COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

15^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 15 SEPTEMBRE 2021

N° RG 19/00450

N° Portalis DBV3-V-B7D-S6UC

AFFAIRE :

Z X

C/

SASU EURISK

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Janvier 2019 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Saint-Germain-en-Laye

N° Section : Encadrement

N° RG : F 17/00157

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

- M^e Oriane DONTOT

- M^e Olga OBERSON

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant fixé au 08 septembre 2021 puis prorogé au 15 septembre 2021 les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Monsieur Z X

né le […] à […]

[…]

[…]

Comparant, assisté par M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF & ASSOCIES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 et par M^e Patrick LIEUGARD, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0213

APPELANT

****************

SASU EURISK

N° SIRET : 317 036 887

[…]

[…]

Représentée par M^e Olga OBERSON, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0348

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 25 mai 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Régine CAPRA, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Jean-Yves PINOY, Conseiller,

Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé,

Greffier lors des débats : Madame Carine DJELLAL,

FAITS ET PROCÉDURE,

M. Z X, qui avait une expérience de responsable de chantiers avec encadrement d’équipes travaux d’une dizaine d’années, a été engagé à compter du 9 mars 2015 par la société Eurisk en qualité d’expert, cadre classé au coefficient 170, correspondant à la position 3.1 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils, sociétés de conseil, moyennant une rémunération composée d’un salaire mensuel brut fixe de 5 000 euros mensuels et d’une prime d’intéressement variable assise sur ses résultats de sa facturation de vacation. Il lui a été garanti la première année une rémunération annuelle brute de 75 000 euros,

congés payés inclus.

Le salarié a été élu en 2016 et en 2017 délégué du personnel titulaire, et a été désigné le 27 octobre 2017 délégué syndical. Il est toujours en poste au sein de la société et y exerce toujours le mandat de délégué syndical.

Par requête expédiée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception le 15 mai 2017, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye, afin d’obtenir la condamnation, avec exécution provisoire de la société Eurisk à lui payer diverses sommes à titre d’heures supplémentaires et de congés payés afférents, de jours de repos compensateurs et de congés payés afférents, de jours de congés payés de fractionnement, d’indemnité pour travail dissimulé et d’indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement de départage du 15 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye a :

— dit que la clause de forfait jours applicable à M. X est valable ;

— pris acte de l’abandon par M. X de sa demande relative aux jours de congés payés ;

— débouté M. X de toutes ses autres demandes ;

— débouté la société Eurisk de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— laissé les éventuels dépens à la charge de M. X.

Par déclaration au greffe du 14 février 2019. M. X a interjeté appel de cette décision en ce qu’elle a dit que la clause de forfait jours est valable, l’a débouté de toutes ses demandes et a laissé les dépens à sa charge.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 28 janvier 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé de ses moyens, M. X, demande à la cour de :

— dire que les dispositions de l’accord d’entreprise relatif au forfait jours et celles de son contrat de travail sont nulles et sans effet et lui sont inopposables et qu’il est en droit de faire valoir ses droits aux heures supplémentaires ;

— condamner la société Eurisk à lui payer les sommes suivantes :

. 128 734,82 euros à titre d’heures supplémentaires (2 466,99 heures) ;

. 12 873,48 euros à titre d’indemnité de congés payés sur heures supplémentaires ;

. 67 466,96 euros au titre des jours de repos compensateur ;

. 6 746,69 euros à titre d’indemnité de congés payés sur repos compensateur ;

. 30 000 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

. 1 534,52 euros à titre de remboursement de la participation véhicule indûment versée ;

. 522,71 euros à titre d’indemnités de jours de congés payés de fractionnement ;

— ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés avec les heures supplémentaires et repos compensateurs sous astreinte journalière de 100 euros ;

— condamner la société Eurisk au paiement de la somme de 4 170 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et en tous les dépens qui seront recouvrés par Maître Dontot, AARPI, JRF Avocats, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 11 mars 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, la société Eurisk demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel :

. en ce qu’il a dit la clause de forfait jours applicable à M. X valable ;

. en ce qu’il a pris acte de l’abandon par M. X de sa demande relative aux indemnités de jours de fractionnement de congés payés ;

. en ce qu’il a débouté M. X de toutes ses autres demandes ;

— en toutes hypothèses,

— déclarer irrecevable la demande de M. X au titre des indemnités de jours de congés payés de fractionnement ;

— rejeter la demande de nullité du forfait jours et des demandes formulées au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé ;

— dire la convention de forfait jours de M. X valide ;

— débouter M. X de l’intégralité de ses demandes ;

— condamner M. X à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 31 mars 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la convention de forfaits en jours

M. X fait valoir que la convention de forfait en jours sur l’année qui lui est appliquée par la société Eurisk est nulle, dès lors qu’aucun accord collectif de branche valide n’autorise à y recourir, que l’accord d’entreprise ne prévoit pas de garanties suffisantes pour assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés, qu’il n’a pas signé de convention individuelle de forfait et que son contrat de travail ne contient aucune clause précise sur ce point et qu’elle lui est en tout état de cause inopposable à défaut de respect par l’employeur des dispositions des articles L. 3121-46 et L. 2323-29 du code du travail.

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte par ailleurs des articles 17, §1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la

santé du travailleur.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

M. X fait valoir que la convention de forfait en jours conclue en application de l’article 4 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, annexé à la convention collective nationale Syntec, entré en vigueur le 1^er janvier 2000, est nulle, dès lors que les dispositions de cet accord n’assurent pas la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Cet accord, dont il convient de relever qu’il a été modifié par avenant du 1^er avril 2014, étendu par arrêté du 26 juin 2014 publié au journal officiel du 4 juillet 2014, afin d’assurer la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, n’est toutefois pas applicable à l’aménagement de la durée du travail au sein de la société Eurisk.

En effet, si la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils, sociétés de conseil, est mentionnée sur le bulletin de paie de M. X, de sorte que le salarié peut en demander l’application dans les relations individuelles de travail, la seule convention collective applicable dans les relations collectives de travail est celle déterminée par l’activité principale effectivement exercée par la société Eurisk, l’expertise dans les domaines de l’assurance construction, laquelle relève de la convention collective nationale des entreprises d’expertises en matière d’évaluations industrielles et commerciales.

La convention collective nationale des entreprises d’expertises en matière d’évaluations industrielles et commerciales ne prévoit pas la possibilité de recourir à la convention de forfait en jours sur l’année.

En revanche, l’accord d’entreprise Eurisk 35 heures, conclu le 13 novembre 2002 dans le cadre des dispositions de la loi Aubry II du 19 janvier 2000, prévoit la conclusion de conventions de forfait en jours. Conformément aux dispositions de l’article L. 212-15-3, III, du code du travail alors applicables, il fixe le nombre de jours travaillés, soit 217 jours travaillés par an (ce qui correspond à 218 jours après l’instauration, par la loi n°2004-626 du 30 juin 2004, de la journée de solidarité), définit, au regard de leur autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, les catégories de cadres concernés, parmi lesquels les cadres non administratifs exerçant en agence en qualité d’expert, précise les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos et prévoit des modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte. Cet accord, accepté sans réserve par le délégué syndical et accepté par l’employeur sous réserve de l’acceptation de la convention individuelle de forfait par 95% des collaborateurs cadres autonomes, est entré en vigueur le 1^er janvier 2003, ainsi qu’en atteste M. Y.

L’article 19, III, de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 ayant sécurisé les accords collectifs conclus sous l’empire des dispositions régissant antérieurement le recours aux conventions de forfait, les dispositions de cet accord sont restées en vigueur.

M. X, qui exerce en agence les fonctions d’expert, statut cadre, dont la durée du travail ne peut être prédéterminée et qui dispose effectivement d’une grande autonomie dans l’organisation de son emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui lui sont confiées, est susceptible de relever du régime du forfait en jours.

L’article 3/-Durée du travail du contrat de travail conclu par les parties à effet au 9 mars 2015 stipule :

'Notre accord collectif de réduction du temps de travail a mis en place pour les cadres de la catégorie à laquelle vous appartenez, soit celle qui est visée par l’article L. 3121-43 du code du travail et désignée dans l’accord par les termes de 'cadres autonomes', un calcul de la durée du travail selon un forfait annuel exprimé en jours, à raison de 218 jours travaillés pour un temps complet (y compris journée de solidarité) et 9 jours de RTT en moyenne.

*Respect des repos quotidiens et hebdomadaires :

Afin de préserver sa santé au travail, le collaborateur ayant conclu une convention de forfait en jours doit impérativement respecter les repos quotidiens et hebdomadaires, prévus par la réglementation en vigueur :

-repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives,

-repos hebdomadaire d’une durée minimale de 35 heures consécutives.

En cas de charge trop importante, le collaborateur alertera son responsable.

Des points réguliers seront effectués par le manager afin d’aborder les sujets suivants :

-charge de travail des collaborateurs,

-organisation du travail dans l’entreprise,

-articulation entre activité professionnelle et vie personnelle et familiale.

La clause contractuelle que le salarié a acceptée en signant son contrat de travail fixe le nombre de jours travaillés compris dans le forfait et la rémunération versée en contrepartie et renvoie à l’accord collectif, qui fixe les modalités de décompte des jours de travail et des absences et les conditions de prise des jours de RTT. Elle caractérise l’existence d’une convention individuelle de forfait.

L’accord d’entreprise Eurisk, qui se borne à prévoir, d’une part, que l’amplitude de la journée de travail des cadres autonomes sera de 7h00 à 20h00, ce, afin de garantir le repos journalier de 11 heures, en rappelant qu’une journée calendaire vaut pour un jour quel que soit le nombre d’heures travaillées dans la journée, et, d’autre part, que ces collaborateurs seront soumis à un système autodéclaratif indiquant les jours de travail ou de repos, sans instituer de suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, n’est pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé. Il ne pouvait donc valablement constituer à lui seul l’accord collectif servant de fondement à une convention individuel de forfait.

La clause du contrat de travail faisant obligation au salarié de respecter impérativement le repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives et le repos hebdomadaire d’une durée minimale de 35 heures consécutives et prévoyant qu’en cas de charge trop importante, le collaborateur alertera son responsable et que des points réguliers seront effectués par le manager portant sur la charge de travail des collaborateurs, l’organisation du travail dans l’entreprise et l’articulation entre activité professionnelle et vie personnelle et familiale ne pouvait y suppléer.

Il convient de relever au surplus, d’une part que l’article L. 3121-46, issu de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, applicable aux conventions individuelles de forfait en jours en cours d’exécution ou conclues postérieurement à son entrée en vigueur, a prévu qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année, portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise,

l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié et que la société Eurisk ne justifie pas de l’organisation d’un tel entretien avant le 24 mars 2017, et, d’autre part, que l’article L. 2323-29 du code du travail fait obligation à l’employeur de consulter chaque année le comité d’entreprise sur le recours aux conventions de forfait ainsi que sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés et que la société Eurisk ne justifie pas d’une telle consultation avant le 7 juin 2017, de sorte que la convention individuelle de forfait n’était pas opposable au salarié antérieurement.

L’article L. 3121-64, II, du code du travail, issu de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, dispose que l’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1°Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2°Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3°Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-8 (devenu L. 2242-17 en exécution de l’ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 entrée en vigueur le 22 décembre 2017).

La société Eurisk invoque les dispositions de l’article 12, III, de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, qui prévoient que l’exécution d’une convention de forfait en jours conclue sur le fondement d’une convention ou d’un accord de branche ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement, qui, à la date de publication de la loi, n’est pas conforme aux 1° à 3° du II de l’article L. 3121-64 du code du travail, peut être poursuivie, sous réserve que l’employeur respecte l’article L. 3121-65 du même code. Elle est toutefois mal fondée à s’en prévaloir pour la période du 9 mars 2015 au 9 août 2016, antérieure à son entrée en vigueur.

Pour la période postérieure, il lui incombe de rapporter la preuve :

— qu’elle établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

— qu’elle s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

— qu’elle organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, ainsi que sa rémunération ;

— qu’elle a défini et communiqué par tout moyen aux salariés concernés les modalités d’exercice du droit à la déconnexion, lesquelles doivent, dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, être conformes à la charte mentionnée au 7° de l’article L. 2242-8 (devenu L. 2242-17 en exécution de l’ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 entrée en vigueur le 22 décembre 2017).

Un entretien annuel avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, ainsi que sa rémunération a été organisé par la société Eurisk chaque année à compter du 24 mars 2017.

La société Eurisk ne justifie toutefois de la mise en oeuvre effective de l’ensemble des dispositions supplétives prévues par l’article L. 3121-65 du code du travail qu’à compter du mois d’octobre 2017,

le document unilatéral complétant l’accord du 13 novembre 2002, qui répond aux exigences de la loi, y compris concernant le droit à la déconnexion, n’étant entré en vigueur que le 1^er juillet 2017 et n’ayant été effectivement mis en oeuvre que par un premier entretien semestriel de M. X avec son manager, le 5 septembre 2017, et le logiciel Timmi, qui permet effectivement à l’employeur, par la déclaration mensuelle par le salarié et le contrôle mensuel par le manager des feuilles de temps hebdomadaires contenant des indicateurs d’alerte, au-delà du seul contrôle du nombre et de la date des journées ou demi-journées travaillées, de s’assurer que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, mis en place que le 31 juillet 2017, n’ayant été rendu obligatoire qu’à compter du 2 octobre 2017, la société Eurisk ne rapportant pas la preuve que les fonctionnalités des logiciels UGO et FUGGO antérieurement mis en place aient été utilisées pour d’autre fin que la gestion des jours de repos, RTT, congés payés et arrêts maladie. Il est établi que la charge de travail du salarié au cours de la période suivant la mise en oeuvre de ses mesures nouvelles a été raisonnable.

Il s’ensuit que si la convention individuelle de forfait en jours stipulée au contrat de travail de M. X n’était pas valable au cours de la période du 9 mars 2015 au 1^er octobre 2017, elle est valable et opposable au salarié à compter du 2 octobre 2017.

Sur les heures supplémentaires

Si M. X est mal fondé à revendiquer le paiement d’heures supplémentaires pour les mois d’octobre à décembre 2017, alors que la convention individuelle de forfait en jours est valide et lui est opposable durant cette période, il est bien fondé à prétendre, pour la période antérieure, au décompte de son temps de travail selon le droit commun et au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du travail de 35 heures par semaine.

Le salarié, qui sollicite la condamnation de la société Eurisk à lui payer la somme de 128 734,82 euros à titre d’heures supplémentaires, prétend avoir effectué 2 466,99 heures supplémentaires du 9 mars 2015 au 31 décembre 2017, dont 728,69 heures supplémentaires en 2015, 963,45 heures supplémentaires en 2016 et 774,85 heures supplémentaires en 2017. Il allègue que son emploi du temps commence sur les lieux d’expertise entre 8h30 et 9h00, qu’il effectue ses tournées d’expertise en journée continue pour l’essentiel, qu’il retourne ensuite à son domicile pour rédiger les rapports d’expertise, auxquels il travaille non seulement jusqu’à 18h30/19h30, mais également jusqu’à 23 heures voire plus tard et qu’il reçoit régulièrement de sa hiérarchie des mails à des heures tardives, qui appellent des réponses de sa part.

Il est inopérant que le salarié n’ait pas revendiqué avant 2017 le paiement d’heures supplémentaires.

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

A l’appui de sa demande, M. X produit :

— les comptes-rendus de ses entretiens annuels d’évaluation, dans lesquels il fait état d’une charge de travail qu’il estime trop importante ;

— un tableau récapitulatif des horaires de travail qu’il prétend avoir effectuées jour par jour de mars 2015 à décembre 2017 ;

— un tableau récapitulatif du nombre d’heures travaillées qu’il prétend avoir effectuées jour par jour de mars 2015 à décembre 2017 ;

— un tableau récapitulatif du nombre total d’heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées au cours de l’année 2015, au cours de l’année 2016 et au cours de l’année 2017 ;

— la copie de son agenda pour la période de mars 2015 à août 2017 ;

— un listing de mails extrait du logiciel interne de l’entreprise ;

— un tableau détaillant son emploi du temps des 19 mars, 20 mars, 27 mars, 30 mars, 2 avril, 13 avril, 14 avril, 5 mai, 12 mai, 15 mai, 30 juillet, 17 août, 24 septembre, 5 octobre 2015, 22 mars 2016, 31 mai au 2 juin 2016, 20 janvier, 23 janvier, 30 janvier, 15 mars, 22 mars et du 24 au 27 avril 2017 ;

— quelques mails reçus à des heures tardives ;

— les fiches de production récapitulatives annexées à ses bulletins de paie mentionnant le nombre de vacations produites de mars 2015 à décembre 2017 et un tableau récapitulatif des vacations facturées mensuellement établi par ses soins ;

— une note de service relative aux principes généraux de facturation ;

— la liste des dossiers qui lui ont été attribués de mars 2015 à décembre 2017 ;

— un tableau de ses missionnements établi par ses soins mentionnant pour chaque mois le nombre de missions nouvelles, le nombre de rendez-vous d’expertise et le nombre d’heures de délégation.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Eurisk conteste l’existence des heures supplémentaires alléguées par M. X. Elle allègue que les réunions d’expertise ne commencent pas avant 9 heures, que le salarié ne décompte pas son temps de trajet, qu’il bloque dans son agenda au moyen de la mention 'ne rien prendre’des plages horaires, qu’il utilise soit pour rédiger des rapports, soit pour vaquer à des occupations personnelles et qu’il assimile abusivement une unité de facturation à une heure de travail effectif. Elle produit une attestation du supérieur hiérarchique de M. X, en charge de l’attribution des missions, qui indique que le missionnement du salarié a été adapté en fonction, d’une part, de sa progression dans l’apprentissage du métier d’expert et, d’autre part, en échangeant avec lui sur ses capacités à assurer normalement le travail qui lui est confié.

Selon l’article L. 3121-22 du code du travail, constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l’article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Les jours fériés, les jours de congés payés et les jours d’arrêt maladie ne peuvent, en l’absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilées à du temps de travail effectif, de sorte qu’ils ne sauraient être pris en compte dans la détermination de l’assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Aux termes de l’article L. 3121-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du travail n’est pas du temps de travail effectif et n’ouvre droit qu’à une contrepartie financière ou en repos s’il dépasse le temps

normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail. Seul le temps de trajet pour se rendre d’un lieu de travail à un autre lieu de travail constitue un temps de travail effectif.

Il n’est pas établi qu’au sein de l’entreprise, une unité de facturation corresponde à une heure de travail effectif.

S’il est démontré par les attestations produites par la société Eurisk, d’une part, et par M. X, d’autre part, que les experts indiquent sur leurs agendas au moyen de la mention 'ne rien prendre' les plages horaires durant lesquelles ils demandent qu’aucun rendez-vous d’expertise ne soit fixé pour rester disponible, que ce soit pour un motif personnel ou pour un motif professionnel, afin de réaliser des tâches administratives et rédiger des rapports, et qu’ils précisent aussi parfois 'ne rien prendre rapport', il n’est pas établi que la mention 'b. ne rien prendre' ait été utilisée et ait revêtue une signification particulière au sein de l’entreprise.

Au vu des dispositions légales applicables et des éléments présentés par les deux parties, il est établi que M. X a effectué du 9 mars 2015 au 1^er octobre 2017 des heures supplémentaires, qui étaient nécessaires pour mener à bien ses missions, compte-tenu des heures de délégation qu’il devait par ailleurs consacrer à l’exercice de ses mandats. La cour fixe le rappel de salaire qui lui est dû à ce titre à la somme de 10 748 euros. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Eurisk à payer à M. X la somme de 10 748 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 9 mars 2015 au 1^er octobre 2017 ainsi que la somme de 1 074,80 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les repos compensateurs

En l’absence d’heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 220 heures par an, dont M. X revendique l’application, lequel ne donne pas lieu à proratisation, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté l’intéressé de ses demandes au titre des repos compensateurs et des congés payés afférents.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue par l’article L. 8223-1 du code du travail n’est exigible qu’en cas de rupture de la relation de travail.

En tout état de cause, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite ou inopposable au salarié et M. X ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que la société Eurisk a, de manière intentionnelle, omis de mentionner sur les bulletins de salaire les heures qu’il a réellement effectuées. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris ayant débouté l’intéressé de sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé.

Sur la participation du salarié au coût du véhicule de fonction

M. X revendique le paiement de la somme de 1 534,52 euros à titre de remboursement d’une participation véhicule indûment versée, pour s’être vu retenir sur ses salaires de juin 2016 à décembre 2017 une participation véhicule d’un montant total de 4 339 euros alors que, calculée selon les stipulations contractuelles, la contribution aurait dû être selon lui de 147,60 euros par mois, soit de 2 804,48 euros pour 19 mois.

Le contrat de travail de M. X stipule en son article 6/ Voiture :

'Vous bénéficierez d’une voiture de société avec une participation personnelle mensuelle déduite de votre bulletin de salaire et dont les conditions d’utilisation sont définies par avenant. La participation annuelle est égale à 12% du coût d’achat TTC du véhicule. Cette voiture est un véhicule de type Mégane, Qashqai, C4. Ce véhicule peut déjà appartenir au parc du véhicule du groupe. L’avenant joint précise les conditions d’utilisation du véhicule.

L’avenant, qui prévoit expressément que ses conditions s’appliquent et se substituent à l’article 6 du contrat de travail 'voiture', stipule :

-article 1 : Pour les besoins de ses fonctions, la société Eurisk met à la disposition de M. X un véhicule de location de marque type Qashqai (pouvant déjà appartenir au parc du véhicule du groupe)…

-article 2 : l’usage du véhicule à titre personnel est autorisé, y compris pendant les week-ends et périodes de congés ;

-article 4 : Charges mises au compte de la société :

*Location du véhicule

*Assurance tous risques déplacements personnels et professionnels,

*Entretien,

*Carburant

*Frais divers tels que : parking, péage…,

-article 5 : Charges mises au compte de l’utilisateur :

*La contribution forfaitaire correspondant à 40%du coût mensuel de location, limitée à 12% du coût d’achat TTC du véhicule ;

*Un douzième de cette contribution forfaitaire est retenu mensuellement par la société Eurisk sur le salaire du collaborateur ;

*Contraventions découlant de l’usage du véhicule, même si ces dernières arrivent au nom de la société ;

*Franchise en cas d’application ;

*Réparation n’entrant pas dans l’entretien normal, garanti par le loueur, ou consécutive à un accident non pris en charge par l’assureur.

Selon ses bulletins de paie, M. X a bénéficié d’un véhicule EB-806-PL pour lequel il a été retenu mensuellement sur son salaire du mois de juin 2016 une indemnité forfaitaire de 235 euros, puis sur ses salaires de juillet 2016 à décembre 2017, une indemnité forfaitaire de 228 euros compte-tenu d’une régularisation relative aux mois de juillet et août 2016 effectuée en septembre 2016, soit une somme totale de 4 339 euros pour les 19 mois de la période de juin 2016 à décembre 2017.

M. X lui ayant rappelé par mail du 14 novembre 2016 qu’il était en profond désaccord avec elle concernant la règle de calcul de sa contribution forfaitaire qui ne correspondait pas selon lui aux stipulations contractuelles, la société Eurisk lui a répondu le 24 janvier 2017 que c’est au regard de la politique 'véhicule de fonction’ en vigueur dans l’entreprise que l’avenant contractuel doit être lu et qu’il n’est pas légitime à refuser de prendre en charge une quote-part des frais d’assurance

correspondant à son usage privé du véhicule mis à sa disposition.

L’utilisation privée d’un véhicule mis à la disposition du salarié de façon permanente constitue un avantage qui doit être évalué sur option de l’employeur soit sur la base des dépenses réellement engagées, soit sur la base d’un forfait. Dès lors qu’en contrepartie de l’usage privé du véhicule de fonction mis à sa disposition par l’employeur, le salarié paie une contribution financière inférieure au montant réel ou au montant forfaitaire de cet avantage tel qu’évalué par l’Urssaf, la différence constitue un avantage en nature soumis à cotisations et contributions sociales.

Il est établi que la convention des parties ne fait état d’aucun avantage en nature consenti par l’employeur au salarié et que la contribution forfaitaire de 40% du coût mensuel de location, limitée à 12% du coût d’achat TTC du véhicule prévue par l’avenant correspond précisément au montant de l’évaluation forfaitaire annuelle par l’Urssaf de l’avantage résultant de l’usage privé par un salarié d’un véhicule de location mis à sa disposition par son employeur avec prise en charge par celui-ci du carburant, soit 40% du coût global annuel pour la location (location, entretien, assurance et coût global du carburant utilisé à des fins professionnelles et personnelles) dans la limite du plafond correspondant à l’évaluation applicable en cas de véhicule acheté, soit 12% du coût d’achat du véhicule (ou 9% si le véhicule a plus de 5 ans). C’est bien en considération de cette évaluation forfaitaire, correspondant à la volonté commune des parties, qu’il convient d’interpréter la clause contractuelle.

La société Eurisk expose que postérieurement à la signature de l’avenant, les véhicules n’ont plus été assurés par l’intermédiaire du loueur, de sorte que le coût de l’assurance n’était plus inclus dans le coût global de la location, mais l’ont été directement par elle auprès d’un assureur, qui assure la totalité de sa flotte de véhicules, de sorte que dans le coût global du véhicule pour l’employeur, cette assurance venait s’ajouter au coût global annuel de la location. Elle justifie avoir établi alors une grille de véhicules avec le montant des contributions comprenant location et assurance, sur laquelle M. X a choisi en 2016 son véhicule en connaissance de cause.

M. X est dès lors mal fondé à prétendre à une contribution financière calculée en déduisant du coût global du véhicule supporté par l’employeur le coût de l’assurance du véhicule, ce qui constituerait un avantage en nature qui n’a pas été convenu entre les parties lors de la signature de l’avenant et qui devrait en tout état de cause être assujetti à cotisations et contributions sociales. La retenue sur salaire effectuée par l’employeur correspondant à la contribution financière contractuellement définie n’est pas indue.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de sa demande en remboursement de la somme de 1 534,52 euros au titre de la contribution financière retenue sur son salaire au titre de l’usage privé du véhicule de fonction mis à sa disposition.

Sur les congés payés de fractionnement

La société Eurisk fait valoir que la demande en paiement d’indemnités de jours de fractionnement de M. X est irrecevable, au motif, d’une part, qu’il n’a pas précisé dans sa déclaration d’appel former appel du jugement en ce qu’il avait pris acte de son abandon de cette demande et, d’autre part, que la demande présentée en cause d’appel après avoir été abandonnée en première instance s’analyse en une demande nouvelle, irrecevable en application de l’article 564 du code de procédure civile.

S’il a été noté dans les notes d’audience de l’audience du 1^er octobre 2018 ayant donné lieu au procès-verbal de partage des voix que l’avocat de M. X a déclaré qu’il abandonnait la demande de 522,71 euros à titre d’indemnités de jours de fractionnement, aucune mention n’en a été faite dans le procès-verbal de partage des voix.

La formation de départage, qui a constaté quant à elle dans l’exposé des prétentions et moyens des parties du jugement, s’agissant de la demande d’indemnités de jours de congés payés de fractionnement, que ' M. X retire cette demande à l’audience, la société Eurisk ayant plaidé son irrecevabilité', ce qui n’est pas contredit par les notes d’audience de l’audience de départage du 20 novembre 2018, a mentionné dans son dispositif qu’elle ' prend acte de l’abandon par M. X de sa demande relative aux jours de congés payés'. Il en résulte que le salarié, qui n’a pas critiqué cette disposition du jugement dans sa déclaration d’appel, a renoncé de manière claire et non équivoque à sa demande relative aux jours de congés payés de fractionnement.

M. X ayant renoncé à cette demande en première instance, devant la formation de départage, la même demande présentée en appel doit être considérée comme constituant une demande nouvelle, prohibée par les dispositions de l’article 564 du code de procédure civile.

Cette demande est en conséquence irrecevable.

Sur les documents sociaux

Il convient d’ordonner à la société Eurisk de remettre à M. X un bulletin de paie récapitulatif conforme au présent arrêt. Il n’est pas nécessaire d’ordonner une astreinte.

Sur les dépens et l’indemnité de procédure

La société Eurisk, qui succombe partiellement à l’instance, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et sera déboutée de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Il convient de la condamner à payer à M. X la somme de 2 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye en date du 15 janvier 2019 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

DIT que la clause de forfait en jours stipulée au contrat de travail de M. Z X n’était pas valable au cours de la période du 9 mars 2015 au 1^er octobre 2017 et qu’elle est valable et opposable au salarié à compter du 2 octobre 2017 ;

CONDAMNE la société Eurisk à payer à M. Z X les sommes suivantes :

—  10 748 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 9 mars 2015 au 1^er octobre 2017,

—  1 074,80 euros au titre des congés payés afférents,

ORDONNE à la société Eurisk de remettre à M. Z X un bulletin de paie récapitulatif conforme au présent arrêt,

DIT n’y avoir lieu d’ordonner une astreinte,

CONFIRME pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Y ajoutant :

DÉCLARE irrecevable la demande en paiement de la somme de 522,71 euros à titre d’indemnités de jours de congés payés de fractionnement de M. Z X,

CONDAMNE la société Eurisk à payer à M. Z X la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la société Eurisk de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Eurisk aux dépens d’appel et autorise Maître Oriane Dontot de l’AARPI JRF avocats à recouvrer directement contre elle ceux des dépens d’appel dont elle a fait l’avance sans avoir reçu provision, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Carine DJELLAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,