Arrêt N°21/

FK

R.G :

N° RG 19/01953 – N° Portalis DBWB-V-B7D-FHB2

S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION

C/

S.A. […]

S.A.S. DEKRA INDUSTRIAL

S.E.L.A.R.L. L’ATELIER ARCHITECTES

Société E C G

S.A.R.L. SOCIETE D’EXPERIMENTATION DE GENIE ET DE CONTROLE (SEGC)

S.A.S. GEOLITHE

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

ARRÊT DU 26 FEVRIER 2021

Chambre commerciale

Appel d’une ordonnance rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT DENIS en date du 24 AVRIL 2019 suivant déclaration d’appel en date du 17 JUIN 2019 rg n°: 2018004323

APPELANTE :

SARL DLC CONSTRUCTION

au capital de 60 000 € immatriculée sous le numéro 487 540 486 du registre du commerce et des sociétés de Saint Denis ayant son siège 209 Rue Saint J 97460 Saint Paul agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège

209 rue Saint J

97460 SAINT-PAUL

Représentant : M^e C CERVEAUX, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

INTIMEES :

SA […]

121, boulevard I Jaurès

[…]

[…]

Représentant : M^e Virginie GARNIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

SAS DEKRA INDUSTRIAL prise en la personne de son représentant légal en exercice, domiciliée en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

R e p r é s e n t a n t : M e S o p h i e V I D A L , P l a i d a n t / P o s t u l a n t , a v o c a t a u b a r r e a u d e SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

SELARL L’ATELIER ARCHITECTES agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[…]

97400 SAINT-DENIS

Représentant : M^e Tania LAZZAROTTO, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

Société E C G

[…]

[…]

Représentant : M^e Laurent PAYEN de l’AARPI LES PARTENAIRES AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

S.A.R.L. SOCIETE D’EXPERIMENTATION DE GENIE ET DE CONTROLE (SEGC)

[…]

[…]

97460 SAINT-PAUL

R e p r é s e n t a n t : M e K a r i n e R O U B Y , P l a i d a n t / P o s t u l a n t , a v o c a t a u b a r r e a u d e SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

SAS GEOLITHE SAS GEOLITHE représentée par son représentant légal en exercice

[…]

97490 SAINTE-CLOTILDE

Représentant : M^e Marie françoise LAW YEN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de

SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 18 novembre 2020 devant la cour composée de :

Président : Madame Fabienne KARROUZ, Conseillère

Conseiller : Madame Pauline FLAUSS, Conseillère

Conseiller : Madame Isabelle OPSAHL, Vice-présidente placée affectée à la cour d’appel de Saint-Denis par ordonnance de Monsieur le Premier Président

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

A l’issue des débats, la présidente a indiqué que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 12 février 2021 prorogé par avis au 26 février 2021.

Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 26 février 2021.

Greffier lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.

* * * * *

LA COUR

EXPOSÉ DU LITIGE

Dans le cadre du projet de construction d’un immeuble de bureaux de commerce et de stationnement dénommé «'Cour Kerveguen'» situé à Saint Denis la société d’économie mixte Dionysienne d’aménagement et de construction (SODIAC) maître d’ouvrage a attribué après appel d’offre le lot n° 1 terrassements-VRD-gros 'uvre à la société DLC pour un montant de 8 559 798,28 € TTC.

Par courrier du 31 juillet 2017 la SODIAC a résilié le marché de travaux dont la DLC était titulaire.

Soutenant que d’une appréciation technique des vices du contrat et des sujetions rencontrées dans son exécution dépendait l’appréciation du bien fondé ou non de la décision de résiliation du contrat, donc permettrait de déterminer si la résiliation était la conséquence de manquements lui étant imputables ou non, mais également permettrait de déterminer les fautes commises par les différents intervenants dans le préjudice de résiliation qu’elle subi, la société DLC a suivant assignations des 10 et 11 octobre 2018, déposées au greffe le 15 octobre 2018, saisi le juge des référés du tribunal mixte de commerce de Saint Denis de la Réunion d’une demande d’expertise sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 24 avril 2019 le juge des référés a':

— rejeté la demande d’expertise sur le fondement de l’article 145 en l’état d’une instance au fond pendante devant le tribunal mixte de commerce de Saint Denis ;

— dit n’y avoir lieu au prononcé d’une amende civile ;

— dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que la société DLC construction sera tenue aux dépens.

Par déclaration transmise au greffe de la cour par voie électronique le 17 juin 2019 la société DLC Construction a relevé appel de cette décision.

Par ordonnance du 2 septembre 2019 l’affaire a été fixée à bref délai.

MOYENS ET PRETENTIONS

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 15 septembre 2020 la société DLC construction demande à la cour de':

A titre principal

— juger que l’appel n’est pas caduc à l’égard de la SEGC ;

— juger l’absence d’estoppel ;

— juger que le premier a violé le principe du contradictoire ;

— juger que la violation par la Sodiac des articles 15 et 132 du code de procédure civile est manifeste ;

— juger que l’ordonnance de première instance repose sur une erreur de droit en ce qu’elle retient à tort la date de délivrance de l’assignation au fond pour apprécier la recevabilité de la demande d’expertise ;

— juger que l’assignation au fond délivrée par DLC ne vise que la Sodiac ce qui ne fait pas obstacle à tout litige potentiel à l’égard des autres parties ;

— infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

statuant à nouveau

— désigner un expert spécialiste en construction avec pour mission notamment d’analyser les difficultés rencontrées dans l''exécution des travaux prescrits dans les conditions du marché initial et faire toutes observations utiles sur le point de savoir si ces difficultés relèvent de la conception du projet ou de l’exécution des travaux, et donner son avis technique sur l’applicabilité de l’étude de sol initial joint à l’appel d’offres, donner son avis technique sur les études de sols réalisées par la société Goelithe et par la SEGC, en se faisant adjoindre tout sapiteur géotechnique de son choix en cas de besoin, donner son avis technique sur les ouvrages de soutènement définis au marché de travaux, donner son avis technique sur les effondrements survenus dans le cadre du marché de substitution attribué au nouvel entrepreneur, donner son avis technique sur les plans joints à l’appel d’offres et les modifications techniques notifiées à l’entrepreneur et préciser leurs incidences tant d’un point de vue technique que sur le délai de réalisation des études et plan d’exécution, donner son avis sur les incidences des sujétions rencontrées sur les délais d’exécution, notamment s’ils impliquaient une prolongation des délais, le cas échéant faire une liste des travaux et modifications qui relèvent de travaux supplémentaires non prévus au marché initial, procéder à une étude technique comparative du marché attribué à DLC et du marché de substitution attribué au nouvel entrepreneur, faire toutes observations utiles afin de permettre le cas échéant au tribunal éventuellement saisi au fond de pouvoir apprécier les responsabilités encourues, donner son avis sur les préjudices subis par DLC.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 30 octobre 2019 la SODIAC demande à la cour de':

A titre principal

— confirmer l’ordonnance entreprise ;

A titre subsidiaire

— constater que l’expertise sollicitée est totalement dépourvue de tout motif légitime, dans la mesure où la cour d’appel s’est déjà prononcée sur l’absence de motifs légitimes d’une telle mesure, que l’action au fond qui la justifie est manifestement irrecevable tenant le caractère définitif du décompte de liquidation qui lui a été notifié, et qu’en tout état de cause l’expertise judiciaire n’est absolument pas nécessaire pour permettre au juge du fond déjà saisi de trancher le litige entre la SODIAC et la société DLC Construction ;

En conséquence

— rejeter la demande d’expertise ;

— condamner la société DLC Construction à une amende civile de 10 000,00 € au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile ;

— condamner la société DLC construction à lui payer la somme de 10 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 5 novembre 2019 la société DEKRA contrôleur technique de l’opération demande à la cour de':

A titre principal

— confirmer l’ordonnance entreprise ;

Subsidiairement

— prendre acte des protestations et réserves sur la demande d’expertise ;

— exclure de la mission de l’expert les missions relatives aux travaux actuellement en cours ;

— réserver les dépens.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 4 novembre 2019 la société L’atelier Architectes, mandataire du groupement de maîtrise d''uvre demande à la cour de':

— confirmer l’ordonnance entreprise ;

— condamner la société DLC Construction à lui payer la somme de 5000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 5 novembre 2019 la société E C D intervenue en qualité d’OPC (ordonnancement, pilotage, coordination des différents corps d’état) demande à la cour de':

— confirmer l’ordonnance entreprise ;

— débouter la société DLC Construction de sa demande d’expertise ;

— débouter en tout état de cause la société DLC Construction de sa demande d’expertise dirigée à son égard ;

— condamner la société DLC Construction à lui payer la somme de 2000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 10 novembre 2020 la société SEGC bureau d’études géotechnicien demande à la cour de':

— confirmer l’ordonnance entreprise ;

A titre principal

— juger que la déclaration d’appel est caduque en raison de la nullité de l’acte de signification ;

— juger la fin de non recevoir de l’appel interjeté tirée du principe de l’estoppel;

— juger que le comportement procédural de la société DLC Construction constitue un estoppel de nature à rendre sa demande irrecevable ;

En conséquence

— débouter la société DLC Construction de toutes ses demandes plus amples ou contraires ;

A titre subsidiaire

— juger que la demande d’expertise sollicitée par la société DLC Construction se heurte à l’autorité de la chose jugée ;

— juger que la mesure d’expertise est à ce jour totalement inutile et sans objet;

— juger que seul le juge du fond peut aujourd’hui se prononcer sur la pertinence et l’utilité de la mesure d’expertise ;

A titre infiniment subsidiaire ' à titre reconventionnel

— juger que le préjudice qu’elle subi est indéniable et résulte d’un appel manifestement abusif de la part de la société DLC Construction ;

— condamner la société DLC Construction à lui payer la somme de 6 000,00 € en réparation du préjudice subi ;

si par extraordinaire une mesure d’expertise était finalement accordée

— condamner la société DLC Construction à produire les documents suivants : le devis établi par DLC Construction en réponse à l’appel d’offre lancé par la SODIAC, le CCTP du lot terrassement, le CDPGF, l’étude géotechnique transmise à l’appui du DCE sous astreinte de 500,00 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir ;

— condamner la société DLC Construction à lui payer la somme de 3000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 6 novembre la société Géolithe ingénieurs conseils en géologie, géophysique et géotechnique demande à la cour de':

— confirmer l’ordonnance entreprise ;

si par extraordinaire la cour ordonnait une expertise

— juger que la société DLC Construction ne justifie pas d’un motif légitime de la demande d’expertise in futurum à son encontre ;

— la déclarer hors de cause et dire que les éventuelles opérations expertise ne lui seront pas opposables ;

— condamner la société DLC Constrution à lui payer la somme de 2500,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 10 novembre 2020.

Par conclusions déposées le 10 novembre 2020 la société SEGC a sollicité le rabat de l’ordonnance de clôture en expliquant qu’après avoir pris connaissance des dernières conclusions de la société DLC elle entendait répliquer et solliciter un nouveau délai pour conclure.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de rabat de l’ordonnance de clôture

Vu les dispositions de l’article 784 devenu 803 du code de procédure civile';

A l’appui de sa demande de révocation de l’ordonnance de clôture, la société SEGC explique qu’après avoir pris connaissance des dernières conclusions de la société DLC elle souhaite un délai pour répliquer.

Cependant il ressort des éléments de la procédure que les dernières conclusions de la société DLC ont été déposées au greffe et notifiées le 15 septembre 2020. La clôture étant intervenue le 10 novembre 2020 la société SEGC qui a déposé le jour de la clôture des conclusions identiques aux conclusions qu’elle avait déjà déposées, disposait d’un délai suffisant pour conclure.

En l’absence de cause grave il n’y a pas lieu de révoquer l’ordonnance de clôture. La demande sera rejetée.

Sur la nullité de l’acte de signification à la société SEGC de la déclaration d’appel et la caducité de la déclaration d’appel subséquente

La société SEGC fait observer que l’acte de signification de la déclaration qui lui a été délivré ne contient aucune date de sorte qu’elle n’a pas pu connaître son délai pour se constituer devant la cour et qu’elle n’a pas été en mesure de vérifier si la déclaration d’appel avait été signifiée dans le délai prévu par l’article 905-1 du code de procédure civile. L’absence de date sur la copie constitue une irrégularité, la copie tenant lieu d’original pour la partie qui la reçoit.

La société DLC Construction fait observer que l’acte enrôlé dénonçant la déclaration d’appel comporte bien une date de délivrance au 11 septembre 2019. La société SEGC n’ayant pas comparu et n’ayant constitué aucun avocat, a reçu dénonciation des conclusions d’appel et une assignation devant la cour pour une date et une heure précise, délivrée le 9 octobre 2019, date expressément mentionnée à l’acte enrôlé devant la cour, les originaux des actes étant incontestablement datés conformément aux dispositions de l’article 663 du code de procédure civile. Elle soutient que la société SEGC disposait ainsi de tous les éléments pour organiser sa défense et que la nullité ne peut être prononcée en l’absence de grief.

Vu les dispositions des articles 114 et 648 du code de procédure civile';

Il ressort des mentions de l’acte de signification de la déclaration d’appel et de l’avis de fixation délivré à la société SEGC qu’il ne comporte aucune date. Il encoure dés lors la nullité, la date de l’acte devant figurer non seulement sur l’original mais également sur la copie remise au destinataire.

Cependant la société SEGC qui a régulièrement constitué avocat devant la cour ne justifie d’aucun grief, puisqu’elle comparait et que dans ce cadre elle a été mise en mesure de vérifier en prenant connaissance de l’original de l’acte de signification auprès du conseil de l’appelant, que le délai imparti par l’article 905-1 du code de procédure civile avait été respecté.

Par conséquent la demande tendant à voir prononcer la nullité de l’acte de signification de la déclaration d’appel sera rejetée ainsi que la demande subséquente tendant à voir prononcer la caducité à son égard de la déclaration d’appel en l’absence de signification, la nullité de l’acte de signification n’étant pas prononcée.

Sur la fin de non recevoir tirée de l’estoppel

La société SEGC estime que la société DLC Construction en soutenant d’une part que l’objet de sa demande est d’apprécier le bien fondé ou non de la résiliation du contrat et d’autre part qu’il y aura également lieu d’apprécier si elle a manqué ou pas à ses obligations contractuelles ou si d’autres intervenants à l’opération ont commis des fautes, change de position au sein des mêmes écritures ce qui ne peut que l’induire en erreur sur la véritable intention de l’appelante.

Elle en déduit que le comportement procédural de la société DLC constitue un estoppel rendant sa demande irrecevable.

La société DLC Construction rétorque qu’il n’y a pas d’incohérence, ni de contradiction en présence d’un contrat résilié de dire que ce sont les conditions de la bonne ou de la mauvaise exécution du contrat qui déterminent le bien fondé ou non de la rupture.

Il résulte des écritures de la société DLC qu’elle invoque à l’appui de sa demande d’expertise des modifications techniques importantes apportées dans l’exécution du marché de travaux, des sujetions étrangères aux prévisions du dossier de consultation, l’existence d’obstacles dans l’exécution du contrat, éléments qui peuvent être soumis à un expert, pour permettre d’apprécier le caractère bien fondé ou non de la résiliation du contrat et le préjudice éventuel subi.

La société DLC Construction ne se contredit pas elle même et n’adopte pas des positions contraires et incompatibles en invoquant également, et ce en lien avec sa démonstration, les obligations contractuelles respectives des parties.

Par conséquent la fin de non recevoir tirée de l’estoppel sera écartée.

Sur la demande la demande d’expertise

Vu les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile ;

** la fin de non recevoir liée à l’existence d’une instance au fond

Le premier juge a rejeté la demande d’expertise de la société DLC Construction au motif que le juge du fond était déjà saisi au jour où il statuait.

La société Sodiac, la société Atelier architectes, la société E C D, la société Géolithe sollicitent la confirmation de la décision sur ce point. La société Sodiac explique que la société DLC Construction a introduit une action au fond à peine quelques semaines après avoir introduit sa demande d’expertise devant le juge des référés. Elle soutient que le juge doit examiner que les

conditions d’application de l’article 145 sont réunies au jour où il statue.

La société DLC Construction rétorque que l’absence d’instance au fond qui constitue une condition de recevabilité de la demande formée en application de l’article 145 du code de procédure civile doit s’apprécier à la date de saisine du juge des référés.

L’article 145 du code de procédure civile permet à un plaideur d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

L’absence d’instance au fond qui constitue une condition de recevabilité de la demande doit s’apprécier à la date de saisine du juge des référés.

En l’espèce le juge des référés a été saisi sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile suivant assignations des 10 et 11 octobre 2018, déposées au greffe le 15 octobre 2018. Il n’est pas contesté, que la société DLC construction a saisi le juge du fond d’une demande dirigée à l’encontre de la SODIAC suivant assignation du 22 octobre 2019 en soutenant que la résiliation du marché était intervenue abusivement et en sollicitant l’octroi de dommages et intérêts à hauteur de 4 100 000,00 €.

Par conséquent au jour de la saisine du juge des référés l’instance au fond n’était pas en cours. La décision entreprise qui a rejeté la demande pour ce motif sera par conséquent infirmée.

** fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée

La société SEGC soutient que la demande d’expertise se heurte à l’autorité de la chose jugée, la cour d’appel de Saint Denis dans un arrêt rendu le 2 mai 2018 ayant d’ores et déjà jugé que l’expertise ad futurum sollicitée par la société DLC construction n’avait plus lieu d’être et ainsi tranché la question des divergences techniques.

La société DLC construction explique que l’expertise précédemment sollicitée avait été obtenue en première instance alors que le contrat était en cours d’exécution. Elle indique que la cour d’appel a estimé, en considérant que le contrat avait été résilié entre temps, qu’elle n’avait plus de motif légitime à solliciter une expertise, puisqu’il n’ appartenait pas à la cour de modifier la mission. Elle soutient que l’objet de sa demande est désormais distinct puisqu’elle sollicite désormais une analyse des éléments techniques de nature à permettre d’apprécier le bien fondé ou non de la résiliation du marché. Elle indique que l’autorité d’une ordonnance de référé ne joue qu’en l’état des circonstances au vu desquelles elle a été prise.

Vu les dispositions des articles 122, 488 du code de procédure civile';

L’autorité de la chose jugée ne peut être opposée lorsque la demande est fondée sur une cause différente de celle qui a donné lieu à la précédente décision invoquée ou lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la situation.

En l’espèce il ressort des termes de l’arrêt rendu le 2 mai 2018 par la cour d’appel de Saint Denis, que la société DLC Construction avait saisi le juge des référés d’une demande d’expertise dans le cadre de la poursuite du marché estimant que devait être tranchées les modalités d’exécution de celui ci et que devaient être vérifiées les incidences des modifications demandées sur les délais d’exécution et d’établissement des documents d’exécution. La cour en relevant que le marché avait été résilié, a estimé que cette demande d’expertise qui s’inscrivait dans le cadre de la poursuite des relations contractuelles ne reposait sur aucun motif légitime.

La cour est désormais saisie d’une demande d’expertise alors que le contrat a depuis été résilié, tendant à obtenir un avis technique sur les difficultés rencontrées dans l’exécution des travaux, les modifications techniques intervenues et leurs incidences tant d’un point de vue technique sur les

délais de réalisation des études et les délais d’exécution, pour rechercher finalement si la résiliation du contrat lui était ou pas imputable.

La demande ainsi formulée n’a pas le même objet que la précédente demande laquelle s’inscrivait dans une optique de poursuite des relations contractuelles. Elle intervient après la résiliation du contrat et la mission de l’expert a été modifiée.

Par conséquent cette demande ne se heurte pas à l’autorité de la chose jugée.

** l’intérêt légitime

La société DLC Construction estime que l’expertise sollicitée est nécessaire pour que puisse être apprécié le bien fondé de la décision de résiliation du contrat.

Elle explique que le maître d''uvre a apporté des modifications substantielles aux ouvrages de bâtiment par rapport à ce qui était prévu dans l’appel d’offre, que les études géotechniques menées ont mis en évidence que les hypothèses méthodologiques et constructives définies au CCTP du marché ne pouvaient être mises en 'uvre sans risque pour les personnes, le matériel et les ouvrages compte tenu de la grande profondeur d’excavation envisagée, ce qui a conduit à des divergences entre le géotechnicien, le maître d''uvre et le maître d’ouvrage.

Elle précise que ces difficultés sont avérées puisque par la suite et alors que le contrat avait été résilié des effondrements se sont produits occasionnant l’arrêt du chantier pendant plusieurs mois.

Elle explique également que les premières fouilles réalisées par ses soins ont révélé la présence de réseaux enterrés non répertoriés et que les modalités de traitement des avoisinants provoqueraient un effondrement, ce que le maître d''uvre a refusé de constater.

Elle indique en outre que la réalisation de l’ouvrage impliquait la plantation de clous en sous sol dans les sols voisins et sur le domaine public sans que les autorisations nécessaires n’aient été sollicitées.

Enfin elle soutient que malgré tous ces événements, les modifications apportées au marché et les difficultés rencontrées qui lui étaient étrangères, le maître d''uvre a refusé abusivement d’en reconnaître la matérialité comme le bien fondé ainsi que les conséquences sur la production des études et plans d’exécution, comme sur le planning des travaux.

S’agissant de la recevabilité de sa contestation au fond, elle soutient qu’elle a adressé dans le délai de contestation de 45 jours et non de 30 jours ses observations. S’agissant du délai elle estime en effet que seul de CCAG Travaux 2009 dans sa version initiale est applicable, elle relève que dans le courrier joint au décompte établi par la Sodiac le délai de 45 jours était d’ailleurs rappelé. Elle estime par ailleurs que le décompte qui lui a été adressé n’est pas le décompte définitif lequel ne peut être établi en cas de résiliation qu’après le règlement définitif du nouveau marché passé pour l’achèvement des travaux.

La Sodiac (maître d’ouvrage) soutient pour sa part que la mesure d’instruction sollicitée est dépourvue de tout motif légitime, dans la mesure où elle se rattache à l’exécution d’un marché de travaux résilié pour faute et dont la résiliation à d’ores et déjà été jugée régulièrement par arrêt de la cour d’appel de Saint Denis du 21 mars 2018.

Elle soutient également qu’en tout état de cause la demande est vouée à l’échec, puisque la contestation est manifestement irrecevable en l’absence de contestation dans le délai de 30 jours à compter de la notification du décompte général intervenue le 22 mars 2018, le décompte étant devenu définitif, toute saisine du juge étant dés lors irrecevable en application de l’article 50 du CCAG Travaux 2009. Elle explique sur ce point qu’il n’existe qu’un seul CCAG Travaux 2009 lequel

a cependant été modifié par arrêté du 3 mars 2014 et qui s’applique à tous les marchés pour lesquels l’avis d’appel public à la concurrence a été envoyé à la publication postérieurement au 1^er avril 2014. Elle estime que le courrier envoyé, qui n’a en lui même aucune valeur juridique, comporte une erreur purement matérielle en mentionnant un délai de contestation ouvert de 45 jours et n’a pas pour effet de modifier le délai contractuel et réglementaire dont disposait la société DLC Construction pour transmettre son mémoire de réclamation.

Elle soutient qu’elle pouvait valablement dans un contexte de résiliation notifier le décompte de liquidation sans attendre le règlement définitif du marché de substitution.

Enfin selon la Sodiac la mesure sollicitée est inutile pour voir trancher le litige au fond dont le tribunal est saisi puisqu’eu égard aux nombreuses pièces produites il est évident que le juge peut parfaitement statuer sans l’avis d’un homme de l’art, le débat quant à la légalité de la décision de résiliation pour faute étant purement juridique découlant simplement des stipulations contractuelles et absolument pas technique.

La société Dekra Industrial (contrôleur technique) estime que le débat ne porte que sur les conséquences financières qui auraient pu résulter de travaux supplémentaires ou d’erreur de conception et d’exécution auquel elle s’estime étrangère.

La société Atelier Architectes (mandataire du groupement de maîtrise d''uvre) explique que le contrat de la société DLC Construction ayant été résilié, elle est étrangère au chantier et qu’elle n’aurait donc pas qualité pour solliciter que celui ci soit expertisé. Il existe à son sens des contestations sérieuses liées notamment à l’existence d’un précédent rejet de la demande d’expertise justifiant que la demande d’expertise soit rejetée.

La société E C D (ordonnancement, pilotage et coordination) explique que des différents ont opposé l’entreprise et le maître d’ouvrage dans l’appréciation de la nature ou la nécessité de travaux supplémentaires et de leur montant et que c’est précisément ces désaccords qui ont contraint le maître d’ouvrage à résilier le contrat et non un problème de planning. Elle estime qu’il n’y a aucun intérêt à lui étendre l’expertise sollicitée puisqu’elle n’avait aucune mission de conception, d’exécution ou de contrôle qualitatif des travaux.

La société SEGC ( bureau d’études géotechnicien) estime que la position de la société DLC Construction ne repose que sur des allégations et indique que la mesure d’expertise sollicitée ne saurait pallier la carence de l’appelant dans l’administration de la preuve. Elle souligne que la résiliation du contrat a pour origine le comportement adopté par la société DLC Construction et à sa carence dans la transmission des pièces réclamées. Elle soutient dés lors que les éléments de fait à établir ou à conserver d’ordre purement technique ne sont guère utiles et pertinents pour apprécier le bien fondé de la résiliation. Elle estime qu’en tout état de cause l’opération étant en phase d’élévation le niveau du sous sol étant d’ores et déjà terminé, aucun constat ne peut être fait.

La société Géolithe (ingénieurs conseils géologie) indique que le débat sur les conditions de résiliation du contrat intéresse principalement la société DLC Construction et la Sodiac et qu’elle y est étrangère. Elle fait observer que la société DLC Construction dispose d’ores et déjà de deux rapports d’expertise lui permettant d’engager son procès à l’égard de la Sodiac, la mesure d’instruction sollicitée apparaissant dans ces conditions inutile.

Vu les dispositions des articles 145 et 146 du code de procédure civile ;

En application de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver et d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées.

L’article 146 qui ne permet pas d’ordonner une mesure d’instruction en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve, ne s’applique pas lorsque le juge est saisi d’une demande sur le fondement de l’article 145 sus visé.

La circonstance que le marché de travaux ait été résilié ne prive pas la société DLC Construction du droit d’envisager une action à l’égard du maître de l’ouvrage ou des autres intervenants.

Contrairement à ce qui est soutenu la cour dans son arrêt du 21 mars 2018, statuant sur appel d’une ordonnance du juge des référés, ne s’est pas prononcée sur le caractère bien fondé de la résiliation. La cour après avoir examiné l’aspect formel de la résiliation a indiqué que le caractère manifestement illicite de la résiliation n’était pas établi et a précisé que l’appréciation du caractère infondé de la résiliation relevait du fond et non du juge des référés.

Il ressort de la lettre de résiliation du marché attribué à la société DLC Construction du 31 juillet 2017, que la résiliation est intervenue aux motifs que la société DLC n’avait pas transmis dans le délai de 15 jours qui lui avait été imparti suivant mise en demeure du 10 juillet 2017, plusieurs documents dont les plans PIC des phases ultérieures à la phase 2, les plans de coffrage des différents niveaux ainsi que l’ensemble des plans de ferraillage, les plans des réseaux EP Intérieurs avec note de calcul, différentes demandes d’agrément de sous traitance, l’avis favorable du contrôleur technique sur le dossier de mission G3.

La société DLC Construction entend contester le bien fondé de la décision de résiliation et non sa légalité.

Sur le caractère manifestement irrecevable de la contestation, les parties s’opposent d’une part sur le délai ouvert pour déposer le mémoire de réclamation et d’autre part sur le caractère définitif du décompte de liquidation en l’absence du règlement définitif du marché de substitution.

L’article 50 du CCAG Travaux prévoit qu’en cas de différents et sous peine de forclusion un mémoire de réclamation doit être transmis dans un certain délai à compter de la notification du décompte général.

La Sodiac a fait parvenir un décompte général à la société DLC Construction par lettre recommandée du 21 mars 2018 reçue le 22 mars 2018. La société DLC Construction a transmis un mémoire de réclamation le 3 mai 2018.

Le cahier des charges administratives particulières ( pièce 32 appelante p 5) indique que le CCAG applicable au marché est le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux approuvé par l’arrêté du 8 septembre 2009 (publié au JO du 1^er octobre 2009) lequel prévoit que le délai pour déposer le mémoire de réclamation est de 45 jours. En outre le courrier de notification du décompte général ( pièce 51 appelante) adressé par la société Sodiac à la société DLC Construction indique expressément que le délai de contestation du décompte général est de 45 jours.

En l’état de ces constatations, s’il appartiendra au juge du fond de se prononcer sur la recevabilité de la contestation de la société DLC Construction, cette dernière qui a fait parvenir un mémoire de réclamation dans le délai de 45 jours à compter de la notification du décompte général n’est pas manifestement irrecevable.

La résiliation est intervenue aux motifs qu’un certain nombre de documents n’avaient pas été transmis dans les délais impartis au maître d''uvre.

Il ressort de la note technique de M. X (pièce 48 appelante) qu’au cours des études géotechniques d’exécution (G3) confiées par la société DLC Construction à la société Géolithe, il est

apparu indispensable de reprendre le document de conception du projet annexé au dossier de consultation des entreprises (G2 PRO) élaboré par la société SEGC, puisque la société Geolithe soulevait un risque majeur d’instabilité du talus.

M. X indique que compte tenu de l’obligation d’assurer la sécurité sans faille du chantier la stabilité provisoire des talus constituait un risque majeur qui devait être traité en phase G2PRO. Il précise que la remise en cause de la conception du projet SEGC de janvier 2016 lors des études géotechniques d’exécution G3 en mai 2017 constitue une importante anomalie motivant amplement des délais supplémentaires pour lever des interrogations légitimes posées dans le cadre de la mission G3 et ensuite, pour reprendre la conception avant d’envisager de passer à la phase chantier.

M. X en conclu que les investigations complémentaires réalisées après la passation du marché et les études géotechniques d’exécution ont révélé que les conditions techniques indispensables au bon déroulement du chantier n’était pas réunies pour que la société DLC Construction puisse démarrer les travaux après la période pré contractuelle (2 ou 3 mois).

Il ressort également du rapport de M. Y ( pièce 50 appelante) que dés le démarrage du chantier et durant la phase de préparation l’entreprise DLC construction a été confrontée à plusieurs difficultés techniques, à des demandes émanant de la maîtrise d''uvre de prendre en compte des modification de la structure par des fiches de travaux modificatifs ( en particulier FTM 07) , à l’insuffisance de l’étude géotechnique ( G2PRO) fournie à l’appel d’offre, à la découverte de réseaux non identifiés et non répertorié à l’appel d’offre ayant une influence sur la stabilité des talus, à l’empiétement sur l’assiette du terrain de la fondation du magasin M. Z, à la mise en évidence d’une instabilité des talus dans le cadre de la mission G3.

Selon M. Y compte tenu des problèmes soulevés et des aléas mis en exergue, la période de préparation aurait dû normalement être prolongée au minimum de 56 jours.

M. Y s’est également livré à une comparaison de l’appel d’offre initial et du nouvel appel d’offre effectué après la résiliation du marché initialement attribué à la société DLC Construction. Il en conclut que le nouveau marché (appel d’offre de septembre 2017) n’est pas le même que le marché signé par DLC construction.

Compte tenu de ces éléments la société DLC Construction qui entend contester le caractère bien fondé de la résiliation justifie d’un motif légitime pour voir ordonner une expertise judiciaire.

Il sera donc fait droit à la demande d’expertise selon les modalités indiquées au dispositif, étant observé qu’il importe que les opérations d’expertise se déroulent au contradictoire de l’ensemble des intervenants, les demandes de mises hors de cause sollicitées apparaissant à ce stade prématurées.

S’agissant de la mission de l’expert il apparaît utile, comme le demande la société DLC Construction, de vérifier non l’exécution des travaux par le nouvel entrepreneur retenu dans le cadre du nouvel appel d’offre mais les conditions auquel le nouveau marché a été passé afin d’appréhender la pertinence des objections élevées par la société DLC Construction.

Sur la demande tendant à la production de document sous astreinte

La société SEGC sollicite la production d’un certain nombre de documents sous astreinte sans cependant motiver sa demande.

Il appartiendra à l’expert désigné de se faire communiquer tous les documents lui apparaissant utiles et aux parties de réclamer dans ce cadre la production des documents qu’elles estimeront également utiles.

Par conséquent la demande tendant à ce stade à voir ordonner la production de documents sous astreinte sera rejetée.

Sur les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive

Vu les dispositions de l’article 32-1 du code de procédure civile ;

Il est fait droit à la demande de la société DLC Construction tendant à voir ordonner une expertise. Par conséquent les demandes formulées sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile ne peuvent être que rejetées, la procédure ne revêtant aucun caractère abusif.

Sur les dépens

Chaque partie conservera à sa charge les dépens exposés.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

L’équité ne commande pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, en matière commerciale, par mise à disposition au greffe, conformément à l’article 451 alinéa 2 du code de procédure civile,

REJETTE la demande de la société SEGC tendant à voir révoquer l’ordonnance de clôture';

REJETTE la demande tendant à voir déclarer nul l’acte de signification de la déclaration d’appel à la société SEGC';

REJETTE la demande tendant à voir déclarer caduque la déclaration d’appel à l’égard de la société SEGC';

REJETTE la fin de non recevoir fondé sur l’estoppel';

REJETTE la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée';

INFIRME la décision entreprise en toutes ses dispositions ;

ORDONNE une expertise

COMMET pour y procéder M. H I J expert près de la cour de cassation 42 rue I Jaurés 87 000 Limoges

Mail H.arch@wanadoo.fr

avec mission de':

— prendre connaissance des rapports de M. X et de M. Y,

— se faire communiquer tous les documents utiles,

— après avoir pris connaissance des termes du nouvel l’appel d’offre lancée par la Sodiac selon avis

publié le 22 août 2017 pour réattribuer le lot n° 1';

— analyser les difficultés rencontrées dans l’exécution des travaux prescrits dans les conditions du marché initial et faire toutes observations utiles sur le point de savoir si ces difficultés relèvent de la conception du projet ou de l’exécution des travaux, et donner son avis technique sur l’applicabilité de l’étude de sol initiale jointe à l’appel d’offres';

— donner son avis technique sur les ouvrages de soutènement définis au marché de travaux et les ouvrages nécessaires compte tenu des études réalisées par la société SEGC et la société Géolithe; Indiquer s’il en résultait une modification des délais de réalisation des études et plans d’exécution';

— donner son avis technique sur les plans joints à l’appel d’offres les modifications techniques notifiées à l’entrepreneur et préciser leur incidence d’un point de vue technique sur les délais de réalisation des études et plans d’exécution';

— donner son avis technique sur les incidences des sujétions rencontrées sur les délais d’exécution, notamment s’ils impliquaient une prolongation des délais';

' le cas échéant faire une liste des travaux et des modifications qui relèvent de travaux supplémentaires non prévus au marché initial';

' procéder à une étude technique comparative du marché attribué à DLC Construction et du marché de substitution attribuée au nouvel entrepreneur';

— faire toutes observations utiles afin de permettre au tribunal de pouvoir apprécier le caractère bien fondé de la résiliation du marché, et d’apprécier les responsabilités encourues';

' donner son avis sur les préjudices subis par la société DLC Construction';

DIT qu’en cas de refus, empêchement ou négligence, l’expert commis sera remplacé par simple ordonnance du conseiller chargé de la mise en état Chambre commerciale, sous le contrôle duquel seront exécutées les opérations d’expertise ;

DIT que si les parties viennent à se concilier, l’expert devra constater que sa mission est devenue sans objet et en faire rapport tandis que les parties pourront demander au juge chargé du contrôle, de donner force exécutoire à l’acte exprimant leur accord ;

DIT que si les parties ne se concilient pas, l’expert dressera un rapport écrit de ses opérations qu’il déposera au greffe de la Cour dans le délai de HUIT MOIS, à compter de la date de notification qui lui sera faite par le greffe, sauf prorogation dûment autorisée et pourra, si besoin est, solliciter une consignation supplémentaire ;

DIT que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 155 à 174, 232 à 248, 263 à 284-1 du code de procédure civile,

' prendra en considération les observations ou réclamations des parties ou de leurs conseils, les joindra à son avis et fera mention de la suite qu’il leur aura donnée,

' demandera communication aux parties et aux tiers de tous documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission,

' pourra recueillir tant l’avis de tous techniciens dans une spécialité distincte de la sienne que des informations orales ou écrites de toutes personnes, sauf à ce que soient précisés leurs nom, prénom, demeure et profession, ainsi que, s’il y a lieu, leur lien de parenté ou d’alliance avec les parties, de

subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d’intérêts avec elles,

' fera connaître, dans son rapport, toutes les informations qui apportent un éclaircissement sur les questions à examiner à condition de ne faire état que d’informations légitimement recueillies et d’indiquer leur origine et source ;

DIT que l’expert pourra s’adjoindre tout spécialiste de son choix, dans une spécialité distincte de la sienne, intervenant sous son contrôle et sa responsabilité, à charge d’en informer préalablement le magistrat chargé du contrôle de l’expertise et les parties ;

DIT que l’expert communiquera un document de synthèse, comportant ses conclusions provisoires, aux parties en leur impartissant un délai pour former leurs observations et réclamations et répondra à leurs dires ;

DIT que l’expert, en même temps qu’il déposera son rapport au greffe, en fera tenir une copie à chacune des parties ;

DIT que lors de la première réunion mise en oeuvre après avoir reçu l’avis de la consignation au greffe de la provision initiale, l’expert devra en concertation avec les parties dresser un programme de ses investigations et évaluer de manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses frais et honoraires , et adresser au juge chargé du contrôle de l’expertise un état de son évaluation, en sollicitant le cas échéant le versement d’une consignation supplémentaire nécessaire pour garantir le recouvrement du coût global de la réalisation de l’expertise, et permettre aux parties une appréciation suffisante de ce coût dans l’intérêt du litige.

DIT que La société DLC Construction devra consigner à la régie de la cour, dans le délai de deux MOIS à compter de la présente décision, la somme de 20 000 EUROS à valoir sur les honoraires de l’expert ;

RAPPELLE que la partie qui est invitée par cette décision à faire l’avance des frais et honoraires de l’expert n’est pas nécessairement celle qui en supportera la charge finale, à l’issue du procès ;

DIT qu’à défaut de consignation dans le délai prescrit, la désignation de l’expert sera caduque ;

Rejette les demandes de dommages et intérêts formulées sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile;

Dit que chacune des parties conservera à sa charge les dépens exposés';

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Fabienne KARROUZ, Conseillère, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE SIGNE LA PRÉSIDENTE