R.G : 13/02631

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRET DU 17 AVRIL 2014

DÉCISION DÉFÉRÉE :

TRIBUNAL DE COMMERCE DU HAVRE du 17 Mai 2013

APPELANTE :

SARL C B.L.M. S agissant poursuites et diligences de son Gérant, Monsieur H C

XXX

XXX

représentée et assistée par M^e Marie-Christine COUPPEY, avocat au barreau de ROUEN

INTIMES :

M^e P X – SELARL FHB – Administrateur judiciaire de la SARL C B.L.M. S

XXX

XXX

représenté et assisté par M^e Bruno SAGON de la SCP SAGON LOEVENBRUCK, avocat au barreau du HAVRE

M^e D B (SELARL D B) – Mandataire judiciaire de la SARL C B.L.M. S

XXX

XXX

représentée par M^e H PEUGNIEZ de la SCP DE BEZENAC ET ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN, postulant

assistée de M^e Nicolas CHATAIGNIER, substitué par M^e Caroline LECLERCQ, avocats au barreau du HAVRE, plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 06 Mars 2014 sans opposition des avocats devant Monsieur FARINA, Président, en présence de Madame BERTOUX, Conseiller,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur FARINA, Président

Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller

Madame BERTOUX, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me WERNER, Greffier

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée

DEBATS :

A l’audience publique du 06 Mars 2014, où l’affaire a été mise en délibéré au 17 Avril 2014

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 17 Avril 2014, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur FARINA, Président et par M^me WERNER, Greffier présent à cette audience.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Le groupe C est constitué de plusieurs sociétés dont les sociétés :

— XXX,

— SARL C BLMS exploitant un fonds de béton et un fonds de vente de matériel de bricolage,

— SARL PN Béton Bolbec, exploitant trois fonds de même type,

— SARL PN Béton Neuville, exploitant également un fonds,

— SCI Lea,

— SCI Martin.

Par acte sous seing privé du 05 juillet 2010, un protocole a été signé entre le groupe C et la société Holcim Bétons portant sur la vente du fonds de commerce exploité par la société C BLMS et d’autres fonds exploités par d’autres sociétés du groupe (la SARL PN Béton Bolbec et la SARL PN Béton Neuville), moyennant un prix global de 4.233.000 €.

La cession des cinq fonds est intervenue entre les parties, par acte authentique reçu le 06 octobre 2010 par M^e Jérôme Béhin, pour un prix de 4.200.000 €, et s’agissant plus particulièrement de la cession du fonds de commerce de fabrication et commercialisation de béton exploité à Criquetot L’Esneval par la SARL C BLMS pour le prix de 2.552.000 €, s’appliquant aux éléments incorporels pour 2.511.864 € et aux éléments corporels pour 40.136 €.

Les actes ont été publiés au BODAC le 12 novembre 2010 pour la société BLMS et la société PN Béton Bolbec, et le 01er décembre 2010 pour la société PN Béton Neuville.

M^e Béhin a consigné le prix global de cession, le montant des oppositions régularisées excédait pour chaque société le prix de vente de chaque fonds.

Par jugement du 18 février 2011, le tribunal de commerce du HAVRE a ouvert la procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société BP Finances, de la société C BLMS et de la société PN Béton Bolbec.

Le 24 mars 2011, M. A a été mis en examen pour abus de biens sociaux, fausse activité de location de voitures et travail dissimulé, sans qu’à ce jour aucune procédure pénale n’ait abouti.

Par jugement du 06 mai 2011, le tribunal de commerce du HAVRE a prononcé la liquidation judiciaire des trois sociétés, après avoir constaté que le redressement de chacune des sociétés était manifestement impossible, et sans que M. C soit régulièrement convoqué.

Par arrêt du 13 octobre 2011, la cour d’appel de ROUEN, après avoir annulé les jugements rendus le 06 mai 2011, a, par application de l’article R.640-2 du code de commerce, prononcé la liquidation judiciaire de la SARL C BLMS.

Par arrêt du 22 janvier 2013, la Cour de Cassation a cassé sans renvoi l’arrêt du 03 octobre 2011, sauf en ce qu’il avait annulé le jugement rendu le 06 mai 2011 par le tribunal de commerce du HAVRE et a renvoyé l’affaire devant ce tribunal pour la suite de la procédure.

Par rapport en date du 05 avril 2013, la société FHB, administrateur judiciaire de la SARL C BLMS a conclu à la liquidation judiciaire, en l’absence de toute perspective de redressement et de cession et en l’absence de communication par le dirigeant de ses intentions et moyens en vue de la présentation d’un éventuel de redressement.

Par acte extrajudiciaire du 08 avril 2013, M^e X, es-qualités d’administrateur judiciaire, a fait assigner les trois sociétés devant le tribunal de commerce du HAVRE afin de voir prononcer à nouveau leur liquidation judiciaire.

Le 22 avril 2013, la SELARL D B, es-qualités de mandataire judiciaire a émis un avis favorable à la liquidation judiciaire

Par jugement du 17 mai 2013, le tribunal de commerce du HAVRE a :

— déclaré irrecevable l’exception d’incompétence soulevée par M. H C es-qualité de gérant de la SARL A BLMS,

— Vu l’avis favorable du juge commissaire, de l’administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire et celui du Ministère Public,

— Prononcé la liquidation judiciaire de la société SARL C BLMS , dont le siège social est situé XXX,

— Nommé M. L M, en qualité de juge-commissaire et la SELARL D B, en qualité de liquidateur,

— mis fin à la mission de l’administrateur judiciaire,

— dit que les offres éventuelles de reprise devront être déposées auprès du liquidateur au plus tard le vendredi 31 mai 2013 à 12 heures,

— dit que la publicité du présent jugement sera effectuée sans délai nonobstant toute voie de recours,

— dit qu’en application de l’article L.643-9 alinéa 1 du code de commerce, le liquidateur aura un délai d’un an pour présenter sa demande de clôture des opérations de la liquidation judiciaire,

— ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.

La SARL C BLMS a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions du 07 janvier 2014, auxquelles il est expressément fait référence pour l’exposé des moyens et prétentions invoqués, la SARL C BLMS demande à la cour, au visa notamment de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, d’annuler purement et simplement a décision entreprise, constater que du fait de l’irrégularité de la saisine des premiers juges l’effet dévolutif ne peut jouer, subsidiairement, et sur le fond, de dire et juger n’y avoir lieu à liquidation judiciaire, ordonner la poursuite de la période d’observation, renvoyer les parties devant le tribunal de commerce désigné par la cour en application de l’article L.662-2 du code de commerce afin qu’il soit procédé au remplacement de l’administrateur et du mandataire judiciaire et afin qu’il soit postérieurement statué sur la présentation d’un plan de continuation. Si la cour estimait ne pas devoir réformer purement et simplement la décision entreprise, elle conclut au sursis à statuer jusqu’à l’issue du pourvoi en cassation formé à l’encontre de l’arrêt rendu le 13 septembre 2012, celle des plaintes déposées et l’issue de la procédure diligentée à l’encontre de M^e Z et à l’encontre de l’agent judiciaire de l’Etat. Elle demande de mettre les dépens à la charge du Trésor.

Au soutien de son appel, elle fait valoir, pour l’essentiel, que :

— M^e Béhin, notaire, a déposé les fonds provenant de la vente des cinq fonds de commerce à la société Holcim Béton, le 28 janvier 2011, sur le compte de la Caisse des Dépôts et Consignations, sans avoir procéder à un projet de répartition entre les créanciers, de sorte que le 18 février 2011, le tribunal de commerce du HAVRE a prononcé le redressement judiciaire des sociétés BP Finances, SARL C BLMS, et PN Béton Bolbec et que M. C a été mis en examen le 24 mars 2011 ;

— Le 29 mars 2011, les fonds ont été remis par M^e Béhin à M^e X, en application de l’article L.622-21 du code de commerce, à l’exception des fonds représentant le prix de vente du fonds de PN Béton Neuville, d’un montant de 398.000 €, au motif que les deux procédures de redressement judiciaire ne concernaient que les sociétés C BLMS et PN Beton Bolbec; le tribunal de commerce du HAVRE a, par jugement du 16 mai 2011, prononcé la nullité de cette dernière cession; l’arrêt de cette cour qui a pour l’essentiel confirmé cette décision, est actuellement frappé d’un pourvoi ;

— Dans un rapport du 06 avril 2011, M^e X a indiqué qu’il fallait déterminer sur le montant du prix de cession celui qui devait revenir aux créanciers ayant fait opposition et précisait que si une partie des fonds était disponible pour l’exploitation, ceux-ci devraient permettre à la société de fonctionner sur les prochains mois et de reconstituer les stocks de ses magasins; le 21 avril 2011, chacune des sociétés a déposé, conjointement avec M^e X, une requête auprès du juge-commissaire afin et en vue de la présentation d’un plan de redressement par voie de continuation comme souhaité par le dirigeant , d’obtenir la désignation de M. Y en qualité d’expert comptable pour procéder à l’arrêt des comptes au jour du jugement et à l’accompagnement, validation et suivi des tableaux de bord pendant la période d’observation ;

— Cependant, et dans un second rapport déposé le 28 avril 2011, la veille de l’audience, M^e X a préconisé la liquidation judiciaire au motif qu’il ne fallait pas mettre en péril le gage des créanciers, ce qui relevait d’une erreur manifeste d’appréciation ;

— Nonobstant l’appel et le pourvoi en cassation, M^e B a poursuivi les opérations de liquidation, faisant vendre l’ensemble des actifs des sociétés momentanément liquidées, procédant au licenciement de tout le personnel et faisant stocker en dépit du bon sens l’ensemble des archives de BLMS, les archives des autres sociétés étant répandues sans aucun soin à même le sol des locaux loués par les différentes sociétés du groupe; aucun inventaire de ces archives n’a été réalisée ; il n’a été octroyé que trois heures, en tout et pour tout pendant les années de la procédure, au dirigeant pour consulter, et seulement consulter, les archives de multiples sociétés du groupe pour lui permettre de former, sans copie des pièces, les contestations qui devaient être élevées à l’encontre des déclarations de créances ; les 22 et 23 janvier 2013, alors que les arrêts de la Cour de Cassation annulaient la procédure de liquidation judiciaire le 22 janvier 2013, le mandataire judiciaire procédait encore à la vente du stock ;

— A la suite des arrêts de cassation sans renvoi, les sociétés disposaient d’une nouvelle période d’observation ;

— M. C, dont la mise en examen n’a à ce jour débouché sur rien, a, de son côté, déposé un certain nombre de plaintes sur le fondement des articles L.434-4, L.434-7-1 et L. 434-7-2, L.434-1, L.313-1 et L.313-2 du code pénal sur lesquelles est intervenue une ordonnance fixant la consignation le 22 mai 2012 ;

Sur l’annulation du jugement, elle se prévaut :

* des dispositions de l’articles 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, considérant que la cassation prononcée par l’arrêt du 22 janvier 2013 ne lui permet pas l’effectivité des voies de recours : les sociétés appelantes ont été privées du droit à l’effectivité d’un recours, du fait de la poursuite des opérations de liquidation judiciaire qui ont été menées à leur terme, créant ainsi une situation irréversible puisque les sociétés momentanément liquidées n’ont plus ni actifs, ni salariés leur permettant d’exercer leurs activités et que les archives ont été dispersées, de telle sorte que le dirigeant social ne peut plus y avoir accès, pour défendre au contentieux fiscal actuellement pendant, au contentieux pénal et au contentieux commercial concernant la société PB Béton Neuville dont les archives étaient tenues par la Holding, et pour procéder à la vérification du passif; le caractère ineffectif de la cassation est confirmé par l’assignation délivrée à la requête de M^e X le 08 avril 2013 qui tend au prononcé à nouveau de la liquidation judiciaire des sociétés concernés, aux motifs que celles-ci ne sont pas en mesure de proposer un plan, et pour cause, puisqu’il est impossible aux mandataires de justice qui ont liquidé ces sociétés en application des décisions annulées de remettre celle-ci en l’état où elles se trouvaient avant ces décisions ;

* des dispositions de l’article 6 de cette convention, considérant que, préalablement à l’audience, la société n’a pas été remise dans l’état où elle se trouvait antérieurement au précédent jugement de liquidation judiciaire, elle n’a pu avoir accès aux archives lui permettant de contester le passif déclaré, et n’a pas été en mise en mesure de proposer un plan dans la mesure où aucune reddition de comptes n’a eu lieu, aucune nouvelle vérification du passif n’a été faite, aucun contact n’a été pris avec le dirigeant, malgré ses demandes réitérées auprès de M^e X, entre le 22 janvier 2013 et le 26 avril 2013, aucune communication du rapport du mandataire judiciaire et du juge commissaire ne lui a été faite, la saisine du tribunal a été faite par assignation délivrée par l’administrateur alors qu’aucune disposition légale ne prévoit ce mode de saisine et sans que ni les contrôleurs, ni le représentant des salariés n’aient été convoqués.

Sur le fond elle fait valoir que :

* les sociétés pouvaient disposer de capacités de financement suffisantes et proposer un plan de redressement, compte tenu des fonds provenant des cessions des fonds de commerce à la société Holcim Béton pour un total de 4.200.000 €, à concurrence de 2.552.000 € pour le fonds de C BLMS, 1.250.000 € pour le fonds de PN Béton Bolbec, 398.000 € pour le fonds de PN Béton Neuville ; l’administrateur a commis une erreur d’analyse en indiquant qu’il était à déterminer le montant qui devait être réservé aux créanciers ayant fait valoir leur opposition; l’opposition dans le cadre de la cession d’un fonds de commerce ne produit pas d’effet translatif au bénéfice du créancier opposant mais lui permet seulement de faire valoir ses droits sur le prix dans le cadre de la procédure de distribution, ce que ne peut faire le créancier non opposant ; que l’article L. 622-18 et D. 622-19 invoqués par M^e B ne militent pas en faveur de la prohibition de l’utilisation en partie pour la poursuite de l’activité des fonds perçus et séquestrés dans le cadre de la vente d’un fonds de commerce antérieurement à l’ouverture de la procédure collective et peuvent servir à payer les charges courantes ; contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, le prix de vente des fonds de commerce d’un montant total de 3.800.000 € demeure toujours librement dans le patrimoine du groupe et peut être utilisé tant pour le financement de la poursuite d’activité que pour l’apurement du passif, 1.000.000¿ affectés au règlement des charges et à la reconstitution du stock, 2.800.000 € permettant de commencer à apurer le passif dont le solde pourra être réglé dans le cadre d’un plan de redressement, et ce conformément aux dispositions de l’article L.631-15 du code de commerce ;

* Les erreurs de procédure commises par le tribunal de commerce qui ont été sanctionnées par la Cour de Cassation, sans renvoi, ne permettent pas de considérer que le tribunal de commerce du HAVRE présente les qualités d’indépendance et d’impartialité requises pour statuer, ce qui justifie le renvoi par la cour devant un tribunal de commerce qu’elle désignera afin qu’il soit procédé au remplacement de l’administrateur et du mandataire judiciaire qui compte tenu de la position qu’ils ont prise tout au long de la procédure, ne sont actuellement plus en mesure d’assister chacune de leurs administrées durant la période d’observation et dans le cadre des procédures que celles-ci ont diligentées pour obtenir réparation des préjudices qu’elles ont subis du fait des erreurs multiples auxquelles elles ont été confrontées.

* Dans l’hypothèse où la cour estimait ne pas devoir réformer purement et simplement la décision, elle devrait surseoir à statuer jusqu’à l’issue des procédures en cours (pourvoi en cassation, procédures pénales et procédures à l’encontre de M^e Z et l’Agent judiciaire de l’Etat);

Dans ses dernières écritures du 28 janvier 2014, auxquelles il est expressément fait référence pour l’exposé de moyens et prétentions invoqués, la SELARL B D, es-qualités de mandataire liquidateur de la liquidation judiciaire de la SARL Poimbeuf BLMS, conclut à la confirmation du jugement, au débouté de la SARL C BLMS de l’ensemble de ses demandes, à sa condamnation aux dépens. A titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour croirait devoir prononcer la nullité du jugement de première instance, vu l’assignation délivrée à la requête de la SARL FHB le 08 avril 2013, vu l’effet dévolutif de l’appel, vu l’article R.640-2 du code de commerce, elle demande à la cour de prononcer la liquidation judiciaire de la SARL C BLMS, de désigner la SELARL D B en qualité de liquidateur judiciaire, et de condamner la SARL C BLMS au paiement des entiers dépens.

La SELARL B réplique, en résumé, que :

— sur la demande d’annulation du jugement déféré :

* de première part, la prétendue ineffectivité de la cassation n’est pas de nature à justifier l’annulation du jugement qui a prononcé la liquidation judiciaire au terme d’une procédure dont la régularité n’est pas contestée, après avoir constaté l’impossibilité du redressement de la SARL C BLMS,

* de seconde part, suite à l’arrêt de cassation, M^e X en qualité d’administrateur judiciaire et M^e B en qualité de mandataire judiciaire sont à nouveau intervenus, la suspension de l’exécution provisoire du jugement du 06 mai 2011 exécutoire de plein droit n’ayant pas été sollicitée, M^e B devait poursuivre la procédure dans les délai légalement impartis,

* le principe du contradictoire et les dispositions de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ont été respectés, le montant actualisé du passif admis s’élève à la somme de 4.618.299,96 €, le montant du produit de la réalisation de l’actif est connu, M. C était en mesure de présenter, s’il le souhaitait et s’il l’estimait possible, présenter un plan,

* rien n’interdit à l’administrateur de procéder par voie d’assignation, mode de saisine de droit commun du tribunal de commerce, cette prétendue irrégularité de forme n’aurait pas pu entraîner la nullité de l’acte de saisine, faute de grief et faute d’avoir été soulevée en première instance, avant toute défense au fond,

* à titre infiniment subsidiaire, l’annulation ne pourrait faire échec à l’effet dévolutif de l’appel, eu égard à la régularité de la saisine des premiers juges.

— sur la demande tendant à n’y avoir lieu à liquidation judiciaire :

* il est juridiquement impossible de financer la poursuite d’exploitation au moyen du prix de vente des fonds de commerce cédés à la société Holcim Béton, les fonds ne sont pas disponibles entre les mains de l’administrateur, conformément aux dispositions des articles R.622-19, L. 622-18, R. 641-24 du code de commerce, l’article R.622-16 du code de commerce invoqué par l’appelante ne concerne que les fonds qui peuvent être affectés à la poursuite de l’activité du débiteur, les fonds doivent donc demeurés consignés pendant la période d’observation et ne peuvent financer la poursuite de l’exploitation.

* au regard de la situation de la SARL C BLMS, telle qu’elle résulte des pièces produites, le redressement de la société est impossible.

— sur le sursis à statuer, la demande n’est pas justifiée, la société se garde d’ailleurs d’indiquer les raisons pour lesquelles il s’imposerait.

Dans ses dernières conclusions du 30 janvier 2014, auxquelles il est expressément fait référence pour l’exposé des moyens et prétentions invoqués, M^e P X, es-qualités d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la SARL C BLMS, conclut au rejet de la demande de la SARL C BLMS, subsidiairement, par évocation, au prononcé de la liquidation judiciaire avec toutes suites et conséquence de droit de cette société et à sa condamnation au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

M^e X soutient essentiellement que :

— La saisine du tribunal de commerce par ses soins par voie d’assignation est régulière, elle est plus protectrice des droits du débiteur, cette prétendue irrégularité ne cause aucun préjudice à la société et a été invoquée tardivement par la société débitrice qui ne l’a pas faite en première instance ;

— le jugement de liquidation judiciaire du 6 mai 2011 était exécutoire et aucune demande de suspension n’a été présentée, dès lors les opérations consécutives ne peuvent pas être remises en cause et en aucun cas entraîner l’annulation du jugement ultérieur de la liquidation judiciaire qui n’est que la conséquence du jugement de redressement judiciaire de l’impossibilité de poursuite d’activités et de redressement et des termes de l’arrêt rendu par la Cour de Cassation ;

— le jugement du 17 mai 2013 est justifié, car son rapport du 6 avril 2013 est clair et précis, le mandataire judiciaire avait l’obligation de déposer les fonds provenant de la cession des fonds de commerce à la Caisse des dépôts et consignations, en application des articles L.622-21 et R.622-19 du code de commerce, ils sont indisponibles ;

— Aucun élément du dossier ne permet de décider que la société puisse être maintenue en redressement judiciaire sans que le but ni les moyens de cette poursuite d’activité soient précisées et au vu flou absolu qui préside à la demande qui en est faite par le dirigeant; la SCI Lea dont M. C était le gérant a signifié un commandement de payer visant la clause résolutoire le 21 mars 2013 pour les locaux occupés par les sociétés commerciales, rendant impossible la poursuite d’activités ; au cours de la période d’observation qui s’est écoulée du 18 février 2011 au 05 mai 2011, l’activité de vente de matériaux était quasi nulle (rupture de stock, trésorerie insuffisante pour régler les charges, etc…); le séquestre avait reçu des oppositions pour 3.443.072,10¿ ; la comptabilité n’était pas à jour, les comptes de 2010 ont été établis que mi-avril 2011 et non validés par l’expert-comptable ; la société était en état de cessation de paiements ce qui résulte du jugement définitif de redressement judiciaire et le redressement était manifestement impossible ;

— M^e B ne pouvait faire autrement que de mettre en oeuvre les dispositions du jugement qui l’a désignée, dont le caractère exécutoire résulte de la loi.

Le dossier a été communiqué, le 25 février 2014 au Ministère Public qui requiert la confirmation de la décision entreprise.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 05 mars 2014.

SUR CE

Sur l’annulation du jugement

* sur le fondement de l’article 13 de la convention européenne de sauvegarde des doits de l’homme et des libertés fondamentales

L’article 13 de la convention européenne de sauvegarde des doits de l’homme et des libertés fondamentales dispose que 'Toute personne dont les droits et libertés reconnus par la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles.'

Il est constant que par un arrêt en date du 22 janvier 2013, la Cour de Cassation a annulé, sans renvoi, l’arrêt rendu par la Cour d’appel de ROUEN le 13 octobre 2011, sauf en ce qu’il avait annulé le jugement rendu le 06 mai 2011 par le tribunal de commerce du HAVRE et a renvoyé l’affaire devant ce tribunal pour la suite de la procédure, de sorte que la SARL C BLMS s’est trouvée dans la situation qui était celle ayant existé avant le prononcé du jugement du tribunal de commerce du HAVRE du 06 mai 2011, soit un redressement judiciaire.

Cependant, le jugement du 06 mai 2011 ayant prononcé la liquidation judiciaire étant assorti de l’exécution provisoire de plein droit à titre provisoire qui résulte de l’article R.611-1 du code de commerce, il ne peut être reproché à M^e B, agissant en qualité de mandataire de justice, organe de la procédure collective chargé de mettre en oeuvre la décision de justice, et non pas en qualité de partie au litige, d’avoir poursuivi les opérations de liquidation judiciaire, en l’absence de demande de suspension de l’exécution provisoire devant le Premier Président de la cour d’appel sollicité par la SARL C BLMS, étant précisé que l’exécution provisoire est attachée au jugement prononçant la liquidation et n’a pas été prononcée au bénéfice du mandataire liquidateur qui ne poursuit donc pas l’exécution provisoire à ses risques et périls comme le soutient la SARL C BLMS.

Le mandataire liquidateur ne pouvait en aucun cas se soustraire à l’application de la décision de justice, comme le souligne à juste titre M^e X, ce d’autant qu’il devait procéder au licenciement des salariés dans le délai de 15 jours à compter du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire afin de leur permettre de bénéficier d’une prise en charge de leur salaire par l’AGS.

Les opérations de liquidation ne peuvent donc être remises en cause.

L’annulation du jugement ne peut, par conséquent, être prononcée, sur le fondement de l’article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales suivie au motif du caractère ineffectif de la cassation compte tenu de la situation irréversible créée par ces opérations puisqu’il est impossible aux mandataires de justice qui ont liquidé ces sociétés en application des décisions annulées de remettre celle-ci en l’état où elles se trouvaient avant ces décisions.

* sur le fondement de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des doits de l’homme et des libertés fondamentales

Aux termes de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des doits de l’homme et des libertés fondamentales 'Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.'

Pour justifier de ce que les exigences de ce texte ont été méconnues, voire bafouées, la SARL C BLMS fait notamment valoir qu’il n’a eu connaissance de l’existence du rapport du juge-commissaire que plusieurs jours après l’audience.

Selon l’article R.662-12 alinéa 1 du code de commerce 'Le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire, 'l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif,' la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L.653-8.'

Si le rapport du juge-commissaire n’est soumis à aucune forme particulière par ce texte, le jugement qui prononce la liquidation judiciaire doit mentionner expressément l’accomplissement de cette formalité.

L’obligation du rapport étant une formalité substantielle dictée par des considérations d’ordre public, le jugement qui a été rendu sans rapport ou dont ni le contenu, ni les pièces du dossier ne révèlent qu’il a été présenté, doit être déclaré nul.

En l’espèce, force est de constater que ni le contenu du jugement, ni les pièces du dossier ne révèlent que le rapport du juge-commissaire a été présenté. En effet l’avis favorable du juge-commissaire n’étant pas un rapport, la mention de cet avis du juge-commissaire dans la décision entreprise ne suffit pas à justifier que la formalité du rapport a été accomplie. Il convient dans ces conditions, d’annuler le jugement rendu par le tribunal de commerce du HAVRE le 17 mai 2013 qui a prononcé la liquidation judiciaire.

Sur l’évocation par la cour d’appel

Selon l’article L.631-15 II du code de commerce 'A tout moment de la période d’observation, le tribunal, à la demande du débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire, d’un contrôleur, du ministère public ou d’office, peut ordonner la cessation partielle de l’activité ou prononce la liquidation judiciaire si 'le redressement est manifestement impossible'.

Aux termes de l’article R.631-23 du même code le tribunal est saisi par voie de requête.

En l’espèce, M^e X a saisi le tribunal aux fins de liquidation judiciaire de la SARL C BLMS par voie d’assignation.

Toutefois, aucun texte n’interdit à l’administrateur de procéder par voie d’assignation, mode de saisie protectrice des droits de la défense pour le défendeur, notamment en ce qu’il s’agit d’un acte délivré par un huissier de justice tenu, en sa qualité d’officier ministériel, d’accomplir toute diligence nécessaire afin de l’informer de la date et de l’objet de l’audience.

De plus, la SARL C BLMS ne justifie d’aucun grief qui résulterait du choix de ce mode de saisine.

Enfin et surtout, la SARL C BLMS aurait dû se prévaloir de cette irrégularité de forme que constitue, selon elle, la saisine de la juridiction par voie d’assignation, en première instance, avant toute défense au fond. Force est de constater que cette exception de procédure n’a pas été soulevée devant les premiers juges.

La saisine du tribunal par voie d’assignation est par conséquent régulière.

Par ailleurs, aucun texte similaire à l’article R. 662-12 du code de commerce ne fait obligation à la cour de statuer sur une demande de liquidation judiciaire au vu du rapport du juge-commissaire.

Dès lors, il appartient à la cour, par l’effet dévolutif de l’appel, de statuer au fond.

Sur le sursis à statuer

L’arrêt rendu le 13 septembre 2012 par la cour d’appel de Rouen invoqué par la SARL C BLMS a confirmé le jugement du tribunal de commerce de ROUEN du 16 mai 2011 qui a prononcé la nullité de la cession du fonds de commerce propriété de la société PN Béton Neuville, qui n’est pas partie à la présente instance, à la société Holcim Béton . Cette procédure ne concerne donc pas la SARL C BLMS et est sans rapport avec la présente instance en liquidation judiciaire de sorte qu’il n’est nul besoin d’attendre l’issue du pourvoi en cassation formé à l’encontre de cet arrêt, ce d’autant que la SARL C BLMS n’explique pas en quoi le sursis à statuer s’imposerait de ce fait.

Par ailleurs, il n’existe aucun risque de contrariété de décision, entre l’arrêt à intervenir dans le cadre de la présente instance et les éventuelles décisions à venir du fait de l’existence de plaintes pénales, de l’action en responsabilité civile professionnelle dirigée contre M^e Z et de l’action en dommages et intérêts contre l’Etat.

Il convient en conséquence de débouter la SARL C BLMS de sa demande de sursis à statuer.

Sur la liquidation judiciaire

Selon l’article R.640-2 du code de commerce, 'La cour d’appel qui annule le jugement statuant sur l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ou son prononcé peut, d’office, ouvrir la procédure de liquidation judiciaire ou la prononcer.'

Selon la SARL C BLMS, le prix de vente des fonds de commerce demeure librement dans le patrimoine du groupe C et permet largement de financer la période d’observation et d’envisager le redressement de l’entreprise.

Il est établi que le fonds de commerce de la SARL C BLMS a été vendu pour un prix de 2.552.000 €.

Cependant, contrairement à ce que soutient la SARL C BLMS, M^e X et M^e B sont fondés à se prévaloir des dispositions des articles L.622-18 et R.622-19 du code de commerce pour soutenir qu’il est impossible d’utiliser les fonds provenant de la cession pour les besoins de la poursuite de l’activité.

Selon L’article L.622-21 II du code de commerce, le jugement d’ouverture 'arrête ou interdit également toute procédure d’exécution de la part des créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles, ainsi que toute procédure de distribution n’ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture.'

L’article R.622-19 du code de commerce dispose que : ' Conformément au II de l’article L.622-21, les procédure de distribution du prix de vente d’un immeuble et les procédures de distribution du prix de vente d’un meuble ne faisant pas suite à une procédure d’exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture, en cours au jour de ce jugement, sont caduques. Les fonds sont remis au mandataire judiciaire, le cas échéant, par le séquestre qui par cette remise est libéré à l’égard des parties. Si le tribunal arrête un plan, le mandataire judiciaire remet ces fonds au commissaire à l’exécution du plan aux fins de répartition'.

Aux termes de l’article R. 641-24 du même code 'Pour l’application de l’article R.622-19 du code de commerce, les fonds sont remis au liquidateur aux fins de répartition. En cas de prononcé de la liquidation judiciaire pendant le cours d’une période d’observation, le mandataire judiciaire les remet au liquidateur à cette fin.'

En l’espèce, la cession du fonds de commerce de la SARL C BLMS est intervenue avant le jugement d’ouverture. Des oppositions au paiement du prix ont été régularisées, et les fonds ont été séquestrés par le notaire, séquestre en cours à la date de ce jugement.

En application des textes ci-dessus, la procédure de distribution du prix de cession du fonds de commerce constitue une procédure de distribution du prix de vente d’un meuble ne faisant pas suite à une procédure d’exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture au sens des dispositions de l’article R.622-19 du code de commerce. Entrant dans le champ d’application dudit article, la procédure de distribution de ce prix étant caduque, c’est à bon droit que les fonds ont été remis au liquidateur judiciaire et ont été placés à la Caisse des dépôts et consignations.

En effet, l’alinéa 2 de l’article R.622-19 du code de commerce prévoit qu’en cas de d’adoption d’un plan de sauvegarde ou de redressement, le commissaire à l’exécution devant en assurer la répartition, ce qui présuppose que les fonds n’aient pas été dissipés, et implique leur consignation pendant la durée de la période d’observation, comme l’observe, à bon droit, M^e B. Cette consignation vaut également en cas de conversion de liquidation judiciaire puisque selon l’alinéa 2 de l’article R.641-24, les fonds sont remis au liquidateur qui assure cette répartition.

Ainsi pendant l’exécution du plan comme pendant la période d’observation, les fonds provenant du prix de cession d’un fonds de commerce sont destinés à être distribués, dans le cadre des opérations de la procédure collective, ils ne peuvent pas être utilisés par l’administrateur judiciaire ou le débiteur dans l’intérêt du redressement de ce dernier.

L’administrateur et le mandataire judiciaire qui a reçu les fonds a alors l’obligation de les déposer à la Caisse des dépôts et consignations en application de l’article L.622-18 du code de commerce, 'Toute somme perçue par l’administrateur ou le mandataire judiciaire qui n’est pas portée sur les comptes bancaires ou postaux du débiteur, pour les besoins de la poursuite de l’activité, doit être versée immédiatement en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations.'

A cet égard, et comme le relève à bon droit M^e B, l’article R.622-16 du code de commerce qui permet au juge commissaire de modifier la répartition des sommes entre, d’une part, les comptes de l’entreprise et, d’autre part, les comptes ouverts à la Caisse des dépôts, ne concerne que les fonds qui peuvent être affectés à la poursuite de l’activité du débiteur. Tel n’est pas le cas des fonds provenant de la cession du fonds de commerce destinés à être distribués, dans le cadre des opérations de la procédure collective.

Ainsi il résulte des articles R.622-19 et R.641-24 du code de commerce que les fonds séquestrés provenant de la cession du fonds de commerce sont indisponibles pendant la période d’observation, et doivent demeurés consignés pendant cette période et ne peuvent servir au financement de la poursuite de l’exploitation.

Contrairement à ce que prétend la SARL C BLMS, il a été procédé à la vérification du passif qui s’élève, à la somme de 4.290.250,95 € au titre du passif définitif et échu, 2.337.586,63 € au titre du passif échu contesté,. Le passif à échoir non contesté s’élève à la somme de 308.544,01 € et à échoir contesté à celle de 521.423,25 €.

M. C a eu accès à la comptabilité des trois sociétés PN Béton, BP Finances et C BLMS et était en possession des listings des créances déclarées puisqu’il a par une lettre du 06 octobre 2011 transmis à la SELARL B un listing des créances déclarées au passif desdites sociétés qui lui semblaient justifiées.

M^e B produit aux débats un ensemble de lettres qu’elle a adressées à M. C de juillet 2011 à septembre 2012.

Ainsi, M^e B justifie de l’envoi au dirigeant des sociétés de l’état du passif actualisé, des réponses des créanciers aux contestations soulevées, de la transmission à ce dernier des comptes de liquidation judiciaire des trois sociétés, des balances comptables, des inventaires de la SCP Lesueur et Le Bars et des décomptes des ventes des commissaires-priseurs.

M^e B justifie également de ce que M. C a été en mesure de consulter les archives des trois sociétés, ce qui résulte des lettres qui lui ont été adressées par celle-ci de septembre 2011 à mai 2012.

Selon le rapport dressé par la société FHB et l’avis de M^e B, l’exercice clos au 31 décembre 2009 de la société a enregistré une perte de 1.160.506 €, en 2010, l’activité ne s’est pas redressé et les pertes opérationnelles se sont accentuées à 2.000.000 €, l’augmentation très importante de l’endettement qui a triplé sur la période de 2008 à 2010 est relevée ainsi que des capitaux propres fortement négatifs, l’actif disponible est de + 2.203.776,72 €, dont 2.567.090,02 € issu du solde du prix de cession du fonds de commerce qui sont indisponibles et ne peuvent financer la poursuite de l’activité, ainsi qu’il a été décidé ci-avant.

L’état des dettes postérieures au 26 avril 2011 transmis par la société mentionne une somme totale de 110.158 € de dettes accumulées depuis l’ouverture du redressement judiciaire.

Il n’est pas contesté l’existence de dettes postérieures à l’arrêt de la Cour de Cassation du 22 janvier 2013 pour un total de 218.415,84 €, dont un passif locatif dû à la SCI LEA, dont M. H C est le gérant, de 188.372,18¿.

Force est de constater au vu de ces éléments que la SARL C BLSM ne dispose pas des capacités de financement suffisantes pour financer la poursuite d’une période d’observation, que l’actif disponible est très insuffisant pour combler le passif exigible, qu’aucun plan de continuation n’est envisageable, son redressement est donc manifestement impossible. Il convient en conséquence de prononcer la liquidation judiciaire de la SARL C BLMS.

Sur l’indemnité de procédure

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à M^e X la charge de ses frais non répétibles.

PAR CES MOTIFS

Annule le jugement rendu le 17 mai 2013 par le tribunal de commerce du HAVRE,

Vu l’article R.640-2 du code de commerce,

Dit n’y avoir lieu à sursis à statuer,

Prononce la liquidation judiciaire de la SARL C BLMS,

Dit qu’il appartiendra au tribunal de commerce du HAVRE de désigner tel magistrat qu’il lui plaira en qualité de le juge-commissaire,

Met fin à la mission de l’administrateur judiciaire,

Désigne la SELARL D B, XXX, en qualité de liquidateur,

Renvoie l’affaire devant le tribunal de commerce du HAVRE pour la suite de la procédure,

Dit qu’en application de l’article L.643-9 alinéa 1 du code de commerce le liquidateur disposera d’un délai d’un an pour présenter sa demande de clôture des opérations de liquidation judiciaire,

Déboute M^e X de sa demande d’indemnité de procédure sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective et recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE PRESIDENT LE GREFFIER