COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 SEPTEMBRE 2021

N° RG 18/05116

N° Portalis DBV3-V-B7C-S23J

AFFAIRE :

H F-G

C/

UNEDIC, délégation AGS CGEA D’ILE DE FRANCE OUEST

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 novembre 2018 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de VERSAILLES

Section : E

N° RG : F 17/00473

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Sarah MACHRHOUL LHOTELLIER

M^e Pascale REGRETTIER-GERMAIN

M^e Francis LEGOND

M^e Martine DUPUIS

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame H F-G

née le […] à […]

de nationalité française

[…]

[…]

Représentant : M^e Sarah MACHRHOUL LHOTELLIER, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R210

APPELANTE

***************

UNEDIC, délégation AGS CGEA ILE DE FRANCE OUEST

[…]

[…]

Représentant : M^e Pascale REGRETTIER-GERMAIN de la SCP HADENGUE et Associés, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98, substituée à l’audience par M^e François GREGOIRE, avocat au barreau de Paris

SELARL MARS représentée par Maître Philippe SAMZUN, liquidateur judiciaire de la Société SIA NEW COMPANY

[…]

[…]

Représentant : M^e Francis LEGOND de l’AARPI LEGOND-POMMEL, Plaidant/ Constitué, avo cat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 118

SELARL ML CONSEILS prise en la personne de Maître C X ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société SIA

[…]

[…]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 et M^e Capucine LEDDET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G132

INTIMÉES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 30 juin 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 19 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Versailles (section encadrement) a :

— dit que le licenciement de M^me H F-G est valable et motivé par une cause réelle et sérieuse,

— débouté M^me F-G de l’intégralité de ses demandes,

— débouté la SELARL ML Conseils et la SELARL Mars, ès-qualités de liquidateur des sociétés SIA et SIA New Company ainsi que l’Unedic, délégation AGS CGEA IDF Ouest, de leurs demandes reconventionnelles,

— dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 17 décembre 2018, M^me F-G a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 4 mai 2021.

Par dernières conclusions remises au greffe le 15 mars 2019, M^me F-G demande à la cour de':

à titre principal,

— dire que son licenciement est nul et fixer en conséquence sa créance à valoir au passif de la procédure collective des sociétés SIA et SIA New Company aux sommes de :

. 7 773 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 777,30 euros bruts pour les congés payés y afférents,

. 14 438,15 euros au titre des salaires dus pendant la période de protection (5 mois) et 1 443,81 euros bruts pour les congés payés y afférents,

. 28 876,30 euros nets de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de la nullité du licenciement prononcé (10 mois),

. 5 182 euros au titre du préjudice moral spécifique lié aux circonstances vexatoires du licenciement, à titre subsidiaire,

— dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et fixer en conséquence sa créance à valoir au passif de la procédure collective des sociétés SIA et SIA New Company les sommes de :

. 7 773 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 777,30 euros bruts pour les congés payés y afférents,

—  28 876,30 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (10 mois),

—  5 182 euros au titre du préjudice moral spécifique lié aux circonstances vexatoires du licenciement,

en toute hypothèse,

— fixer sa créance à valoir au passif de la procédure collective de la société SIA aux sommes de:

. 10 420,44 euros bruts de rappel de salaire au titre de la rémunération variable et 1 042,04 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

. 7 539,13 euros bruts au titre des heures supplémentaires et 753,91 euros de congés payés y afférents,

. 15 546 euros nets au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— dire que le jugement est opposable à CGEA-AGS de l’IDF Ouest qui doit sa garantie,

— condamner la SELARL ML Conseils aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe le 14 juin 2019, l’Unedic, délégation AGS CGEA IDF Ouest, demande à la cour de':

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me F-G de l’ensemble de ses demandes,

à titre subsidiaire,

— réduire dans de plus justes proportions les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouter M^me F-G de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral,

— débouter M^me F-G de sa demande de rappels d’heures supplémentaires,

— débouter M^me F-G de sa demande de rappel de prime variable,

— débouter M^me F-G de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

à titre très subsidiaire,

— ramener à de plus justes proportions le quantum des demandes,

en tout état de cause,

— mettre hors de cause l’AGS s’agissant des frais irrépétibles de la procédure,

— dire que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l’ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l’article L.622-28 du code du commerce,

— fixer l’éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société,

— dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l’AGS, ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6, L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-19 à 21 et

L. 3253-17 du code du travail,

— dire que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Par dernières conclusions remises au greffe le 25 mars 2019, la SELARL Mars, prise en la personne de M^e Samzun ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société SIA New Company demande à la cour de':

— débouter M^me F-G de ses demandes à son encontre,

— confirmer le jugement entrepris,

— condamner M^me F-G à la somme de 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me F-G aux dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe le 13 juin 2019, la SELARL ML Conseils, prise en la personne de M^e X, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société SIA, la société demande à la cour de':

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles du 19 novembre 2018 en toutes ses dispositions,

en conséquence,

sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail,

à titre principal,

— dire qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer les critères d’ordre de licenciement à la catégorie professionnelle de M^me F-G,

en conséquence,

— débouter M^me F-G de sa demande de communication d’un justificatif du respect des critères d’ordre de licenciement,

— dire que l’obligation de reclassement a été respectée à l’égard M^me F-G, en conséquence,

— débouter M^me F-G de sa demande d’annuler son licenciement,

— débouter M^me F-G de ses demandes en paiement :

. d’un rappel de salaire d’un montant de 14 438,15 euros au titre des salaires dus pendant la période de protection,

. d’une indemnité compensatrice de congés payés afférents d’un montant de 1 443,81 euros,

. d’une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 7 773 euros,

. d’une indemnité compensatrice de congés payés afférents d’un montant de 777,30 euros,

. de dommages et intérêts d’un montant de 28 876,30 euros en réparation du préjudice prétendument subi du fait du licenciement nul,

à titre subsidiaire,

— dire que M^me F-G ne justifie ni la réalité, ni l’étendue de son préjudice,

en conséquence,

— débouter M^me F-G de sa demande en paiement de la somme de 28 876,30 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait d’un licenciement nul,

— débouter M^me F-G de ses demandes au titre d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

sur les demandes relatives à la convention de forfait,

— dire que la convention de forfait en jours de M^me F-G est régulière et qu’elle a été régulièrement exécutée,

en conséquence,

— débouter M^me F-G de sa demande implicite d’annulation de la convention de forfait et de toutes ses demandes à ce titre,

en tout état de cause,

— dire que l’accomplissement par M^me F-G d’heures supplémentaires au cours de la période d’exécution de la convention de forfait jours n’est pas démontré,

en conséquence,

— débouter M^me F-G de ses demandes à ce titre,

sur la demande d’indemnisation au titre du travail dissimulé,

— dire que le délit de travail dissimulé n’est pas constitué,

en conséquence,

— débouter M^me F-G de sa demande de paiement d’une indemnité forfaitaire de 15 546 euros,

sur la demande de rappel de salaire au titre de la rémunération variable relative aux années 2013 à 2015,

— dire que compte tenu des bonus précédemment versés et des difficultés économiques de l’entreprise, aucun motif ne justifie l’allocation d’un complément de rémunération variable,

en conséquence,

— débouter M^me F-G de ses demandes à ce titre,

sur la demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de conditions vexatoires du licenciement,

— 'dire que M^me F-G n’apporte ni explication, ni preuve de ses allégations,

en conséquence,

— débouter M^me F-G de ses demandes à ce titre,

à titre subsidiaire,

— inscrire au passif de la liquidation de la société SIA New Company, toutes condamnations prononcées à l’encontre de la concluante ou inscrites au passif de la liquidation de la société SIA, au titre du licenciement de M^me F-G,

le cas échéant, et en tant que de besoin,

— condamner la SELARL Mars, prise en la personne de M^e Samzun, ès-qualités de liquidateur judiciaire la société SIA New Company, à garantir la société ML Conseils, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société SIA, prise en la personne de M^e X à ce titre,

— déclarer opposable ladite décision au CGEA AGS,

à titre reconventionnel,

y ajoutant,

— condamner M^me F-G à payer à la SELARL ML Conseils, ès- qualités de liquidateur judiciaire de la société SIA, prise en la personne de M^e X, une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA COUR,

M^me H F-G a été engagée par la société SIA, en qualité d’assistante Trading Co, par contrat de travail à durée indéterminée du 9 juin 2008.

Par avenant du 16 novembre 2012, M^me F-G a été promue, à l’issue d’une période probatoire de trois mois, Responsable Groupe logistique export.

Par avenant du 1^er mars 2013 «'avenant temps de travail-cadre autonome », M^me F-G a obtenu le bénéfice d’un temps de travail annuel ramené à 215 jours ( 214 jours

+ 1 jour de solidarité).

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective de l’import-export.

La société SIA avait pour activité principale l’achat, l’importation et la vente d’articles de décoration et fleurs artificielles. Elle faisait partie d’un groupe composé des sociétés SIA International, SIA Boutiques, SIA Distribution et SIA.

Par jugement du 11 juin 2015, le tribunal de commerce de Versailles a ordonné l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire au profit des sociétés SIA International, SIA Boutiques, SIA Distribution et SIA.

Le 29 juillet 2015, le tribunal de commerce de Versailles a ordonné la cession des sociétés SIA International, SIA Boutiques, SIA Distribution et SIA au profit de la Société Européenne de Participation, société de droit luxembourgeois aux droits de laquelle est venue la société SIA New Company.

Le plan de cession prévoyait la reprise d’une partie seulement du personnel.

Par décision du 10 août 2015, la DIRECCTE a homologué le document unilatéral portant projet de licenciement collectif pour motif économique de la société SIA.

Par jugement du 10 septembre 2015, le tribunal de commerce de Versailles a ordonné la liquidation judiciaire de la société SIA.

Le 24 août 2015, M^e Jeannerot, en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société SIA, a adressé à M^me F-G une lettre d’énonciation des motifs économiques conduisant à envisager la rupture de son contrat de travail et lui proposant d’adhérer à un contrat de sécurisation professionnelle dans les termes suivants :

«'Je prends attache avec vous en ma qualité d’administrateur judiciaire de la société SIA.

Comme vous le savez, par jugement du Tribunal de commerce de Versailles en date du 11 juin 2015, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte au bénéfice des sociétés françaises du groupe SIA, et notamment des sociétés SIA INTERNATIONAL, SIA BOUTIQUES et SIA DISTRIBUTION, composant l’UES SIA.

Les difficultés de l’UES SIA peuvent être résumées comme suit :

Sur les cinq dernières années, le chiffre d’affaire du groupe SIA, consolidé, a chuté de 15 à 20% chaque année, passant de 125 millions d’euros en 2010 à 36 en 2014.

Cette détérioration de l’activité était multifactorielle.

Elle est tout d’abord liée à l’évolution du marché de la distribution des biens d’équipements, en fort retrait depuis la crise de 2008 et significativement depuis 2013. Le recul s’est ressenti sur le marché scandinave mais également en Allemagne, Autriche et Italie.

Elle est également liée à un retrait progessif des effectifs de commerciaux sur les dernières années.

Dès 2011, le groupe SIA a été contraint de mettre en place un plan global d’économies et de réduction drastique des charges:

. Adaptation du business model en corrélation avec la rétractation du marché,

. Restructuration des points de vente non rentables en France,

. Fermeture des corners,

. Réorganisation des sites situés en Suède, Allemagne et Italie,

. Réduction des budgets publicités et marketing,

Cette politique de réduction des coûts a également touché le secteur commercial du groupe. A ce titre, l’effectif du groupe est ainsi passé de 140 ETP «'Wholesale'» (affecté au commerce / distribution) en 2012 à 70 en 2014, soit une diminution de 50%.

Les résultats des sociétés SIA INTERNATIONAL, SIA DISTRIBUTION, SIA BOUTIQUES et SIA ont subi les mêmes difficultés et ont continué à chuter ces dernières années.

Enfin, les sociétés SIA INTERNATIONAL, SIA DISTRIBUTION, SIA BOUTIQUES et SIA ont été confronté à de fortes tensions de trésorerie liées à l’accroissement de son besoin en fonds de roulement (BFR). La saisonnalité de son activité et la quasi absence de délai de règlement fournisseurs, obligeaient les sociétés à avoir recours au crédit de campagne.

Ne pouvant faire face à cette tension de trésorerie, des diligences ont été menées en amont de la présente procédure aux fins d’adosser les sociétés à un partenaire financier ou industriel.

Des rapprochements ont eu lieu mais ceux-ci ont achoppé, du fait du retrait continu du chiffre d’affaires prévisionnel. A titre indicatif, plus de 60 candidats ont été approchés par le cabinet ERNST & YOUNG; mandaté à cet effet.

Les sociétés SIA INTERNATIONAL, SIA DISTRIBUTION, SIA BOUTIQUES et SIA ont été contraintes de solliciter l’ouverture d’un redressement judiciaire auprès du Tribunal de commerce de Versailles.

Dès l’ouverture de la procédure, une recherche de repreneur a été initiée. Une seule offre a été déposée.

Lors des réunions extraordinaires des 10 et 20 juillet 2015, le Comité d’entreprise et le CHSCT ont été informés et consultés sur le projet de plan de cession.

Le Tribunal de commerce de Versailles, par jugement en date du 11 juin 2015, a arrêté le plan de cession de l’UES SIA, en faveur de la société SIA NEW COMPANY.

L’ensemble des sociétés du groupe SIA, suite à cette cession, vont par ailleurs faire l’objet d’une liquidation judiciaire ou d’une liquidation amiable, dans les prochaines semaines.

Lors des réunions extraordinaires des 10 et 20 juillet 2015, le Comité d’entreprise et le CHSCT ont été informés puis consultés sur la cession, ses conséquences sur l’emploi, le projet de licenciement pour motif économique du personnel non repris et sur le projet de document unilatéral comportant un plan de sauvegarde de l’emploi.

Par ailleurs, le document unilatéral qui a été présenté aux institutions représentatives du personnel, a été soumis à l’homologation de la DIRECCTE, en vertu de l’article D. 1233-14 du code du travail.

L’autorité administrative a homologué le document unilatéral incluant le Plan de Sauvegarde de l’Emploi par décision explicite, en date du 10 août 2015.

Cette décision a été affichée dans les locaux de la société le jour même.

Comme il a été indiqué aux institutions représentatives du personnel, le plan de cession arrêté par le Tribunal de commerce de Versailles entraîne la suppression de 19 postes de travail, dont celui que vous occupiez au sein de la catégorie « Responsable import ».

Afin d’éviter votre licenciement, nous avons préalablement mis en 'uvre tous les moyens dont nous disposons pour rechercher des postes de reclassement.

Nous vous informons que la société, eu égard au contexte de redressement judiciaire et en raison du plan de cession, ne dispose pas d’autres postes disponibles susceptibles de vous être proposes.

Un poste vous a été proposé par courrier du 10 août, au sein de la société SIA NEW COMPANY, repreneur, que vous avez refusé.

En outre, nous avons sollicité1'ensemble des autres sociétés du Groupe, dont l’ activité aurait pu permettre une permutabilité des salariés, pour communication de leurs offres de reclassement.

Par ailleurs, dans le cadre des recherches de reclassement externe, de nombreuses sociétés appartenant au même secteur d’activité et bassins d’emplois que la société ont également été interrogées sur d’éventue1s postes disponibles.

De même, la commission nationale paritaire de l’emp1oi et de la formation professionnelle et le syndicat professionnel de branche ont été saisis.

Malheureusement, ces démarches n’ont pas permis de trouver d’autres postes disponibles correspondant à votre qualification ou à une qualification inférieure.

Nous sommes au regret de vous informer que nous n’avons pas d’autres propositions à vous soumettre de sorte que nous sommes dans l’impossibilité de procéder à votre reclassement.

Dans ces conditions, vous êtes la seule personne de cette catégorie professionnelle, ce qui exclut l’application des critères servant à déterminer l’éventuel ordre des licenciements me contraint à procéder à votre licenciement pour motif économique et ce, conformément à l’autorisation qui nous a été donné par le Tribunal de commerce de Versailles au terme de son jugement rendu le 29 juillet 2015, sur le fondement des dispositions des articles L.63l-22 et L.642-5 du code de commerce.

Cette mesure entraîne la suppression de votre poste de travail.

Nous vous précisions que la rupture de votre contrat de travail est motivée par un motif étranger à votre éventuel état de santé ou votre situation personnelle et particulièrement par un motif étranger à votre état de grossesse. En effet, pour les seules raisons ci-dessus exposées, il nous est impossible de maintenir votre contrat de travail du seul fait du jugement de cession intervenu.(…)'».

M^me F-G a accepté le bénéfice du contrat de sécurisation professionnelle le 11 septembre 2015.

Le 21 juillet 2016, M^me F-G a saisi le conseil de prud’hommes de Versailles pour faire dire son licenciement sans cause réelle ni sérieuse, obtenir des dommages et intérêts pour rupture abusive et obtenir le paiement d’heures supplémentaires.

La société SIA New Company a été liquidée par jugement du 14 septembre 2017.

Sur la rupture du contrat de travail':

M^me F-G, dont l’état de grossesse et la connaissance par l’employeur de cet état ne sont pas discutés, se prévaut des dispositions de l’article L. 1225-4 du code du travail qui prévoient que l’employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée en état de grossesse médicalement constaté qu’en cas de faute grave, non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement.

Elle affirme que la société SIA n’a pas respecté son obligation de recherche de reclassement et qu’en particulier le poste de Gestionnaire Supply Chain import/export occupé par sa subordonnée M^me Y, qui a démissionné pendant la procédure de licenciement, ne lui a pas été proposé et qu’un poste de coordinateur logistique a été ouvert au recrutement au mois d’octobre 2015.

Elle ajoute que ce poste ne lui a pas été proposé en raison de son état de grossesse, la société ne voulant pas prendre en charge les frais d’un congé maternité.

Elle explique qu’elle a refusé le poste d’assistante de direction qui lui a été proposé car il était sans rapport avec sa formation.

M^e X, ès-qualités de liquidateur de la société SIA, réplique qu’il a procédé à une recherche de reclassement loyale, que le poste de Gestionnaire Supply Chain Import/Export devait être repris par la société SIA New Company mais qu’il ne figurait pas dans la liste des postes proposés au reclassement car la société repreneuse, prenant acte de la démission de la salariée M^me Y, avait le droit de supprimer le poste et que l’offre d’emploi de coordinateur Logistique dont se prévaut M^me F-G ne mentionne pas l’identité de l’employeur.

Il conteste tout lien entre l’état de grossesse de M^me F-G et le licenciement et soutient que le licenciement ayant été autorisé par le tribunal de commerce il est définitif et a «'désormais autorité de la chose jugée ».

L’AGS conclut à la régularité du licenciement et le liquidateur de la société SIA New Company à ce qu’elle n’avait pas de poste à proposer.

Si le liquidateur de la société SIA ne communique pas l’autorisation de licenciement accordée le 25 juillet 2015 par le tribunal de commerce, la salariée n’en conteste pas l’existence.

Cependant, l’autorisation accordée par le tribunal de commerce ne prive pas le salarié du droit de saisir le conseil de prud’hommes de demandes concernant sa situation individuelle.

En application des dispositions de l’article L. 1225-4, l’existence d’un motif économique ne caractérise pas à elle seule l’impossibilté dans laquelle se trouve l’employeur de maintenir le contrat de travail de la salariée.

La lettre notifiant le licenciement doit comporter non seulement l’énoncé des raisons économiques motivant le licenciement mais aussi les éléments caractérisant l’impossibilité de maintenir le contrat de travail.

En l’espèce, le liquidateur explique l’impossibilité par la cession de la société intervenue le 29 juillet 2015 et l’absence de poste de reclassement.

Le poste de Gestionnaire Supply Chain Import/export libéré par la démission de M^me Y le 23 juillet 2015, figure bien ( pièce S n°7) dans la liste des postes repris par la société SIA New Company figurant dans l’offre complétive du 16 juillet 2015.

Le liquidateur se prévaut du document unilatéral de l’employeur soumis à consultation le 10 juillet 2015 (sa pièce n°14 page 61) et de ce que le poste de Gestionnaire Supply Chain Import/export ne

figure pas au titre des postes proposés au titre du reclassement par le repreneur.

Cependant, les onze postes figurant sur cette liste sont des postes créés par le repreneur et non repris. L’offre complétive, d’ailleurs postérieure au document unilatéral, concerne la reprise de postes de travail et non de salariés dénommés. Le repreneur ne pouvait donc profiter de la démission de la titulaire du poste, M^me Y, pour supprimer le poste comme le suggère le liquidateur.

Dès lors que ce poste était disponible, même s’il était d’un niveau inférieur à celui occupé par M^me F-G, étant compatible avec ses capacités, il devait lui être proposé.

Faute d’avoir proposé ce poste à M^me F-G, le liquidateur n’a pas respecté son obligation de recherches de reclassement.

Il convient donc, infirmant le jugement, de dire le licenciement nul.

La salariée dont le licenciement est nul pour avoir été notifié pendant la période de protection et qui ne demande pas sa réintégration dans l’entreprise a droit, d’une part au salaire correspondant à la période de protection, d’autre part, outre les indemnités de rupture, à une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement dont le montant est au moins égal à celui prévu par l’article L.'1235-3 du code du travail.

S’agissant de la durée de la période de protection, à juste titre la salariée la fixe à une durée de cinq mois et non de quatre mois comme sollicité par le liquidateur qui omet de prendre en compte la période de quatre semaines suivant la période de suspension du contrat de travail en application de l’article L. 1225-4 dans sa version applicable à l’espèce.

Il lui sera donc accordé de ce chef la somme de 14 438,15 euros au titre des salaires dus pendant la période de protection outre les congés payés afférents.

La nullité du licenciement rendant le contrat de sécurisation professionnelle sans cause, elle a aussi droit à l’indemnité compensatrice de préavis dont le montant n’est pas discuté. Il lui sera accordé de ce chef la somme de 7 773 euros bruts outre les congés payés afférents.

Compte tenu de l’ancienneté de la salariée, environ trois ans, de son âge au moment de la rupture, 30 ans, de son niveau de rémunération mensuelle de base de 2 591 euros et de ce qu’elle ne communique aucun élément sur sa situation professionnelle depuis la rupture il lui sera accordé à titre d’indemnité pour licenciement nul la somme de 20 000 euros nets.

Sur le préjudice moral au titre des circonstances vexatoires du licenciement':

Au soutien de cette demande, la salariée se borne à se prévaloir de la notification du licenciement intervenu 10 jours avant son départ en congé de maternité et ce qu’elle a dû entreprendre des démarches administratives et de recherches.

Ces faits ne caractérisant pas des circonstances vexatoires, le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de cette demande.

Sur les demandes relatives au temps de travail':

M^me F-G soutient que la convention de forfaits jours qui figure dans l’avenant du 1^er mars 2013 est privée d’effet faute de mise en place d’un contrôle du temps de travail et d’organisation d’entretien annuel portant sur la charge de travail.

Elle sollicite le paiement d’heures supplémentaires en affirmant que même sur la période antérieure

au 1^er mars 2013 elle a toujours travaillé 39 heures de 9h à 18h du lundi au jeudi et de 9h à 17h le vendredi et prenait une pause méridienne d’une heure.

Le liquidateur réplique que la société avait conclu un accord d’entreprise relatif au temps de travail le 21 janvier 2000, complété par l’avenant à la convention collective de l’Import Export.

Il affirme que le forfait jours signé par la salariée était conforme aux exigences légales et jurisprudentielles et a été exécuté également conformément à ces exigences, que notamment il a été imposé à la salariée la prise de ses RTT ce qui démontre qu’elle bénéficiait d’un suivi de ses jours de travail.

Il soutient qu’étaient également organisés des entretiens annuels relatifs à l’équilibre vie professionnelle-vie privée qui se tenaient avec les entretiens d’évaluation.

L’AGS s’associe aux arguments du liquidateur.

Même en présence d’un accord qui satisfait pleinement aux exigences européennes et nationale, une convention de forfait-jours peut être privée d’effet si l’employeur n’est pas en mesure de prouver qu’il contrôle effectivement la charge de travail et l’amplitude du temps de travail

L’article L. 3121-46 prévoit qu’un entretien annuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année ; il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.

M^me Z (pièce liquidateur n°36) atteste avoir occupé les fonctions de directeur général France de 2011 à 2015, que M^me F-G avait des horaires souples et remplissait comme tous les salariés des feuilles de présence qu’elle soumettait à son supérieur hiérarchique. Elle précise que celui-ci menait des entretiens annuels notamment en 2014 comme demandé par la direction.

Force est de constater que M^me Z ne donne aucune précision sur le contenu de ces entretiens annuels et que le liquidateur n’en démontre pas la réalité.

Il convient donc de dire, faute d’entretiens sur la charge de travail, la convention de forfait privée d’effet.

La salariée est donc fondée à obtenir le paiement d’heures supplémentaires.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y'répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa’conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des’exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans’l'hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue’souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul,'l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M^me F-G soutient qu’elle travaillait 39 heures par semaine de 9h à 18h du lundi au jeudi et de 9h à 17h le vendredi et prenait une pause méridienne d’une heure. Elle sollicite 4 heures supplémentaires par semaine du 15 septembre 2012 au 15 septembre 2015.

Elle produit une attestation de M^me A, assistante commerciale (pièce S n°21) qui indique

qu’elle-même avait ces horaires, que son poste de travail était dans le hall de l’entreprise, qu’elle arrivait régulièrement le matin avec M^me F-G à 9 heures et qu’ayant remarqué sa régularité le soir elle attendait qu’elle passe devant son accueil pour quitter son poste et verrouiller la porte d’entrée à 18 h afin que personne ne puisse plus rentrer. Elle précise que le vendredi elle quittait son travail avec elle à 17 heures, que M^me F-G déjeunait sur place, avec une pause réduite, puisque lorsqu’elle-même rentrait de son domicile M^me F-G avait déjà quitté le réfectoire.

M^me F-G communique également une attestation de M. B, DRH, (pièce S n°16) sur la période litigieuse qui témoigne que M^me F-G travaillait du lundi au jeudi 9h-18h avec une heure de pause déjeuner le vendredi de 9h à 17h avec une heure de pause déjeuner et qu’en raison de son volume d’activité il lui arrivait régulièrement de dépasser cette tranche horaire.

Le liquidateur souligne les contradictions du témoignage de M^me A avec l’attestation qu’elle a délivrée pour M. E en écrivant qu’elle a personnellement constaté que, responsable des services généraux de la sécurité, il arrivait le matin entre 8h et 8h30 pour ouvrir les grilles et fait état du comportement déloyal de M. B.

Pour autant à ces éléments suffisamment précis pour lui permettre de répondre le liquidateur n’oppose aucun élément de nature à établir la réalité de l’horaire de travail qu’il allègue.

Il convient, infirmant le jugement, de faire droit à la demande de la salariée.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé':

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L.8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Une telle intention ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite.

L’intention n’étant pas caractérisée le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de ce chef.

Sur la rémunération variable':

L’avenant du 16 novembre 2012 prévoit que la salariée pourra bénéficier à compter du 1^er décembre 2012 d’une prime annuelle sur objectifs (bonus) d’un montant contractuel maximum de 15'% du salaire brut annuel. Les objectifs conditionnant le versement de cette prime variable seront précisés chaque année par avenant au contrat de travail.

M^me F-G expose qu’en dépit des termes de l’avenant du 16 novembre 2012, aucun avenant fixant ses objectifs ne lui a été soumis. En conséquence, elle sollicite le paiement l’intégralité de la rémunération variable prévue par le contrat de travail.

Le liquidateur réplique que la salariée, à nouveau, profite de ce qu’il ne peut accéder aux archives de la société et des documents co-signés avec M. B attestant de la fixation en commun d’objectifs. Il communique cependant, ( pièce n° 37 et 38) des mails de M. B du 3 janvier 2014 adressés aux managers, dont M^me F-G, dans lequel il rappelle l’échéance pour évaluer et valoriser l’atteinte des objectifs 2013 de leurs collaborateurs. Le mail du 5 mars 2015 est aussi adressé aux managers dans la perspective d’évaluer les salariés sous leur responsabilité.

Ces documents ne concernent pas des objectifs fixés à la salariée.

Force est de constater qu’il n’est pas établi que des objectifs ont été fixés à la salariée par avenant.

En l’absence d’objectifs, le liquidateur est mal fondé à se prévaloir des difficultés économiques de l’entreprise.

M^me F-G peut donc prétendre au maximum de la rémunération variable qu’elle aurait pu percevoir.

Il convient donc,infirmant le jugement, de lui allouer en complément de rémunération variable la somme de 10 420,04 euros outre les congés payés afférents.

Sur la condamnation en garantie de la SELARL Mars prise en la personne de M^e Samzun ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société SIA New Company et l’inscription au passif de la liquidation de la société SIA New Company':

La salariée qui demande à titre principal à la cour la fixation de ses créances liées à la rupture du contrat de travail au passif des société SIA et SIA New Company ne soumet à la cour à ce titre aucun moyen de droit ou de fait.

Le liquidateur de la société SIA demande la garantie de la société SIA New Company pour toutes les créances au motif que la société SIA ne saurait être tenue responsable des engagements non respectés par la société SIA New Company.

Le liquidateur de la société SIA New Company fait valoir que ce n’est pas lui qui a licencié la salariée et qu’il n’avait aucun poste à lui proposer.

Dès lors que le non-respect de ses engagements par la société SIA New Company n’est pas caractérisé et que la nullité du licenciement résulte du non-respect par la société SIA de ses obligations, il n’y a pas lieu à fixer les créances de M^me F-G au passif de la société SIA New Company ni à la condamner à les garantir.

Elles seront fixées au passif de la société SIA et garanties par l’AGS CGEA dans les limites légales.

Sur l’article 700 du code de procédure civile':

Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais par elles exposés non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Infirme partiellement le jugement et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Fixe ainsi qu’il suit la créance de M^me F-G au passif de la liquidation judiciaire de la société SIA :

. 7 773 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 777,30 euros bruts pour les congés payés y afférents,

. 14 438,15 euros au titre des salaires dus pendant la période de protection (5 mois) et

1'443,81 euros bruts pour les congés payés y afférents,

. 20 000 euros nets au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

. 10 420,44 euros bruts de rappel de salaire au titre de la rémunération variable et 1 042,04 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 7 539,13 euros au titre des heures supplémentaires et 753,91 euros au titre des congés payés afférents,

Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS (CGEA d’Ile de France Ouest ) dans les limites de sa garantie légale, laquelle ne comprend pas l’indemnité de procédure, et dit que cet organisme ne devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement,

Confirme le jugement pour le surplus,

Déboute les parties de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

Dit que les dépens seront portés au passif de la société SIA .

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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La Greffière La Présidente

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