents pour l’année 2015 ;

* 7.144,80 euros à titre d’indemnité pour repos compensateur non pris ;

— dit que la SAS B C D n’a pas respecté son obligation de sécurité de résultat pour préserver la santé de M^me X ;

— condamné la SAS B C D à payer à M^me X la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et manquement à l’obligation de sécurité ;

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée à la date du prononcé du jugement ;

— dit que cette résiliation judiciaire doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné en conséquence la SAS B C D à payer à M^me X les sommes de :

* 4.115,62 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

* 4.390 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 439 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* 13.170 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— condamné la SAS B C D aux dépens.

Le 20 février 2019, la SAS B C D a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 28 janvier 2019.

La procédure d’appel a été clôturée le 12 avril 2021 et l’affaire appelée à l’audience du 10 mai 2021.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Dans ses dernières écritures notifiées le 07 avril 2021, la SAS B C D conclut à l’infirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande en paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Elle sollicite la condamnation de M^me X à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et ce, en sus des entiers frais et dépens recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code précité.

L’appelante expose qu’en application de la convention collective nationale des activités industrielles de boulangerie- pâtisserie, les salariés non cadres peuvent conclure une convention de forfait en jours travaillés dès lors que leur emploi relève au minimum du niveau TA2, tel que défini par la classification des emplois ; que M^me X ne peut exciper des mentions apparentes, et en l’occurrence erronées, figurant sur ses bulletins de salaire et contrat de travail pour revendiquer le niveau TA1 et ainsi obtenir l’annulation du forfait annuel en jours travaillés ouvert seulement au niveau TA2 en application des dispositions conventionnelles.

Elle soutient que les fonctions réellement exercées par la salariée correspondent à celles d’un technico- commercial classé au niveau TA2 ; que la convention du forfait annuel en jours travaillés à hauteur de 210 jours a ainsi été valablement souscrite et appliquée, conformément aux exigences légales et conventionnelles; qu’elle a par ailleurs assuré un suivi régulier de la charge de travail de la salariée, de façon mensuelle et annuelle, notamment par le biais de rencontres semestrielles avec le chef des ventes.

S’agissant de la demande en paiement d’heures supplémentaires, la SAS B C D fait valoir que la nullité d’une convention de forfait annuel en jours travaillés n’entraîne pas automatiquement le paiement d’heures supplémentaires; qu’en l’espèce, la salariée échoue à produire des éléments précis et détaillés démontrant la réalité des heures réclamées, notamment quant au volume des heures de préparation de ses visites; qu’en outre, le temps de déplacement entre son domicile et le lieu d’exécution du contrat de travail ne peut être comptabilisé comme du temps de travail effectif.

Elle conteste enfin tout manquement à son obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité de la salariée, laquelle est devenue une obligation de moyen. Elle ajoute que la juridiction prud’homale s’est contentée de se baser sur une 'forte probabilité' pour retenir un tel manquement et prononcer la résiliation du contrat de travail à ses torts.

Dans ses dernières écritures notifiées le 07 janvier 2021, M^me Z X conclut à la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a limité le montant des dommages et intérêts alloués pour licenciement abusif à la somme de 13.170 euros et l’a déboutée de sa demande en paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Elle demande donc à la cour de :

— déclarer la convention de forfait annuelle en jours nulle ou à tout le moins inopposable,

— prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur ou à défaut, juger le licenciement pour inaptitude dépourvu de cause réelle et sérieuse, l’inaptitude résultant d’un manquement de celui- ci à son obligation de sécurité,

— condamner dans tous les cas la SAS B C D à lui payer les sommes suivantes :

* 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, outre intérêts de droit à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus, avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales,

* 13.170 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, outre intérêts de droit à compter du présent arrêt et capitalisation des intérêts conformément aux règles légales,

* 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et ce, en sus des entiers dépens.

L’intimée soulève le caractère illicite de la convention de forfait en jours stipulée dans son contrat de travail en ce qu’aucun suivi régulier et au fil de l’eau de son temps de travail n’a été prévu ni réalisé et que sa classification professionnelle, au niveau TA1, ne permettait pas la conclusion d’une telle convention autorisée pour les seuls salariés classés a minima au niveau TA2.

La salariée liste les nombreuses défaillances de l’employeur dans le suivi et le contrôle de sa charge de travail, comme l’absence d’entretiens individuels annuels, et rappelle que la charge de la preuve du respect des durées minimales de repos pèse sur lui.

Elle relève que les décomptes d’heures supplémentaires qu’elle a produits aux débats ont été à bon droit estimés cohérents par les premiers juges; que les temps de trajet domicile/ premier lieu d’exécution du contrat de travail et dernier lieu d’exécution du contrat de travail/ domicile doivent être considérés comme du temps de travail effectif, dès lors qu’elle est à l’entière disposition de son employeur durant ces phases de déplacement.

Elle fait valoir que le caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires résulte de l’inexécution par l’employeur de ses obligations de contrôle de l’amplitude et de sa charge de travail; que l’élément intentionnel est également caractérisé par le fait que l’employeur appliquait sciemment une convention de forfait jours illicite.

Elle soutient enfin que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat en lui imposant une charge de travail démesurée et non contrôlée et en mettant en échec toute reprise du travail à l’issue de son arrêt maladie; que les manquements de l’employeur, qui ont eu de graves répercussions sur son état de santé, justifient le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de ce dernier ou à défaut, la requalification de son licenciement pour inaptitude en licenciement sans cause réelle et sérieuse, son inaptitude étant imputable aux manquements de l’employeur.

La salariée soulève enfin l’inconventionnalité du barème fixé à l’article L. 1235-3 du code du travail, en ce qu’il ne permet pas de réparer intégralement le préjudice subi.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DECISION :

1°- Sur la validité de la convention de forfait annuel en jours :

Le forfait annuel en jours consiste à décompter le temps de travail en jours ou en demi-journées et non plus en heures. Il fixe le nombre de jours que le salarié doit s’engager à effectuer chaque année.

Selon les dispositions en vigueur au moment de la signature de la convention en cause, sa mise en place était subordonnée à :

1°- la conclusion d’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’une convention ou d’un accord de branche déterminant:

* les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait,

* le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait dans la limite de 218 jours,

* les caractéristiques principales de ces conventions,

* les garanties du respect des durées maximales de travail et des repos journalier et hebdomadaire (ancien article L. 3121-39 du code du travail);

2°- une convention individuelle de forfait passée avec le salarié par écrit;

3°- l’organisation d’un entretien au moins annuel avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération (ancien article L. 3121-46 du code du travail).

L’employeur est en effet tenu de s’assurer que la charge de travail du salarié soumis au forfait annuel en jours est raisonnable et permet une bonne répartition du travail.

Afin d’assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait annuel en jours, la jurisprudence exige que l’accord collectif protège la santé et la sécurité du salarié, en garantissant le respect de durées raisonnables de travail et des repos journaliers et hebdomadaires, ainsi que le caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail et une bonne répartition du travail dans le temps. Remplit ces conditions l’accord collectif imposant à l’employeur de veiller à la surcharge de travail du salarié et d’y remédier, mais pas celui faisant peser sur le seul salarié le suivi de l’exécution du forfait.

Si l’accord collectif ne prévoit pas des modalités de suivi suffisantes, l’employeur peut néanmoins pallier ces carences et sauver le forfait en mettant en place les mesures nécessaires, notamment celles prévues par l’article L. 3121-65 du code du travail.

Cet article dispose qu’en l’absence de stipulations conventionnelles relatives au suivi de la charge de travail des salariés au forfait annuel en jours et aux échanges avec l’employeur sur ce sujet, l’employeur peut valablement conclure une convention individuelle de forfait annuel en jours s’il établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Le juge contrôle le respect de durées raisonnables de travail et des repos journaliers et hebdomadaires, le caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail, la bonne répartition du travail dans le temps et le fait que l’employeur ou l’accord collectif mette en place un système de contrôle effectif et régulier permettant de réagir assez rapidement en cas de difficulté, sans que tout repose uniquement sur une éventuelle action ou réaction du salarié.

Le non-respect des modalités de suivi du forfait, nécessaires pour garantir la protection de la santé et de la sécurité du salarié, prive d’effet la convention de forfait.

En l’espèce, la convention collective nationale des activités industrielles de Boulangerie- Pâtisserie du 13 juillet 1993 révisée par avenant n°10 du 11 octobre 2011, sur laquelle repose la conclusion du forfait litigieux, décline dans ses articles 55 à 58 les modalités d’adoption d’un forfait annuel en jours comme suit :

'Article 55- Salariés concernés

Conformément à l’article L. 3121-43 du code du travail, un forfait annuel en jours sur l’année peut être convenu avec (…) les salariés, relevant de la catégorie des emplois se situant au minimum au niveau TA2 de la classification conventionnelle, dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées, occupant des fonctions itinérantes, c’est- à- dire exerçant principalement leur activité hors des locaux de l’entreprise, de techniciens ou de commerciaux. Les salariés concernés devront au minimum être rémunérés au salaire correspondant à leur niveau de classification conventionnelle majoré de 10%.'

Article 56- Nombre de jours travaillés dans l’année

'La mise en oeuvre de convention individuelle de forfait nécessite l’accord express du salarié par le biais d’une clause insérée à son contrat de travail. Le contrat de travail fixe les conditions d’application de la convention de forfait et détermine notamment le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini. Ce nombre de jours est fixé au maximum à 217 jours par an auquel s’ajoute un jour au titre de la journée de solidarité.'

Article 57- Modalités de décompte des jours travaillés et suivi

'Le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés.

Afin de décompter le nombre de journées travaillées, ainsi que celui des journées de repos prises, l’employeur établira un document de contrôle à chaque début de mois pour le mois précédent faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos.

Ce document de contrôle devra être cosigné par le salarié, chaque mois pour le mois précédent.

Le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficiera, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées la charge de travail de l’intéressé, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération du salarié.

En vue de cet entretien annuel, un état récapitulatif des journées travaillées ainsi que des journées de repos hebdomadaires, de congés payés, de congés conventionnels ou de repos sera établi.

Au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés.'

Article 58- Règles relatives aux repos quotidien et hebdomadaire

Le salarié doit bénéficier d’un temps de repos quotidien d’au moins 11 heures consécutives, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur.

Le salarié doit également bénéficier d’un temps de repos hebdomadaire de 24 heures, auquel s’ajoute le repos quotidien de 11 heures, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur.

Le salarié ne pourra être amené à travailler plus de six jours consécutifs par semaine civile'.

M^me X a souscrit, lors du transfert de son contrat de travail le 12 décembre 2013, un avenant stipulant en son article 3, consacré à la durée et l’organisation du travail, que 'compte tenu de l’autonomie dont [elle] dispose dans l’organisation de son emploi du temps, elle exerce son activité dans le cadre d’une convention de forfait en jours.

(…) Les parties sont convenues, suite à la mutation volontaire de M^me X au sein de la société B C D, que M^me X continuera d’exercer son activité dans le cadre d’une convention de forfait sur la base de 210 jours par an, tout en conservant les mêmes modalités de rémunération.

Dans ce contexte, les parties ont décidé de se rapprocher et déterminer, d’un commun accord, les conditions d’exercice de l’activité professionnelle de M^me X, dans le cadre de ce forfait annuel en jours, à compter du 1^er janvier 2014, en application de la convention collective nationale Boulangerie Pâtisserie industrielle.

(…) Dans ce cadre, M^me X, en sa qualité de technico- commerciale, exercera son activité sur une base de 210 jours travaillés dans l’année incluant la journée de solidarité instituée par la loi n° 2004-626 du 30 juin 2004.

Il est rappelé que le nombre de jours travaillés définis ci- dessus est calculé sur la base d’une année complète de référence et d’un droit intégral à congés payés.

Ainsi, compte tenu de l’étendue des responsabilités confiées à M^me X, et de la nécessaire autonomie dont elle dispose dans l’organisation de son temps de travail, M^me X effectuera sa mission sans référence horaire.

Il est cependant expressément rappelé que M^me X prendra toute disposition dans l’organisation de son activité afin de respecter une amplitude horaire raisonnable de travail et notamment :

- le repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives,

- le repos hebdomadaire d’une durée minimale de 35 heures consécutives.

En outre, M^me X A à respecter une amplitude de travail raisonnable et répartira sa charge de travail de manière équilibrée dans le temps.

Afin de décompter le nombre de journées travaillées, ainsi que celui des journées de repos prises, l’employeur établira un document de contrôle à chaque début de mois pour le mois précédent faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos.

Ce document de contrôle devra être signé par M^me X chaque mois pour le mois précédent.

En tout état de cause, et en cas de difficultés à respecter ces repos, M^me X devra immédiatement alerter sa hiérarchie. (…)'.

M^me Z X soutient que le forfait annuel en jours ainsi stipulé dans son contrat de travail est illicite dès lors qu’aucun suivi régulier de son temps de travail n’était prévu ni n’a été réalisé, et que sa classification au niveau TA1 ne permettait pas de recourir à un tel forfait, réservé, selon la convention collective, aux seuls salariés classés a minima au niveau TA2.

S’agissant tout d’abord de la classification, l’article 55 sus- rappelé de la convention collective réserve effectivement la possibilité de recourir à des forfaits jours pour les non- cadres, aux seuls salariés relevant de la catégorie des emplois se situant au minimum au niveau TA2 de la classification conventionnelle.

La convention collective hiérarchise les emplois selon six critères classants, chacun d’eux donnant lieu à l’attribution d’un nombre de points lorsque les exigences requises sont remplies.

Le classement TA1 nécessite un total de 48 points et le classement TA2 un total de 56 points.

Il convient tout d’abord de relever, à l’instar des premiers juges, que le contrat de travail initial conclu le 09 septembre 2011 avec le GIE C, puis l’avenant au contrat de travail conclu le 12 décembre 2013 avec la SAS B C D et tous les bulletins de salaire de M^me X mentionnent un classement de son emploi de technico- commercial au niveau TA1.

Si les éléments tirés du contrat de travail et bulletins de paie, présentant un caractère erroné selon l’employeur, ne peuvent à eux seuls établir la qualification professionnelle d’un salarié, il n’en demeure pas moins que la preuve de la réunion des critères exigés pour le classement au niveau TA2 n’est en l’espèce pas rapportée.

Trois critères relatifs à la 'responsabilité', 'animation encadrement' et 'communication' sont identiques et donnent le même nombre de points pour les deux niveaux TA1 et TA2. Ils ne sont donc pas discutés.

En revanche, un critère intitulé 'connaissances expériences' exige une 'formation bac + 2 (DUB/ BTS)/ Maîtrise d’une spécialité professionnelle et de connaissances associées' pour le niveau TA1, le niveau TA2 exigeant en sus une 'expérience d’au moins cinq ans'.

Or, il ressort du curriculum vitae de M^me Z X produit aux débats que celle- ci ne comptait qu’une année d’expérience professionnelle lors de son embauche et 2,39 ans d’ancienneté dans l’entreprise au moment du transfert de son contrat de travail et de la signature de l’avenant.

L’un des critères cumulatifs exigés pour être classé au niveau TA2 n’était donc pas rempli au moment où M^me X a accepté de se soumettre à une convention de forfait en jours.

Au demeurant, ainsi que le relève la salariée dans ses écritures, il est assez étonnant que l’employeur n’ait pas mis à profit la création dans le courant de l’année 2011, d’une commission de travaux chargée d’établir une nouvelle classification des emplois de l’entreprise et notamment de l’emploi de technico- commercial comptant désormais trois profils (TA1, TA2 et TA3) pour corriger les mentions prétendument erronées figurant sur le contrat de travail et les bulletins de salaire de M^me X si elles ne correspondaient pas à sa classification.

Surabondamment, s’agissant du suivi régulier de la charge de travail, l’article 57 de la convention collective, se conformant aux exigences de l’ancien article L. 3121-46 du code du travail applicable au litige, prévoit que le salarié doit bénéficier, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel sont évoquées sa charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sa rémunération.

Pour justifier de l’observation de cette obligation, la SAS B C D verse aux débats les comptes-rendus d’entretien annuel 'd’analyse du travail assistant/ technicien’ de M^me X pour les années 2012, 2014, 2015 et 2016, ainsi que quelques comptes- rendus d’entretien mensuels 'RECO’ pour les années 2014 et 2015.

Or, à la lecture de ces documents, il apparaît que ces entretiens étaient l’occasion, non pas d’aborder la charge de travail et l’amplitude du temps de travail de la salariée, ni leur articulation avec sa vie personnelle et familiale, mais de mesurer ses résultats, d’évaluer ses compétences professionnelles, générales et techniques, listées par rubriques destinées à mesurer sa connaissance des savoirs de toute nature requis et sa capacité à les mettre en oeuvre dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, ainsi que de proposer des axes de progression.

Ces comptes-rendus ne restituent en aucune façon un échange, ne serait-ce que sous la forme de réponses à des questions standardisées, qui aurait eu lieu entre le salarié et son supérieur hiérarchique sur sa charge de travail et l’amplitude de son temps de travail, leur adéquation avec sa vie personnelle et familiale et son niveau de salaire.

Ainsi, en 2012, la rubrique 'Articulation de la charge de travail (pour les salariés en forfait jours)' prévue dans le document d’évaluation annuelle restait vierge et était même rayée par la société lors de l’entretien.

Le compte- rendu d’entretien de l’année 2013 n’a pas été produit aux débats.

En 2014, la rubrique comporte uniquement les mentions 'clarification des outils de suivi' et 'meilleure répartition de la charge de travail'. L’employeur ne précise pas les suites données à ce constat d’une répartition manifestement déficiente de la charge de travail.

En 2015 et 2016, la rubrique a complètement disparu des documents d’évaluation annuelle.

De même, les comptes- rendus d’entretien mensuels 'RECO’ ne comportent que des recommandations commerciales et s’apparentent purement et simplement à des feuilles de route mensuelles, recensant les actions à mener et les objectifs à atteindre en fonction des impulsions commerciales de la société. L’organisation du travail n’y est jamais évoquée sous l’angle de la charge de travail.

Ainsi, contrairement à ce que fait valoir la SAS B C D, il ne peut être déduit de la tenue de ces entretiens annuels et mensuels qu’ils ont permis à la salariée d’examiner avec son supérieur hiérarchique le caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail ainsi qu’une bonne répartition de son travail dans le temps.

Enfin, l’absence de doléances spontanément formulées par M^me X en cours d’exécution de la convention de forfait annuel en jours n’exonère en rien la société B C D de l’obligation, dont elle était seule débitrice, d’évaluer, sur la base d’entretiens abordant ces points de façon spécifique et sérieuse, la compatibilité de l’application du forfait avec la vie familiale et personnelle de l’intéressée.

En conséquence de ces observations, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens développés par les parties, la cour, confirmant le jugement entrepris, juge que la convention de forfait annuel en jours appliquée à M^me X est nulle et privée d’effet.

2°- Sur la demande en paiement d’heures supplémentaires et de contreparties obligatoires en repos:

En cas de nullité ou d’inopposabilité du forfait, le salarié peut revendiquer l’application des règles de droit commun de décompte et de rémunération des heures de travail.

S’agissant des heures supplémentaires, il sera rappelé que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; il appartient toutefois au salarié demandeur de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer ses prétentions.

Le salarié demandeur doit donc produire des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié compte tenu, notamment, des dispositions des articles D. 3171-2 et D. 3171-8 du code du travail qui imposent à ce dernier d’afficher l’horaire collectif de travail ou, à défaut, de décompter la durée de chaque salarié par un enregistrement quotidien et l’établissement d’un récapitulatif hebdomadaire.

En l’espèce, M^me X produit aux débats un décompte journalier et hebdomadaire précis des heures de travail qu’elle déclare avoir accomplies au cours des années 2015 et 2016, faisant apparaître leur répartition entre les 'heures de visite', 'heures de préparation' et 'heures de trajet', ainsi que leur cumul, semaine après semaine.

Selon ces documents, la salariée aurait effectué :

— entre les mois de février et décembre 2015 inclus: 732,87 heures supplémentaires

— au titre de l’année 2016 : 104,63 heures supplémentaires.

Ces éléments sont suffisamment précis pour être discutés et permettre à l’employeur, à qui il incombe de contrôler les heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La SAS B C D a produit aux débats les agendas électroniques, journellement renseignés, de la salariée, lesquels corroborent globalement les heures des visites mentionnées sur les tableaux établis par cette dernière.

S’agissant des heures dites de préparation, l’employeur ne conteste pas l’existence d’un travail de préparation en amont et en aval des visites (préparation du routage, compte- rendus de visite, reporting…) mais critique la proportion du temps que la salariée prétend consacrer à ces missions (environ 4 heures chaque jour).

Il produit un document interne (pièce appelante n°51), selon lequel le temps de préparation d’un routage est estimé entre 5/ 10 minutes à une heure selon l’objectif de la visite.

Il ressort en outre des évaluations professionnelles de la salariée que ses supérieurs hiérarchiques lui reprochaient de manière récurrente un défaut de préparation sérieuse de ses visites.

Il s’ensuit que les heures de préparation, dont le nombre est à bon escient contesté par l’employeur, seront pour partie exclues du décompte des heures supplémentaires revendiquées par la salariée.

L’employeur conteste également les heures de trajet mentionnées, en rappelant que le temps nécessaire à un salarié pour rejoindre, depuis son domicile, un lieu d’exécution du contrat de travail ne constitue pas un temps de travail effectif, seules les heures de trajet effectuées entre deux visites de clients pouvant être comptabilisées comme tel.

Sur ce dernier point, il n’est pas contesté que les heures de trajet invoquées par la salariée incluent les temps de déplacement entre deux clients, étant rappelé qu’une moyenne de 7 visites par jour était attendue des technico- commerciaux.

La salariée détaille dans ses écritures les visites et parcours effectués au cours des trois journées (7 janvier, 5 février et 10 février 2016) citées par l’employeur à titre d’exemples de décomptes erronés des temps de trajet invoqués.

Il ressort de cette description, corroborée par les parcours MAPPY produits aux débats par l’employeur, que des trajets d’une heure pouvaient séparer deux clients et que le temps de trajet mentionné par la salariée pour ces trois journées se révèle en définitive assez conforme à la réalité.

Néanmoins, les temps de déplacement quotidiens de la salariée entre son domicile et les sites du premier et du dernier client, qui ont été comptabilisés par cette dernière, ne peuvent effectivement être considérés comme un temps de travail effectif.

M^me X indique avoir produit en cause d’appel des nouveaux tableaux de calcul excluant ces temps de trajet contestés. Sa pièce n° 40 est toutefois totalement illisible.

Aussi, au regard des éléments d’appréciation mis à sa disposition, la cour estime le nombre d’heures supplémentaires réalisées par M^me X sur la période non prescrite comme suit :

— entre les mois de février et décembre 2015 inclus: 366,45 heures supplémentaires

— au titre de l’année 2016 : 52,32 heures supplémentaires.

La SAS B C D sera donc condamnée à lui payer :

— pour l’année 2015 : la somme de 6.786,89 euros au titre des heures supplémentaires, outre celle de 678,68 euros au titre des congés payés afférents;

— pour l’année 2016 : la somme de 999,20 euros au titre des heures supplémentaires, outre celle de 99,92 euros au titre des congés payés afférents.

S’agissant de l’indemnité due au titre de la contrepartie obligatoire en repos, l’article L. 3121-11 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 applicable au litige, énonce que 'des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.

A défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

A défaut de détermination du contingent annuel d’heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe.'

L’article D. 3121-24 du même code précise 'qu’à défaut d’accord prévu au I de l’article L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié. (…)'.

La loi précitée du 20 août 2008 prévoit par ailleurs en son article 18 IV que 'la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l’article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.'

En l’espèce, la convention collective nationale des activités industrielles de Boulangerie- Pâtisserie du 13 juillet 1993 révisée par avenant n°10 du 11 octobre 2011 ne définit pas le contingent annuel d’heures supplémentaires qui, par défaut, sera donc fixé à 220 heures conformément aux dispositions légales et réglementaires sus- rappelées.

Compte tenu du volume d’heures supplémentaires retenu, il y a lieu d’admettre qu’en 2015, M^me X a accompli 146,45 heures supplémentaires au delà du contingent annuel, de sorte que par application de l’article L. 3121-38 du code du travail, la contrepartie obligatoire en repos ouverte pour dépassement du contingent annuel doit être fixée à 2.012,22 euros.

Le jugement entrepris sera donc infirmé quant aux montants mis à la charge de la société SAS B C D au titre des rappels de salaire sur heures supplémentaires, des congés payés afférents et de la contrepartie obligatoire en repos.

3°- Sur la demande en paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales'.

Le travail dissimulé suppose un élément intentionnel de la part de l’employeur en ce qu’il a voulu dissimuler, en tout ou partie, un emploi salarié dans le cadre des omissions précitées. L’existence de l’élément intentionnel est apprécié souverainement par le juge du fond.

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation de l’interdiction de travail dissimulé, que ce soit par dissimulation d’activité ou d’emploi salarié, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, même si la durée de la relation de travail a été moindre.

En l’espèce, l’employeur, qui ne pouvait ignorer les dispositions de la convention collective, a appliqué une convention de forfait jours qui n’était pas conforme à la classification conventionnelle de la salariée et n’a pas respecté ses obligations de contrôle de l’amplitude et de la charge de travail de cette dernière.

La violation en toute connaissance de cause de ces prescriptions légales et conventionnelles établit suffisamment le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé, l’existence d’heures supplémentaires étant par ailleurs avérée.

En conséquence, la cour, infirmant le jugement frappé d’appel, condamne la SAS B C D à payer à M^me X la somme de 13.170 euros correspondant à six mois de salaires.

4°- Sur l’inexécution fautive du contrat de travail et le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité :

L’article L. 1222-1 du code du travail dispose que 'le contrat de travail est exécuté de bonne foi'.

Aux termes de l’article L. 4121- 1 du même code, 'l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes'.

Pour la mise en oeuvre des mesures ci- dessus prévues, il doit s’appuyer sur les principes généraux de prévention suivants, visés à l’article L. 4121-2 du code du travail :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu’il est défini à l’article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Il résulte de la combinaison de ces dispositions légales que l’employeur est assujetti à une obligation générale de sécurité : il lui incombe de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en justifiant, d’une part, avoir pris toutes les mesures de prévention prévues notamment par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et, d’autre part, dès qu’il est informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un atteinte à la sécurité ou la santé, physique et mentale, d’un salarié, avoir pris les mesures immédiates propres à les faire cesser.

La responsabilité de l’employeur est ainsi engagée vis-à-vis des salariés (ou du salarié) dès lors qu’un risque pour la santé ou la sécurité des travailleurs (du travailleur) est avéré. Il n’est pas nécessaire que soit constaté une atteinte à la santé, le risque suffit.

L’obligation de sécurité de l’employeur, ou obligation pour celui-ci de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, couvre également les problèmes de stress ou mal-être au travail, plus généralement la question des risques psycho-sociaux liés aux conditions de travail, aux relations de travail ou à l’ambiance de travail. Dans ce cadre, il appartient à l’employeur de mettre en place des modes d’organisation du travail qui ne nuisent pas à la santé physique et mentale des salariés et de réagir de façon adaptée en cas de risque avéré.

La jurisprudence qualifie l’obligation de sécurité de l’employeur d’obligation de résultat. Selon la Cour de cassation, cette obligation de sécurité est désormais de résultat non au regard du risque effectivement encouru par le salarié, ou de l’atteinte à sa santé subi par le salarié, mais de son objet (prévention et cessation du risque). Le résultat attendu de l’employeur est de prévenir, par des moyens adaptés, tout risque lié non seulement à l’exécution de la prestation de travail mais également à l’environnement professionnel dans lequel elle est délivrée. Il s’agit pour l’employeur de prévenir, de former, d’informer et de mettre en place une organisation et des moyens adaptés. Le résultat dont il est question dans la notion d’obligation de résultat n’est pas l’absence d’atteinte à la santé physique et mentale, mais l’ensemble des mesures prises de façon effective par l’employeur dont la rationalité, la pertinence et l’adéquation sont analysées et appréciées par le juge. L’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité en démontrant avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L.4121-2 du code du travail. Ainsi, en cas de risque avéré ou réalisé pour la santé ou la sécurité du travailleur, l’employeur engage sa responsabilité, sauf s’il démontre qu’il a pris les mesures générales de prévention nécessaires et suffisantes pour l’éviter, ce qu’il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement.

En l’espèce, M^me X soutient que son employeur a manqué à son obligation de sécurité en lui imposant une charge de travail croissante ayant eu un retentissement sur son état de santé, et à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail en mettant en échec toute reprise du travail à l’issue de son arrêt maladie.

S’agissant de sa charge de travail, la salariée rappelle, sans être démentie sur ce point par l’employeur, que son portefeuille comptait 17 hypermarchés et 50 supermarchés, les premiers devant être visités au moins une fois par semaine et les seconds au moins une fois par mois, soit une moyenne de 6,74 visites par jour sur 17,5 jours travaillés par mois (210 jours/ 12 mois).

A ce rythme moyen de visites, corroboré par les agendas produits aux débats par les parties, s’ajoutaient des réunions et des tâches annexes (préparation du routage, comptes- rendus de visites, reporting…).

Les agendas établissent que les amplitudes horaires de M^me X étaient variables et importantes, et pouvaient aboutir à des dépassements de la durée maximale journalière et hebdomadaire de travail.

Ainsi, le 30 décembre 2015, la salariée a débuté sa journée par la visite d’un hypermarché à 5 heures et l’a terminée par un debriefing avec son supérieur hiérarchique fixé à 15 heures.

De même, le 18 février 2016, veille de son accident du travail, sa journée a démarré à 5 heures et s’est terminée à 19 heures, après un entretien annuel d’évaluation au cours duquel son supérieur hiérarchique lui a reproché des résultats insuffisants et des objectifs non atteints.

M. Y, compagnon de M^me X, atteste qu’elle est rentrée à leur domicile après 19H 30, 'qu’elle était épuisée et qu’elle devait terminer de préparer sa journée du lendemain. Elle n’a pas souhaité dîner et s’est retirée dans le bureau. (…) Elle est repartie au travail le lendemain vers 06H 30'.

Le lendemain 19 février 2016, après avoir visité un client à 7 heures, l’intimée explique avoir été victime d’un malaise sur le parking et s’être effondrée.

Dans une attestation produite aux débats, son père, M. E- F X, relate l’avoir recueillie à son domicile le vendredi 19 février 2016 vers 8h30. Il indique qu’à son arrivée, sa 'fille était épuisée et dans un état second, elle parlait peu et se tenait prostrée. Elle était anormalement absente et ses gestes étaient un peu mécaniques. A la vue de cet état inhabituel qui m’a inquiété, je lui ai demandé d’aller voir un médecin et interdit de reprendre la route dans l’immédiat'.

Le médecin traitant de l’intéressée, qui certifie l’avoir vue en consultation le 19 février 2016, confirme qu’elle 'présentait des manifestations somatiques importantes sur un état de stress aigu en lien avec sa situation professionnelle'.

Un suivi psychiatrique avec prescription d’antidépresseurs et de somnifères a été mis en place durant plusieurs mois.

L’ensemble de ces éléments établit que M^me X a été exposée à un stress certain et prolongé en raison d’une mauvaise répartition de sa charge de travail qui, ainsi qu’il a déjà été jugé précédemment, n’a pas été régulièrement contrôlée ni corrigée par l’employeur. De par cette abstention, celui- ci a indubitablement manqué à son obligation de sécurité.

S’agissant par ailleurs de son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail, il est constant qu’une reprise du travail en mi- temps thérapeutique par M^me X a été envisagée le 19 septembre 2016 pour le 03 octobre suivant.

Or, il ressort des échanges de mails et courriers produits aux débats que la SAS B C :

— a organisé une entrevue avec la salariée le 06 octobre 2016, au cours de laquelle ont été évoquées ses difficultés passées dans l’organisation de son travail et lui a été proposée une prise de congés payés ou de CET dans l’attente de l’élaboration de son emploi du temps, un nouveau rendez- vous étant fixé le 18 octobre 2016 ;

— a adressé un courrier à la salariée le 14 octobre 2016 pour lui reprocher l’état déplorable de son véhicule de fonction ;

— n’a finalement informé l’intéressée des modalités pratiques de sa reprise que le 20 octobre 2016, après que celle- ci ait été de nouveau placée en arrêt de travail.

L’attitude manifestement peu encline de l’employeur à préparer et favoriser la reprise du travail de M^me X, laquelle, dans ce contexte, a été de nouveau arrêtée à compter du 15 octobre 2016, caractérise suffisamment un manquement de celui- ci à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail.

Aussi, au vu de ce qui précède, les premiers juges ont à bon droit accueilli la demande en paiement de dommages et intérêts formulée par la salarié et fait une exacte évaluation de son préjudice moral en lui allouant la somme de 10.000 euros.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

5°- Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Aux termes de l’article L. 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun des contrats synallagmatiques pour tout ce sur quoi il n’est pas dérogé par des dispositions légales particulières. L’action en résiliation d’un contrat de travail est donc recevable, conformément à l’article 1224 du code civil, dès lors qu’elle est fondée sur l’inexécution par l’employeur de ses obligations.

Le juge saisi d’une demande de résiliation judiciaire d’un contrat de travail, dispose d’un pouvoir souverain pour apprécier si les manquements établis à l’encontre de l’employeur sont suffisamment graves pour justifier cette mesure, ces manquements devant être d’une gravité telle qu’elle empêche toute poursuite de l’exécution du contrat de travail, la résiliation judiciaire du contrat prononcée par le juge produisant alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La prise d’effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu’à cette date, le salarié est toujours au service de l’employeur. Toutefois, si le contrat a déjà été rompu dans l’intervalle, la résiliation prend effet au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l’employeur, ou en cas de licenciement, au jour du licenciement.

En l’espèce, les manquements précités de l’employeur tant à son obligation de sécurité qu’à son obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail ont eu un retentissement avéré et conséquent sur l’état de santé de la salariée, et revêtent de ce fait un caractère de gravité suffisant pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Le jugement frappé d’appel sera donc confirmé sur ce point.

6°- Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail :

La résiliation judiciaire du contrat prononcée par le juge produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, ainsi qu’à une indemnité de licenciement.

* Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents :

L’article L. 1234- 1 du code civil prévoit que 'lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.'

L’article L. 1234-5 du code du travail précise que 'lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. L’indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l’indemnité de licenciement et avec l’indemnité prévue à l’article L. 1235-2".

En l’espèce, M^me X, qui comptait plus de deux ans d’ancienneté au sein de la SAS B C, doit bénéficier d’un préavis de deux mois.

En conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné, sur ce fondement légal, la SAS B C D à payer à M^me X la somme non critiquée dans son quantum de 4.390 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 439 euros bruts au titre des congés payés afférents.

* Sur l’indemnité de licenciement :

Les premiers juges ont, sur le fondement des dispositions combinées des articles L. 1234-9 et R.1234- 2 du code du travail, octroyé à la salariée une indemnité de licenciement d’un montant de 4.115,62 euros.

L’octroi de cette indemnité, non critiquée tant dans son principe que dans son quantum, sera confirmé par la cour.

* Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif :

Pour les licenciements sans cause réelle et sérieuse notifiés à compter du 24 septembre 2017, l’article L. 1235-3 du code du travail prévoit que si l’une ou l’autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau différent selon que l’entreprise emploie habituellement plus de dix ou moins de onze salariés (barème Macron).

Le nouvel article L. 1235-3 du code du travail définit des montant minimaux et maximaux d’indemnité de licenciement calculés en mois de salaire, en fonction de l’ancienneté et du nombre de salariés dans l’entreprise. Ainsi, dans les entreprises de 11 salariés ou plus, l’article L. 1235-3 prévoit que l’indemnité de licenciement varie de 1 à 20 mois de salaire brut suivant l’ancienneté dans l’entreprise, en fixant des montants minimaux et maximaux. Dans les entreprises de moins de 11 salariés, l’article L. 1235-3 se contente de fixer un régime d’indemnités minimales, qui oscillent de 0,5 à 2,5 mois de salaire brut entre 0 et 10 années d’ancienneté dans l’entreprise.

En l’espèce, M^me Z X, âgée de 37 ans au moment de son licenciement, comptait sept ans et six mois d’ancienneté au sein de la SAS B C D et percevait un salaire mensuel brut de 2.195 euros.

Il n’est pas discuté que la SAS B C D employait environ 335 salariés au moment du licenciement.

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail et au regard de son ancienneté, M^me X peut prétendre à une indemnité de licenciement dont le montant est compris entre 3 et 8 mois de salaire mensuel brut, soit entre 6.585 et 17.560 euros.

M^me X demande à la cour de lui assurer une réparation adéquate et intégrale de son préjudice, en faisant valoir que le montant maximal d’indemnisation prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail doit être écarté en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions des articles 24 de la charte sociale européenne du 03 mai 1996 et 10 de la convention n° 158 de l’OIT.

La Convention n°158 de l’Organisation Internationale du Travail, d’application directe en droit interne, prévoit en son article 10 que les juges doivent être 'habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée'.

L’article 24 de la Charte Sociale Européenne contient une disposition similaire.

Le barème prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail a été critiqué devant le Conseil d’Etat et le Conseil Constitutionnel.

Le Conseil Constitutionnel, dans sa décision n° 2018-761 DC du 21 mars 2018, a déclaré le mécanisme du barème conforme à la Constitution.

Le Conseil d’État a également validé ce barème le 07 décembre 2017.

Dans ses avis n° 19-70010 et 19-7001 du 17 juillet 2019, la Cour de cassation a considéré d’une part, que ce barème était compatible avec les stipulations de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT et, d’autre part, que les dispositions de l’article 24 de la charte sociale européenne révisée étaient dépourvues d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. Elle a par ailleurs estimé que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail n’entraient pas dans le champ d’application de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Il s’ensuit que le barème prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail apparaît conforme aux textes européens et internationaux.

M^me X soutient que la somme allouée par les premiers juges à hauteur de 13.170 euros ne répare pas l’intégralité du préjudice économique et moral qu’elle chiffre à une somme globale de 50.000 euros.

Elle justifie:

— avoir été au chômage du 17 janvier 2019, date de son licenciement, jusqu’au 31 juillet 2019 et avoir perçu des allocations d’aide au retour à l’emploi entre les 03 juillet et 1^er août 2019 ;

— avoir repris une activité salariée en qualité d’ingénieur d’affaires entre les 1^er août 2019 et juin 2020 et avoir perçu à ce titre une rémunération mensuelle brute de 2.500 euros environ;

— être de nouveau dépourvue d’emploi et percevoir des allocations chômage depuis le 03 juillet 2020.

Elle chiffre, selon un calcul pertinent (pièce n° 44), son préjudice économique du fait de la perte de son emploi entre les mois de février 2019 et décembre 2020 à la somme de 14.268 euros.

Elle souligne qu’à ce préjudice économique s’est ajouté un préjudice moral important résultant d’une perte de confiance en elle.

Au regard de l’ensemble de ces éléments d’appréciation, la cour considère que l’octroi de l’indemnité maximale de 17.560 euros prévue par le barème de l’article L. 1235-3 du code du travail assure une réparation adéquate, appropriée et intégrale du préjudice subi par M^me X du fait de la perte de son emploi, et qu’il n’y a dès lors pas lieu d’écarter l’application de ce barème.

Le jugement entrepris sera infirmé quant au quantum des dommages et intérêts accordés.

7°- Sur les frais irrépétibles et dépens :

Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront entièrement confirmées.

La SAS B C D, partie qui succombe au sens de l’article 696 du code de procédure civile, sera déboutée de sa demande en indemnisation de ses frais irrépétibles et condamnée à payer à M^me Z X la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code précité et ce, en sus de la charge des entiers dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— condamné la SAS B C D à payer à M^me Z X les sommes suivantes :

* 13.573,78 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 1.357,34 euros au titre des congés payés afférents pour l’année 2015;

* 1.998,41 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 199,84 euros au titre des congés payés afférents pour l’année 2016;

* 7.144,80 euros à titre d’indemnité pour repos compensateur non pris;

* 13.170 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— débouté M^me Z X de sa demande en paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé;

Statuant à nouveau de ces chefs,

Condamne la SAS B C D à payer à M^me Z X les sommes suivantes :

* 6.786,89 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour l’année 2015, outre 678,68 euros au titre des congés payés afférents ;

* 999,20 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour l’année 2016, outre 99,92 euros au titre des congés payés afférents ;

* 2.012,22 euros à titre d’indemnité pour repos compensateur non pris ;

* 13.170 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, avec intérêts de droit à compter du présent arrêt et capitalisation des intérêts conformément aux règles légales ;

* 17.560 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts de droit à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus, avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales;

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions;

Y ajoutant,

Déboute la SAS B C D de sa demande en indemnisation de ses frais irrépétibles ;

Condamne la SAS B C D à payer à M^me Z X la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS B C D aux entiers dépens d’appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Le greffier, Le président,

E. BOUDIER C. RUIN