R.G : 14/02308

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRET DU 07 JUILLET 2016

DÉCISION DÉFÉRÉE :

11/5688

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE ROUEN du 07 Avril 2014

APPELANTS :

Monsieur K-L B

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Société FORTBIO

59, Avenue K-Jaurès

XXX

Société MIA

59, avenue K-Jaurès

XXX

représentés par M^e Richard DUVAL de la SCP RIDEL STEFANI DUVAL TREGUIER, avocat au barreau de l’EURE, postulant

assistés de M^e Dominique TOUSSAINT de la SELARL Dominique TOUSSAINT, avocat au barreau de RENNES, plaidant

INTIMEE :

SELARL SFMT

XXX

XXX

représentée par M^e Franck LANGLOIS de la SCP BONIFACE & ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN, postulant

assistée de M^e Henri LARMARAUD, avocat au barreau de PARIS, plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 12 Mai 2016 sans opposition des avocats devant Monsieur FARINA, Président, et de Madame BERTOUX, Conseiller,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur FARINA, Président

Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller

Madame BERTOUX, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me LAKE, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 12 mai 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 07 juillet 2016

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 07 Juillet 2016, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur FARINA, Président et par M^me JEHASSE, Greffier.

*

* *

Exposé du litige

La société SFMT constituée le 8 février 1992 par M. B et M. E exploitait plusieurs laboratoires d’analyses médicales ( sis à Barentin, Yvetot, Mont-Saint-Aignan, et XXX .

Pour l’exploitation d’un laboratoire situé à Petit-Quevilly, les associés de la société SFMT ont constitué, le 4 avril 2007, la société Fortbio dont le gérant était M. B,.

Les associés de ces sociétés ( ainsi que de la société Biopur créée le 29 octobre 2008 ) ont conclu le 27 mars 2009 des protocoles de cession de parts,et en particulier une convention par laquelle la société SFMT a cédé à M. B ses parts de la société Fortbio permettant à celui-ci d’ exploiter seul le laboratoire situé à Petit Quevilly .

Dans ces protocoles est insérée une clause de non-concurrence disposant en particulier que le cédant ' s’interdit directement ou indirectement …., de solliciter la clientèle et les correspondants du laboratoire exploité par la société au Petit Quevilly et ce pendant une durée de cinq ans …., et en particulier la clientèle des infirmières d’Auffay et des pharmacies I et H’ .

Lui reprochant d’avoir démarché les infirmières d’Auffay pour qu’elles lui confient les prélèvements jusqu’alors confiés au laboratoire de Petit Quevilly, M. B a fait délivrer à la société SFMT, le 10 juin 2010, une lettre de mise en demeure de respecter la clause de non concurrence .

Le 25 mars 2011 M. B, la société Fortbio et la société MIA ( associée de la société

Fortbio ) ont assigné la société SFMT en indemnisation de préjudice .

Par jugement du 7 avril 2014 le Tribunal de Grande instance de Rouen a :

— condamné solidairement M. B, la société MIA et la société Fortbio à payer à la société SFMT la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— déclaré irrecevable la demande en paiement de la somme de 1 112, 19 euros formée par la société SFMT,

— rejeté toute autre demande,

— condamné solidairement M. B, la société Fortbio et la société MIA aux dépens .

M. B, la société MIA et la société Fortbio ont interjeté appel de cette décision .

Par ordonnance du 21 mai 2015 le conseiller de la mise en état a rejeté une demande de communication de pièces comptables formée par la société SFMT

Par ordonnance du 17 décembre 2015 le conseiller de la mise en état a ordonné à la société SFMT de communiquer aux appelants son livre journal pour les années 2010 à 2012 .

Dans leurs dernières conclusions, les appelants demandent à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a écarté la fin de non recevoir portant sur le préalable de conciliation et les exceptions de nullité de la sommation interpellative ainsi que de la clause de non concurrence,

— dire n’y avoir lieu d’écarter les pièces comptables communiquées en exécution de l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 17 décembre 2015 qui a autorité de la chose jugée en l’absence de déféré, ni les pièces n° 30 et 31 des appelants,

— infirmer pour le surplus,

— dire que la société SFMT a commis des actes de concurrence déloyale et a violé la clause de non concurrence, insérée dans le protocole de cession de parts du 27 mars 2009,

— en conséquence,

— condamner la société SFMT à payer :

— à M. B les sommes :

— de 805 123, 45 euros en réparation de son préjudice financier,

— et de 103 919, 69 euros à titre de restitution d’une partie du prix de cession des parts de la société Fortbio,

— à chacun des appelants la somme de 20 000 euros en réparation de leur préjudice moral,

— dire que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l’assignation, et ce avec capitalisation des intérêts,

— subsidiairement si la cour ordonnait une expertise comptable afin d’évaluer le préjudice des appelants condamner la société SFMT à payer à titre de non provision les sommes de :

—  20 000 euros à la société Fortbio,

—  25 000 euros à M. B,

—  25 000 euros à la société MIA,

— déclarer la demande reconventionnelle irrecevable et en tous les cas mal fondée,

— condamner la société SFMT aux dépens et à payer à chacun des appelants la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

Dans ses dernières conclusions du 30 mars 2016 la société SFMT demande à la cour de :

— dire que les appelants n’ont pas cherché de solution amiable pendant trois mois, préalablement à leur mise en demeure et à leur assignation, conformément à la clause figurant dans chacun des actes de cession de parts,

— dire qu’il y a non respect par les appelants de la procédure de conciliation préalable imposée par le contrat et que les appelants ne pouvant régulariser, sont irrecevables à agir et leurs demandes feront donc l’objet d’un fin de non recevoir,

— pour l’interprétation de la clause de conciliation obligatoire, ne pas tenir compte de la jurisprudence isolée du 29 avril 2014 de la cour de cassation,

— dire que la communication des éléments comptables ordonnée sous astreinte par le juge de la mise en état n’était pas justifiée,

— ne pas tenir compte des arrêts de la cour de cassation des 3 septembre 2015 et 18 septembre 2003 qui n’ont rien à voir avec le présent litige, et n’ont pas le sens indiqué par les appelants,

— dire qu’il ne peut être tenu compte des documents adverses n ° 30 et 31 dont l’origine est inconnue, la date incertaine, et qui en tout état de cause ne démontrent aucune démarche ou sollicitation de la société SFMT auprès de la clientèle des parties adverses,

— par conséquent,

— confirmer le jugement déféré, en ce qu’il a rejeté les demandes des appelants et conformément à l’ordonnance du 21 mai 2015 de la cour dans laquelle est reconnue l’absence totale de preuve de leurs allégations par les appelants,

— condamner solidairement les appelants au paiement de la somme de 30'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— écarter des débats la pièce adverse numéro 19 pour cause d’illisibilité,

— écarter la pièce adverse numéro 16 pour caractère non valide de cette sommation interpellative orientée, qui outrepasse les pouvoirs d’un huissier de justice et qui en tout état de cause ne peut même pas être considérée comme un commencement de preuve,

— à titre subsidiaire,

— dire que la clause de non-concurrence est nulle conformément à l’avis du conseil de l’ordre national des médecins et à la jurisprudence, pour sa durée trop importante et en raison du non-respect du choix du patient dans cette dernière,

— dire que ni le laboratoire Z, ni la société SFMT n’ont pratiqué de démarchage, les infirmières et les pharmaciens d’Auffay, mécontents des prestations fournies par les appelants, ayant décidé d’ eux-mêmes (sur l’avis de leurs patients et des médecins) de se tourner vers l’intimée,

— en conséquence et en tout état de cause :

— dire que le laboratoire Z et la société SFMT n’ont pas pratiqué d’actes de concurrence déloyale et non pas violé la clause de concurrence invoquée par la partie adverse, étant rappelé que le principe de libre choix du patient est érigé en règle déontologique,

— rejeter les demandes des appelants,

— condamner solidairement les appelants à payer à la société SFMT les sommes de :

—  40'000 euros à titre de dommages-intérêts,

— et de 30'000 euros au titre de l’articles 700 du code de procédure civile,

— dire qu’ une nouvelle facture de GDF Suez de 1 112,19 euros a été reçue par la société SFMT le 10 juillet 2013 concernant la résidence personnelle de M. B et reconnaître la mauvaise foi de celui-ci à cet égard,

— ordonner à M. B de rembourser cette facture à la société SFMT ,

— écarter toute demande d’indemnisation formée par les appelants,

— à titre infiniment subsidiaire,

— écarter les demandes des appelants quant à un prétendu préjudice pour chute, non démontrée, de leur chiffre d’affaires,

— réduire au préjudice réel l’indemnité demandée,

— nommer un expert pour valider les pièces des appelants, vérifier, voire remettre en cause les chiffres étayant les affirmations de la société Fortbio quant au lien de causalité sur la baisse du chiffre d’affaires et la soi-disant violation des clauses de non-concurrence par l’intimée ;

— rejeter la demande de provision,

— en tout état de cause,

— dire que la société Fortbio est concernée par le présent contentieux

— dire que le refus de la société SFMT de se soumettre à la sommation de communiquer des appelants était justifiée par le secret des affaires dont font l’objet les documents réclamés et par le fait que c’est aux appelants de prouver leurs allégations,

— acter que la société SFMT n’a jamais reconnu une quelconque responsabilité dans la perte du chiffre d’affaires des appelants,

— ordonner aux appelants de rembourser à la société SFMT la facture de GDF Suez 1 112, 19 euros TTC.

Pour un exposé plus ample des faits , de la procédure , des prétentions et des moyens des parties , la cour se réfère à la décision déférée et aux conclusions susvisées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 avril 2016.

CELA ÉTANT EXPOSÉ

Sur la fin de non recevoir tirée du non respect de la clause de tentative de règlement amiable préalable

Attendu que la société SFMT expose que M. B, la société MIA, et la société Fortbio n’ont pas respecté l’article 7 du contrat de cession de parts qui impose une procédure de conciliation obligatoire et préalable à tout instance judiciaire ;

Attendu qu’elle fait valoir essentiellement que :

— en application de l’article 1134 du Code civil cette clause s’impose aux parties auxquelles elle interdit d’agir en justice tant qu’elles n’ont pas recouru à la conciliation,

— cette clause s’impose aussi au juge et constitue une fin de non recevoir à l’action engagée sur le fondement du contrat avant que la procédure de conciliation ait été mise en oeuvre,

— M. B, la société MIA et la société Fortbio, ont agi en justice sans rechercher une solution amiable avec la société SFMT,

— la renonciation à cette clause doit être non équivoque et ne peut se déduire du fait qu’elle n’ait pas été mise en oeuvre,

— la société SFMT n’a pas renoncé à invoquer la clause concernée, les attestations qu’elle a recueillies n’ayant eu pour objet que de vérifier le caractère non fondé des allégations, ce qui n’est pas incompatible avec la recherche d’une solution amiable ;

Attendu en réponse que les appelants font valoir essentiellement que :

— une clause contractuelle qui prévoit une tentative préalable de conciliation ne constitue une fin de non recevoir que si elle organise une procédure de conciliation obligatoire,

— tel n’est pas le cas de la clause concernée qui ne fait qu’émettre un souhait en s’en rapportant à la bonne volonté des parties pour s’efforcer de rechercher une solution amiable ;

— en outre dès qu’elle a reçu la lettre de mise en demeure, la société SFMT a constitué un dossier contentieux et n’a pas recherché une conciliation, en sorte que si cette clause était qualifiée de clause de conciliation obligatoire il y a lieu de considérer que la société SFMT y a renoncé ;

Attendu cela exposé qu’une clause contractuelle prévoyant une tentative de règlement amiable non assortie de conditions particulières de mise en oeuvre ne constitue pas une procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine du juge, dont le non-respect caractérise une fin de non recevoir s’imposant à celui-ci (cass com 29 avril 2014) ;

Attendu en l’espèce que la clause concernée est ainsi rédigée :

« en cas de litige ou de difficultés survenant entre les soussignés pour l’interprétation ou l’inexécution du présent protocole et/ou de ses suites, les parties doivent s’efforcer de rechercher toutes solutions amiables pour le règlement dudit litige et ce dans le délai de 3 mois à compter de la survenance dudit du litige ou desdites difficultés . À défaut de solution amiable tout différend entre les parties…, sera réglé par les juridictions territorialement compétentes » ;

Attendu que, si elle impose aux parties de rechercher de régler amiablement leur litige, cette clause n’organise pas une procédure à suivre préalablement à une saisine éventuelle du juge et n’assortit d’aucune modalité particulière de mise en oeuvre la tentative de règlement amiable dont elle prévoit le principe ;

Qu’en conséquence elle ne constitue pas une procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine du juge dont le non-respect caractérise une fin de non-recevoir s’imposant au juge ;

Attendu que l’exception d’irrecevabilité n’est donc pas fondée ;

Sur la demande tendant à voir écarter des débats la pièce adverse numéro 19 pour cause d’illisibilité,

Attendu que les appelants produisent aux débats un document provenant d’un site internet et présentant les principales données des exercices comptables de la société SFMT pour les années 2009 et 2010 ;

Attendu que la société SFMT demande à la cour d’écarter cette pièce des débats au motif que celle-ci serait illisible ;

Mais attendu qu’à l’examen de ce document le reproche ainsi formulé n’est pas justifié, les données qui y figurent apparaissant de façon suffisamment claire pour être lisibles ; que la demande tendant à voir écarter des débats la pièce concernée ne peut donc aboutir ;

Sur l’exception de nullité de la sommation interpellative produite par les appelants

Attendu que la société SFMT expose principalement que :

— la sommation interpellative que M. B lui a fait délivrer le 14 octobre 2010 n’a pas été établie dans des conditions de forme et de fond régulières,

— par les questions posées, qui relevaient d’un pouvoir d’enquête, cette sommation était orientée, l’huissier de justice ayant outrepassé ses pouvoirs en les posant ;

Que la société SFMT demande en conséquence à la cour de rejeter cette pièce et de ne pas la prendre en considération, même comme commencement de preuve ;

Attendu que les appelants s’opposent à cette demande en contestant les reproches relatifs aux modalités d’établissement de l’acte concerné ;

Attendu cela exposé, que la société SFMT n’invoque aucun texte légal ou réglementaire ou soutien de son exception de nullité ;

Attendu que selon les dispositions de l’article 649 du code de procédure civile la nullité des actes d’huissier de justice est régie par les dispositions qui gouvernent la nullité des actes de procédure ; qu’elle ne peut donc être prononcée qu’à charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui causerait l’irrégularité ;

Attendu en l’espèce qu’il appartient à la société SFMT qui agit en nullité de la sommation interpellative 14 octobre 2010 de prouver que celle-ci lui a fait grief ;

Qu’elle ne fait pas cette preuve alors en particulier que les réponses figurant dans cette sommation sont conformes aux déclarations faites par voie d’attestation par l’infirmière qui a ainsi répondu aux questions de l’huissier de justice ;

Attendu que l’exception de nullité ne peut aboutir ;

Sur la demande tendant au rejet de la demande de communication de pièces admise par ordonnance du conseiller de la mise en état du 17 décembre 2015,

Sur la recevabilité de la demande

Attendu que la société SFMT expose principalement que :

— par ordonnance du 21 mai 2015 le conseiller de la mise en état a débouté M. B; la société MIA, et la société Fortbio, de leur demande de communication, sous astreinte, du livre journal de la société SFMT pour les années 2010 à 2012,

— le 6 juillet 2015 se prévalant de nouvelles pièces, les appelants ont de nouveau saisi le conseiller de la mise en état ;

— par décision du 17 décembre 2015 le conseiller de la mise en état a fait droit à cette demande,

— cette décision peut être remise en cause devant la cour statuant sur le fond dans la mesure où elle ne respecte pas le principe du contradictoire, la société SFMT n’ayant pas pu répondre à des conclusions communiquées par les appelants la veille de l’audience,

Qu’elle fait valoir en conséquence, sur le fondement des articles 16, 146, 775, et 776 du code de procédure civile, que :

— la cour statuant au fond doit revenir sur la décision du conseiller de la mise en état du 17 décembre 2015 et rejeter la demande de communication de pièces initialement formée devant le conseiller de la mise en état ;

Attendu qu’en réponse les appelants font valoir que :

— la demande de la société SFMT se heurte à l’autorité de la chose jugée attachée à l’ordonnance du 17 décembre 2015,

— la société SFMT ne peut donc restaurer devant la cour d’appel le débat qui a eu lieu devant le conseiller de la mise en état,

— le pourvoi contre une décision du conseiller de la mise en état est irrecevable,

— une telle décision ne peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir que sous la forme d’une procédure de déféré devant la cour d’appel ce qui n’a pas été fait,

— en outre la décision du 17 décembre 2015 n’est pas entachée d’excès de pouvoir et est justifiée au fond, la demande de communication de pièces étant légitime et relevant du droit à la preuve reconnu par la convention européenne des droits de l’homme,

Attendu cela exposé concernant le principe de l’autorité de la chose jugée invoqué par les appelants, que selon les dispositions de l’article 775 du code de procédure civile auquel renvoie l’article 907 du même code, à l’exception des décisions qui statuent sur des incidents mettant fin à l’instance et sur les exceptions de procédure, les ordonnances du conseiller de la mise en état, n’ont pas en principe autorité de la chose jugée ;

Que concernant l’absence d’introduction d’une procédure de déféré invoquée par les appelants, que selon les dispositions de l’article 916 du code de procédure civile les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment de l’arrêt au fond et que, dans certains cas énumérés par ce texte, elles peuvent faire l’objet d’un déféré devant la cour d’appel ;

Attendu, en l’espèce, que par la décision du 17 décembre 2015 le conseiller de la mise en état a statué en matière de communication de pièces ; que cette décision ne porte sur aucun des cas ainsi prévus à l’article 916 du code de procédure civile ; qu’elle n’est pas susceptible d’être déférée à la cour ;

Attendu que compte tenu de ce qui précède, l’ordonnance du conseiller la mise en état du 17 décembre 2015 étant ainsi dépourvue de l’autorité de la chose jugée, la cour d’appel doit réexaminer au fond la demande de communication de pièces formée par les appelants et contestée par l’intimée ;

Sur le fond de la demande de communication de pièces

Attendu au fond, qu’au soutien de leur demande de communication de pièces les appelants exposent que :

— cette demande est fondée sur les articles 10, 132 à 143 du code de procédure civile,

— postérieurement à la décision du 21 mai 2015 M. B a retrouvé des pièces, n °30 et 31 montrant qu’en 2008 M. Z et M. E, associés de la société SFMT avaient versé des ristournes à des infirmières,

— ces ristournes sont illicites comme interdites par l’article 4113- 6 du code de la santé publique,

— la production de ces éléments constitue un élément nouveau par rapport à ce qui, jusqu’alors avait été soumis au conseiller de la mise en état, ce qui rend la demande recevable,

— les mentions imprimées figurant sur les pièces n ° 30 et 31 montrent qu’il s’agit de documents établis en 2008,

— ces documents portent sur le versement illégal de commissions en 2008 à des professionnels de santé par les associés de la société SFMT ( M. Z pour le laboratoire d’yvetot et M. E pour le laboratoire de Barentin )

Attendu que pour s’opposer à la demande la société SFMT fait valoir essentiellement que :

— les pièces dont la communication est demandée sont sans lien avec le litige,

— les appelants ne produisent aucun commencement de preuve des faits de concurrence allégués,

— les pièces n °30 et 31 ne sont pas datées et à supposer que, comme le soutiennent les appelants, elles datent de l’année 2008, elles sont antérieures aux faits de concurrence qui constituent l’objet du présent litige,

— aucune mesure d’instruction ne peut être ordonnée pour suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve,

— la demande de communication de pièces se heurte à un empêchement légitime, ces pièces étant couvertes par le secret des affaires dès lors que les parties sont en situation de concurrence commerciale et que les laboratoires d’analyses médicales concluent des conventions de cession du fait de la nouvelle législation ;

Attendu, cela exposé, que selon les dispositions de l’article 132 du code de procédure civile si la communication de pièces n’est pas faite spontanément par une partie il peut être demandé sans forme au juge d’enjoindre cette communication ;

Que ce texte ne subordonne pas son application à l’existence d’un commencement de preuve des faits allégués au fond ; qu’en application des articles 11 et 133 et suivants du code de procédure civile il appartient au juge saisi d’une demande de communication de pièces formée contre une partie de vérifier que l’existence des pièces dont la communication est demandée est, sinon établie, du moins vraisemblable, que ces pièces sont suffisamment déterminées, qu’elles se rattachent avec un lien suffisant aux prétentions au fond à l’appui desquelles elles pourraient être invoquées, et qu’elles ne se heurtent à aucun empêchement légitime ;

Attendu en l’espèce qu’ il est constant que les pièces n° 30 et31 n’avaient pas été produites dans le cadre de l’incident qui a donné lieu à l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 21 mai 2015;

Que ces pièces mentionnent des versements de sommes d’argent à des professionnels de santé, dans le courant de l’année 2008, par des laboratoires exploités par la société SFMT, ;

Que les mentions imprimées suivantes figurant sur la pièce numéro 30 : « activité des correspondants pour l’ année 08 », montrent que ce document se rattache à l’année 2008 ;

Attendu que les appelants établissent, et il n’est pas contesté qu’à compter du mois de juin 2010 le laboratoire du Petit Quevilly n’a plus reçu de demandes d’analyses médicales en provenance des pharmacies et des infirmières de la ville d’Auffay, correspondants visés dans la clause de non concurrence ;

Attendu que par leur objet ces pièces présentent un lien suffisant avec les éléments du litige au fond, les appelants invoquant l’existence de versements de sommes à des cabinets d’infirmières ;

Que la société SFMT ne justifie pas de l’existence d’un empêchement légitime à la communication des pièces comptables concernées, la situation de concurrence qui existe entre les parties au présent litige ne pouvant en elle même constituer l’empêchement allégué ;

Attendu que compte tenu de ce qui précède la demande de communication de pièces répond aux conditions requises ; qu’elle a donc à juste titre été ordonnée ;

Qu’il convient de rejeter les demandes formées à ce titre par la société

SFMT ;

Sur la nullité de la clause de non-concurrence

Attendu que la société SFMT conclut à la nullité de la clause de non concurrence insérée dans les actes de cession ;

Qu’au soutien de sa prétention elle fait valoir essentiellement que :

— la clause de non-concurrence invoquée par M. B est nulle car l’interdiction qui y figure est :

— d’une part trop contraignante dans sa durée (5 ans) alors que les modalités de non-concurrence courent généralement sur une période maximum de 3 ans,

— et d’autre part anti – déontologique car elle implique un non-respect du choix du patient ;

— par courrier du 28 juin 2010 l’Ordre national des médecins a décidé de ne pas « accepter ce contrat en l’état » la clause concernée étant d’une durée excessive et contrevenant au principe de la liberté de choix du patient rappelé notamment par l’article R. 4312 – 8 du code de la santé publique ;

— l’ordre national des médecins est compétent en l’espèce car M. Z, associé de la société SFMT est médecin biologiste ;

Attendu qu’en réponse les appelants font valoir que :

— s’agissant de la cession de droits sociaux pour des montants élevés la durée de la clause de non-concurrence n’est pas excessive,

— l’avis de l’ordre national des médecins dont se prévaut la société SFMT est sans influence sur la validité de la clause de non concurrence, dès lors qu’il s’agit d’une cession de droits intéressant des sociétés de biologie médicale et qu’à exception de M. Z la société SFMT est composée exclusivement de pharmaciens ;

— la clause de non concurrence ne porte pas atteinte au libre choix des patients ;

Attendu cela exposé que la stipulation contractuelle concernée est ainsi rédigée :

— ' le cédant s’interdira directement ou indirectement… de solliciter la clientèle et les correspondants du laboratoire exploité par la société au Petit Quevilly et ce pendant une durée de cinq ans à compter de la date de réalisation de la cession et en particulier la clientèle des infirmières d’Auffay et des pharmacies I et H » ;

Attendu le moyen tiré de l’avis donné par l’Ordre national des médecins n’est pas fondé, les protocoles de cession du 27 mars 2009 n’étant pas soumis à la réalisation d’une condition suspensive d’accord préalable de cet ordre ;

Attendu que par la clause de non concurrence la société SFMT s’est engagée à ne pas solliciter la clientèle et les correspondants du laboratoire exploité par la société Fortbio au Petit Quevilly pendant une durée de cinq ans ;

Que cette clause est donc limitée dans le temps et dans l’espace ;

Que la restriction de durée qu’elle apporte est proportionnée au regard de l’ampleur des protocoles de cession qui, conclus entre les associés, aboutissent en particulier à attribuer à la société Fortbio les parts lui permettant d’exploiter seule le laboratoire du Petit Quevilly ;

Que la durée de 5 ans ne présente donc pas de caractère excessif ;

Attendu que l’interdiction faite à la société SFMT de solliciter la clientèle et les correspondants du laboratoire exploité par la société Fortbio n’empêche pas en elle même le patient de choisir librement son laboratoire d’analyse ;

Que le fait que conformément à ce choix les prélèvements soient matériellement adressés au laboratoire du Petit Quevilly par les infirmières et les pharmaciens d’Auffay ne porte pas atteinte aux droits du patient ;

Attendu que le moyen pris de la nullité de la clause de non concurrence n’est donc pas fondé ;

Sur la violation de la clause de non concurrence

Attendu que les appelants exposent principalement que :

— la société SFMT n’a pas respecté la partie de la clause de non concurrence qui lui interdit ' directement ou indirectement… de solliciter la clientèle et les correspondants du laboratoire exploité par la société au Petit Quevilly, et en particulier la clientèle des infirmières d’Auffay et des pharmacies I et H » ;

— le1er juin 2010 M. B a eu la surprise de constater la cessation totale de l’envoi de prélèvements par le cabinet d’infirmières d’ Auffay, et habituellement déposés au laboratoire de Petit Quevilly par les pharmacies I et H,

— cet arrêt brutal l’a d’autant plus étonné que tant les infirmières d’Auffay que ces pharmacies travaillaient avec M. B depuis l’année 1993 alors qu’il dirigeait le laboratoire d’Yvetot,

— MM I et H, attestent que les infirmières d’Auffay ne leur déposaient plus de prélèvements à l’intention du laboratoire B, les prélèvements, sur instructions des infirmières, étant transmis au laboratoire Z à Yvetot,

— ainsi qu’il ressort de ces attestations et de la sommation interpellative du 14 octobre 2010 il y eu un transfert brutal la société SFMT de l’ensemble des prélèvements du cabinet d’infirmières d’Auffay à la société SFMT,

— le transfert de prélèvements vers la société SFMT ne résulte pas du choix des clients mais d’une volonté des auxiliaires médicaux du fait des avantages qu’ils retiraient de ce transfert ;

— les infirmières firent rapidement comprendre à M. B, qu’à partir du moment où il ne leur versait pas de commissions, elles avaient fait le choix de transmettre les prélèvements au laboratoire dirigé par M. Z et appartenant à la société SFMT,

— le grand livre journal de la société SFMT des années 2010 à 2012 montre que celle-ci a versé aux pharmaciens et aux infirmiers d’Auffay d’importantes commissions en contrepartie de l’envoi de prélèvements ;

— il s’agit là d’un pacte de corruption mis en place en juin 2010 pour diriger vers la société SFMT les prélèvements destinés au laboratoire de la société Fortbio,

— les patients qui ne peuvent pas se déplacer et pour lesquels, en raison de leur état de santé, les prélèvements sont fait à domicile, s’en remettent aux infirmiers préleveurs pour la destination des prélèvements,

— cette situation de pouvoir a été illicitement utilisée par les infirmiers d’Auffay par la société SFMT,

— les données résultant du grand livre journal montrent que la société SFMT a sollicité la clientèle et les correspondants de la société Fortbio, et qu’elle a accompli des démarches à cette fin,

— une clientèle ne se détourne qu’au fil du temps d’un professionnel dont elle serait déçue des prestations,

— en l’occurrence c’est le système de corruption mis en place par la société SFMT qui a modifié brutalement la situation entraînant la chute du chiffre d’affaires de la société Fortbio,

— aucune lettre de médecin ni de patient se plaignant du travail de M. B, n’est produite aux débats,

— les attestations des infirmiers ne peuvent être prises en compte, car ceux – ci sont complices du système de corruption organisé par la société SFMT et destinataires de commissions versées par celle-ci,

— les infirmières d’Auffay ne peuvent mettre en cause la qualité des résultats d’un laboratoire d’analyses, ceux – ci étant exclusivement destinés aux médecins et aux patients ;

— il en est de même du reproche portant sur les délais de transmission des résultats, le laboratoire les adressant directement aux patients et aux médecins,

— les sommes versées par la société SFMT aux infirmières d’Auffay ne correspondent pas comme elles le prétendent sans en justifier à la contrepartie d’un travail administratif,

— aucune déclaration fiscale ou autre n’a été faite au sujet des prestations administratives alléguées, ce qui montre qu’il s’agit de commissions illicites ;

— les commissionnements sur Auffay ont démarré le 3 juin 2010 au moment où le laboratoire de la société Fortbio a cessé brutalement de recevoir des prélèvements des infirmières d’Auffay,

— ils sont illicites dès lors que :

— l’article 4113 – 6 du code de la santé publique applicable aux infirmiers aux pharmaciens et aux laboratoires de biologie interdit aux membres des professions médicales de recevoir des avantages en nature ou en espèces, de quelque forme que ce soit de la part de laboratoires assurant des prestations d’analyse de prélèvements ;

— l’article R 4235 – 27 du même code interdit tout compérage entre pharmaciens et médecins, membres des autres professions de santé, ou toutes autres personnes, le compérage étant l’intelligence entre plusieurs personnes en vue d’avantages obtenus au détriment d’autrui,

— l’article R4 235 – 75 du même code interdit la pratique consistant pour le pharmacien biologiste à réduire ses honoraires dans une intention de concurrence déloyale au détriment de la qualité des prestations qu’il fournit,

— les infirmières d’Auffay ont déposé également leurs prélèvements, normalement destinés aux laboratoires de la société Fortbio, auprès d’autres pharmacies et en particulier la pharmacie Louvel à Yerville,

— il a ainsi été versé de manière illicite aux infirmières d’Auffay :

— pour l’année 2010 : 110'477 euros,

— pour l’année 2011:204'944 euros

— pour l’année 2012 : 165'525 euros,

— Il est faux de prétendre que M. B avait versé des commissions aux infirmières, les documents récapitulatifs produits sur ce point en annexe de l’attestation de M^me J, infirmière, ne rapportant pas cette preuve, aucune colonne correspondant à des commissions versées ne figurant sur ce listing,

— en outre par courriel du 12 février 2013 de M. Z associé de la société SFMT a proposé à M. B de l’indemniser de la perte d’Auffay, reconnaissant ainsi être à l’origine de la perte de chiffre d’affaires liée au transfert des prélèvements vers cette société ;

Attendu qu’en réponse la société SFMT fait valoir essentiellement que:

— les patients du laboratoire de M. B, des médecins et des pharmaciens ont exprimé auprès des infirmiers d’Auffay leur mécontentement quant à la qualité des prestations de ce laboratoire lui reprochant en outre des difficultés à joindre le pharmacien biologiste de ce laboratoire M. B,

— c’est pourquoi les pharmaciens d’Auffay et les XXX et de Tostes ont décidé de ne plus conseiller ce laboratoire aux clients, orientant ceux-ci vers d’autres laboratoires dont celui de la société SFMT, avec lesquels ils travaillent désormais,

— la baisse de chiffre d’affaires dont se plaignent M. B, la société MIA , et la société Fortbio, résulte ainsi uniquement de problèmes d’organisation et de fonctionnement de ce laboratoire,

— la société SFMT qui a accepté de se charger des prélèvements adressés par les infirmiers d’Auffay et de Tostes n’a procédé à aucune sollicitation ni à aucun démarchage,

— les versements de sommes aux infirmiers ne constituent pas des commissions mais la rémunération de tâches administratives réalisées pour faciliter ensuite le travail du laboratoire ;

Attendu cela exposé, que le litige porte sur l’inobservation alléguée des dispositions suivantes de la clause de non concurrence incluse dans les contrats de cession de parts :

— « le cédant s’ interdira directement ou indirectement de solliciter la clientèle et les correspondants du laboratoire exploité par la société Fortbio, au Petit Quevilly et ce pendant une durée de 5 ans et en particulier la clientèle des infirmières d’Auffay et des pharmacies I et H » ;

Attendu qu’il appartient aux appelants qui invoquent un manquement aux obligations nées de cette clause de démontrer que la société SFMT a sollicité la clientèle et/ou les correspondants du laboratoire exploité par la société Fortbio au Petit Quevilly et en particulier les infirmières d’Auffay et les pharmacies I et H ;

Qu’au soutien de leur demande ils font valoir principalement que :

— des versements de sommes d’argent effectués à compter de juin 2010 par la société SFMT aux infirmières d’Auffay et au pharmaciens de cette ville établissent qu’elle a démarché les correspondants du laboratoire exploité par la société Fortbio, et qu’il existe un pacte de corruption entre d’une part la société SFMT et d’autre part ces infirmières et pharmaciens,

— M. Z associé de la société SFMT a reconnu dans un courriel du 27 février 2013 que celle-ci est à l’origine des pertes de chiffre d’affaires subies par la société Fortbio ;

Attendu qu’il convient d’examiner successivement ces deux moyens ;

a ) sur l’entente alléguée entre d’une part la société SFMT et d’autre part les pharmaciens et les infirmières d’Auffay et de Totes

Attendu que les appelants se prévalent :

— d’une part des attestations des pharmaciens Messieurs I et H, des 31 juillet et 21 septembre 2010 ainsi que d’une sommation interpellative en date du 14 octobre 2010,

— d’autre part du grand livre journal de la société SFMT pour les années 2010 à 2012 ;

Mais attendu que les attestations précitées portent uniquement sur le dépôt, non contesté, de prélèvements par les infirmières d’Auffay auprès du laboratoire Z exploité par la société SFMT ;

Que par attestation du 24 juin 2010 M. I précise que M. Z ne l’a jamais sollicité directement pour la patientèle de la pharmacie depuis mars 2009 ;

Que par la sommation interpellative du 14 octobre 2010 l’huissier de justice a demandé à M^me F infirmière représentant le cabinet d’Auffay, :

« A quel laboratoire d’analyses médicales transmettez-vous vos prélèvements.

Depuis quand transmettez-vous vos prélèvements au laboratoire Z à Yvetot » ;

Attendu qu’à ces questions il a été répondu : « nous transmettons nos prélèvements à plusieurs laboratoires dont le laboratoire Z, le laboratoire du Puits Salé et le laboratoire De france ; ces transmissions sont effectuées à la demande des patients »;

Attendu que si, comme les attestations de pharmaciens, ce document montre que les infirmières d’Auffay adressent des prélèvements à la société SFMT, rien ne permet d’affirmer que cette transmission procède d’un démarchage qu’aurait effectué la société SFMT ;

Attendu concernant les documents comptables invoqués que l’examen du grand livre journal fait ressortir :

— que la société SFMT a reçu des demandes de prélèvements aux fins d’analyse que lui ont adressé, au cours des années 2010 à 2012 des infirmières d’Auffay, et de Totes, et de juin 2010 à courant 2011 les pharmaciens M. I et M. H ;

— et qu’elle a versé aux infirmiers et pharmaciens d’Auffay des sommes d’argent ;

Mais attendu que ces circonstances ne caractérisent pas en elles-mêmes la commission d’actes de démarchage ou d’autres faits de concurrence déloyale de la part de la société SFMT ;

Que les appelants ne produisent aucun élément de nature à prouver leurs allégations relatives à la conclusion entre la société SFMT et les infirmières et les pharmacies d’Auffay, correspondants du laboratoire de Petit Quevilly, d’un accord portant sur le dépôt de prélèvements en contrepartie du versement de sommes d’argent ;

Qu’il n’est pas par ailleurs établi que ces versements soient la contrepartie d’une décision des infirmières et pharmaciens d’Auffay d’adresser les prélèvements à la société SFMT plutôt qu’à la société Fortbio ;

Attendu qu’il résulte au contraire des attestations et d’autres pièces ci-après examinées versées aux débats, que la perte de clientèle constatée par la société Fortbio, ne procède pas d’un démarchage ou d’une sollicitation de la société SFMT mais d’un problème de qualité des prestations de la société Fortbio ;

Attendu que la société SFMT produit ainsi aux débats les attestations en date des 21 et 23 juin 2010 établies par :

— M^me G

— M^me D,

— M. D,

— M^me Y,

— M^me F,

— M^me A,

— M^me X,

— M^me C,

XXX et de Totes ;

Attendu que par attestations ultérieures,

— M^me G

— M^me D,

— M. D,

— M^me Y,

— M^me F,

— M^me A,

ont réitéré, complété et précisé leurs premières déclarations ;

Attendu que chacun des auteurs de ces attestations déclare essentiellement que :

— en raison du mécontentement exprimé par des patients ainsi que par des médecins et pharmaciens, au sujet des prestations du laboratoire B, il a décidé de ne plus proposer ce laboratoire à ses patients, ceux-ci demeurant libre quant au choix du laboratoire ;

— il était proposé aux patients les laboratoires de la société SFMT mais également ceux d’autres sociétés ;

— la société SFMT n’a pas sollicité depuis mars 2009 la clientèle des cabinets d’infirmières d’Auffay ;

Attendu que selon ces témoins le mécontentement dont ils font état tient aux principales raisons suivantes :

— long délai de retour des résultats même pour des examens d’urgence,

— erreurs dans l’identification des patients destinataires des résultats,

— le fait de ne pas toujours prévenir, en cas de mauvais résultats, les médecins traitants et l’infirmier (attestations de M^me G et de M^me F), M^me A,

— le manque de matériel (coffret non fournis ) (attestation de M^me J ) ;

— refus du laboratoire B de se déplacer pour récupérer les prélèvements si ceux-ci étaient en nombre insuffisant,

— difficultés ou impossibilité de joindre M. B à son laboratoire (attestations de M. D, M^me D, M^me A ) ;

Attendu que M^me F, M^me A et M. D précisent avoir averti le laboratoire B des différents problèmes mais qu’il n’y a pas eu de remise en question de la part de celui-ci ;

Que l’ensemble de ces déclarations fait ressortir que :

— sans avoir sollicité au préalable l’envoi ou le dépôt de prélèvements dans ses laboratoires la société SFMT a accepté de se charger des analyses adressées par les patients par l’intermédiaire du cabinet d’infirmiers et des pharmacies,

— les infirmières d’Auffay et de Totes ne conseillaient pas aux patients que la société SFMT, mais également les laboratoires d’autres sociétés ;

Attendu que s’agissant en particulier du reproche formulé par les infirmiers d’ Auffay et de Totes relatif aux absences de M. B, la société SFMT produit aux débats :

— la décision du conseil national de l’ordre des pharmaciens du 17 mars 2014 concernant la condamnation prononcée par la chambre de discipline du conseil national de l’ordre des pharmaciens en 2012 en première instance, et confirmée en appel ;

— un rapport par une société réalisant des enquêtes privées ;

Que ces documents qui portent sur des faits se rapportant à la période d’application de la clause de non-concurrence viennent conforter les déclarations des infirmiers relatifs aux difficultés de joindre M. B, unique biologiste du laboratoire B ;

Attendu que les appelants contestent la sincérité des attestations produites par la société SFMT ;

Mais attendu que celles-ci sont conformes aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile ; qu’elles comportent une relation de faits précise et circonstanciée ; qu’aucun élément du dossier ne permet de mettre en doute leur sincérité ;

Attendu que les appelants font valoir que le versement de sommes d’argent effectué par la société SFMT présente un caractère illicite ; qu’ils considèrent que par elle-même l’illécéité ainsi alléguée démontre la mise en place par la société SFMT d’un système de corruption les infirmières et les pharmaciens d’ Auffay ;

Mais attendu que par attestations versées aux débats :

— M^me J,

— M^me D,

— M. D,

— M^me Y,

— M^me F,

— M^me A,

infirmiers d’Auffay et de Tostes déclarent que :

— ces sommes étaient la contrepartie de prestations notamment d’ordre administratif (saisie de données personnelles médicales, photocopies et scanner de documents, mise en condition des prélèvements…) qu’ils réalisaient pour faciliter la tâche du laboratoire et lui faire gagner du temps,

— jusqu’en juin 2010, mois à partir duquel ils ont travaillé avec d’autres laboratoires que celui de la société Fortbio, celui-ci a régulièrement rémunéré les tâches administratives ( phase pré-analytique ) afférentes aux prélèvements qu’ils lui ont été adressés ;

— les prélèvements n’étaient pas uniquement destinés à la société SFMT mais également à d’autres sociétés de biologie médicale ;

Attendu que la société SFMT produit aux débats des documents concernant des versements effectués courant 2011 par les laboratoires d’autres sociétés dont la société Boyer , et avant le mois de juin 2010, par la société Fortbio ; que sur les documents émanant de la société Boyer, celle-ci précise que les versements sont faits en rénumération de la participation de l’infirmière ( M^me F ) à la réalisation de la phase pré-analytique des prélèvements;

Que la société SFMT verse également aux débats des documents comptables transmis par M^me F précisant que des versements effectués à celle-ci par la société SFMT correspondent aux taches de 'rassemblement de prélèvements, remplissage des données de sécurité sociale et de mutuelle';

Attendu que M^me J joint a son attestation la liste (à l’en-tête du laboratoire B) de dossiers de patients correspondant à des prestations réglées par le laboratoire B, ainsi que le récépissé de dépôt du chèque correspondant à la rémunération de prestation du mois de mai 2009 ;

Attendu que l’ensemble de ces éléments fait ainsi ressortir :

— d’une part que les versements sont effectués à titre de rémunération de prestation de la phase pré-analytique par d’autres laboratoires,

— et d’autre part que le laboratoire Fortbio avait effectué de tels

versements ;

Attendu que les versements invoqués n’entrent pas en conséquence dans le champs d’application des textes du Code de la santé publique visés par les appelantes; qu’ils ne caractérisent pas en eux-mêmes un démarchage de clientèle ;

Attendu qu’au surplus il n’est pas démontré ni allégué que les infirmières d’Auffay se soient engagées envers la société Fortbio à lui adresser tous leurs prélèvements ; qu’un tel engagement aurait du reste été contraire au principe de la liberté du patient ;

Attendu que si la clause de non-concurrence interdit à la société SFMT de solliciter de manière directe ou indirecte la clientèle ou les correspondants du laboratoire exploité par M. B au Petit Quevilly elle ne lui fait pas interdiction d’accepter des prélèvements de patients des pharmaciens et infirmiers d’Auffay et Totes ;

b ) Sur la reconnaissance de responsabilité alléguée

Attendu que les appelants soutiennent également que l’un des associés de la société SFMT a reconnu dans un courriel du 12 février 2013 que les pertes de chiffre d’affaires subies par le laboratoire de la société Fortbio sont imputables à la société SFMT ;

Attendu que la société SFMT expose avoir toujours contesté toute responsabilité dans cette perte ; qu’elle fait valoir que le courriel invoqué ne comporte aucune reconnaissance de responsabilité et qu’un courriel de M. Z du 27 février 2013 montre que l’évocation de la perte sur Auffay dans le courriel du 12 février 2013 ne saurait s’analyser en une reconnaissance de responsabilité ;

Attendu que dans leur échange de courriels M. Z et M. B évoquent le présent contentieux relatif à l’acte de cession de parts et à la clause de non concurrence ;

Que cet échange de courriels a pour objet une demande d’information de la part de M. Z à M. B concernant le projet de celui-ci de vendre les parts de la société Fortbio ; que dans le courriel du 12 février 2013 M. Z énonce ainsi :

' peux tu me dire grosso modo à combien tu estimes la perte liée à Auffay . Nous souhaitons la financer en cas d’accord donne moi une fourchette et on discutera après’ ;

Attendu que compte tenu des termes ainsi employés, et de l’évocation dans l’échange de courriel concerné de l’instance judiciaire qui oppose les deux sociétés, le fait que dans le cadre d’une négociation M. Z envisage de prendre en considération parmi les éléments de discussion et de fixation du prix d’achat la perte subie par la société Fortbio ne caractérise pas en lui – même la reconnaissance de responsabilité alléguée ;

Attendu en outre que par courriel du 27 février 2013 M. Z écrivait à M. B : ' nous avons bien reçu les éléments concernant divers chiffres évalués : …., le résultat d’Auffay ( que tu estimes être une perte ) …. Nous maintiendrons notre position sur le contentieux qui nous oppose c’est à dire que nous n’avons pas de responsabilités dans l’évolution de ton chiffre d’affaires et plus particulièrement sur Auffay’ ; … laissons faire la justice ..' ;

Attendu que par ce courriel qui, comme les précédents, s’inscrit dans le cadre de négociation sur la vente des parts sociales appartenant à M. B, la société SFMT, comme elle l’a fait dés le début de l’instance engagée contre elle, conteste la responsabilité alléguée par M. B ;

Attendu que de l’ensemble des développements qui précédent il ressort que les appelants ne démontrent pas le manquement à la clause de non concurrence qu’ils allèguent ; que les demandes d’indemnisation formées à ce titre ne sont pas fondées ;

Sur la demande reconventionnelle tendant à voir condamner M. B au paiement d’une somme de 1112,19 euros

Attendu que la société SFMT expose avoir réglé des factures EDF-GDF d’un montant de 1112,19 euros portant sur une consommation personnelle de M. B ; qu’elle sollicite en conséquence la condamnation de M. B à lui rembourser cette somme ;

Attendu que les appelants concluent, sur le fondement de l’article 70 du code de procédure civile, à l’irrecevabilité de cette demande en l’absence de lien suffisant de rattachement aux prétentions originaires ;

Attendu qu’en application de l’article 70 du code de procédure civile une demande reconventionnelle ou additionnelle n’est recevable que si elle se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant ;

Attendu en l’espèce que leur demande en remboursement de factures de consommation EDF-GDF dues, selon la société SFMT à titre personnel par M. B, ne se rattache pas par un lien suffisant aux prétentions relatives au non respect de la clause de non concurrence prévue par les contrats de cession de parts ; que la demande reconventionnelle sera donc déclarée irrecevable ;

Sur les autres demandes

Attendu qu’en l’absence de preuve d’une faute de nature à faire dégénérer en abus le droit de M. B, la société MIA et de la société Fortbio à agir en justice la demande en paiement de dommages – intérêts pour procédure abusive n’est pas fondée ; qu’elle ne peut aboutir ;

Attendu que l’équité commande :

— de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux frais hors dépens,

— d’allouer à la société SFMT qui a dû exposer des frais non répétibles pour agir en justice une indemnité de 5 000 euros pour frais hors dépens d’appel,

— et de rejeter la demande en paiement présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile par les appelants ;

Attendu qu’en application de l’article 696 du même code le jugement déféré sera confirmé en ce qui concerne les dépens et les appelants, qui succombent en l’essentiel de leurs prétentions, supporteront la charge des dépens d’appel ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant contradictoirement par décision mise à disposition au greffe,

La cour,

Déclare recevable est fondée la demande de communication du grand livre journal de la société SFMT pour les années 2010 à 2012,

Confirme la décision déférée,

Condamne M. B, la société MIA, et la société Fortbio à payer à la société SFMT la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent dispositif,

Condamne M. B, la société MIA, la société Fortbio aux dépens d’appel et en autorise la distraction dans les termes de l’article 699 du Code de procédure civile au profit de l’avocat de la société SFMT .

LE GREFFE LE PRÉSIDENT