COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 59B

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 13 AVRIL 2021

N° RG 19/08691

N° Portalis

DBV3-V-B7D-TUQV

AFFAIRE :

SARL MINIERE GEORGES MONTAGNAT

C/

SA SOCIETE GENERALE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 Septembre 2011 par le Tribunal de Commerce de PARIS

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 2007064921

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Christophe DEBRAY

M^e Mélina PEDROLETTI

TC PARIS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TREIZE AVRIL DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

DEMANDERESSE devant la cour d’appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation (Chambre commerciale, financière et économique) du 25 septembre 2019 cassant et annulant partiellement l’arrêt rendu par la cour d’appel de PARIS, pôle 5, Chambre 10 le 22 mai 2017

La SOCIETE MINIERE GEORGES MONTAGNAT (SMGM), SARL, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité

[…]

[…]

Représentée par Maître Christophe DEBRAY, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 – N° du dossier 19496 et par Maître Catherine Marie DUPUY de l’ASSOCIATION HASCOET ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de PARIS, P0577

****************

DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI

SA SOCIETE GENERALE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité

[…]

[…]

Représentée par Maître Mélina PEDROLETTI, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 626 – N° du dossier 24764 et par Maître Dominique LEFORT de l’AARPI DE PARDIEU BROCAS MAFFEI, avocat plaidant au barreau de PARIS, vestiaire : R45

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 09 Février 2021, Madame Sophie VALAY-BRIERE, présidente, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie PASQUIER-HANNEQUIN

La SARL Minière Georges Montagnat (la SMGM) exerçe en Nouvelle Calédonie une activité d’extraction/exportation de minerai de nickel, le prix du minerai commercialisé étant fixé par référence au cours du nickel coté à Londres au London Metal Exchange.

La Société générale propose un ensemble de produits financiers à terme aux industriels qui entendent se couvrir contre les variations des cours des matières premières.

En mars 2005, la SMGM est entrée en relation avec la division 'corporate and investment banking’ de la Société générale, dont elle était déjà cliente à travers la filiale de cette dernière en Nouvelle Calédonie, afin de mettre en place des produits de couverture portant sur une partie de sa production de nickel. Le cours du nickel connaissait une hausse importante à cette époque, et l’idée était d’anticiper et de couvrir les évolutions défavorables pour la SMGM qui pouvaient intervenir.

Les opérations de couverture intervenues ont donné lieu à des contrats d’options sur le nickel souscrits avec la Société générale :

— la première de ces opérations, réalisée les 13 juillet et 12 août 2005, a consisté en l’acquisition par la SMGM d’un « swap » de 13 500 USD « flooré » à 11 250 USD, pour une période de onze trimestres devant prendre fin le 29 février 2008 et une quantité de 135 tonnes par trimestre, avec participation à la hausse jusqu’à 16 000 USD sur les trois premiers trimestres au moyen d’un «call spread » de 13 500/16 000 USD ;

— la seconde de ces opérations, réalisée les 5 et 8 décembre 2005, a consisté en la mise en place d’une couverture supplémentaire portant sur 68 tonnes de nickel par trimestre de décembre 2005 à mai 2008, au moyen d’un « put spread » de 11 250/9 250 USD contre un « call » dont le prix d’exercice était à 15 000 USD.

Alors que le prix du nickel était en baisse au cours du second semestre de l’année 2005, il a connu une hausse continue au cours de l’année 2006 avant de dépasser 50 000 USD au printemps de l’année 2007, puis de redescendre.

C’est dans ce contexte que le 5 avril 2006, les parties ont procédé à une première restructuration partielle de la couverture de la SMGM en substituant au swap flooré initial, un swap à 15 000 USD, flooré à 13 000 USD, pour la période mars-novembre 2006, le swap initial étant inchangé pour la période de décembre 2006 à fin février 2008, et en allongeant la couverture sur la période mars-novembre 2008 au moyen d’un « put spread » de 11 000/9 000 USD contre un call à 15 000 USD.

Puis les 22 août et 1er septembre 2006, les parties ont procédé à la restructuration de l’ensemble des couvertures, afin d’éviter le paiement d’une partie d’un settlement, au moyen, d’une part, d’un « collar » avec un floor de 10 000 USD et une participation à la hausse jusqu’à 24 500 USD, puis, de manière dégressive dans le temps, jusqu’à 17 500 USD, pour un volume de 208 tonnes et une période allant de septembre 2006 à août 2008, et, d’autre part, de la mise en place d’un « range out swap participatif ».

Une convention cadre FBF (fédération bancaire française) relative aux opérations sur instruments financiers à terme a également été conclue entre la SMGM et la Société générale le 25 août 2006.

Le 4 octobre 2007, la SMGM a fait assigner la Société générale en 'résolution’ de l’ensemble des contrats conclus avec demande de restitution des sommes versées à la banque, sur le fondement des vices du consentement, et, en sollicitant subsidiairement, la condamnation de celle-ci à lui payer des dommages et intérêts pour manquement à ses obligations d’information, de conseil et de mise en garde. De son côté, la Société générale a demandé la condamnation de la SMGM à lui payer la contre-valeur en euros de la somme représentant le coût de la résiliation de ses positions, intervenue le 7 mai 2009.

Par jugement avant dire droit du 14 octobre 2008, le tribunal de commerce de Paris a désigné M. X en qualité de consultant, lequel a déposé son rapport le 24 décembre 2009.

Le tribunal de commerce de Paris, par jugement rendu le 28 septembre 2011, a, tout d’abord, débouté la SMGM de sa demande de 'résolution’ de la convention sur le fondement de l’erreur et du dol et de sa demande de dommages et intérêts, ordonné la réouverture des débats sur la demande reconventionnelle de la Société générale et réservé les dépens.

Puis, par jugement du 6 avril 2012, il a condamné la SMGM à payer à la Société générale la contre-valeur en euros au jour du jugement de 3 250 000 dollars USD avec intérêts au taux 'fed funds’ +1% à compter du 14 mai 2009 et anatocisme outre 100 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens en ce compris les honoraires de M. X.

Statuant sur les appels de la SMGM, la cour d’appel de Paris, par arrêt du 26 septembre 2013, a infirmé le jugement du 28 septembre 2011 en ce qu’il a débouté la SMGM de sa demande de dommages et intérêts, dit que la Société générale a manqué à son devoir d’information et de conseil à l’égard de la SMGM, condamné la Société générale à lui verser la contre valeur en euros de 8 millions de dollars USD avec intérêts au taux légal sur la base du taux de parité euro/USD au jour du paiement et capitalisation des intérêts, confirmé le jugement du 28 septembre 2011 pour le surplus, confirmé le jugement du 6 avril 2012 sauf en ce qu’il a condamné la SMGM à payer à la Société générale la somme de 100 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné la Société générale à verser à la SMGM la somme de 150 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l’instance.

Dans un arrêt rendu le 17 mars 2015, la Cour de cassation a cassé et annulé cet arrêt sauf en ce qu’il a rejeté la demande de la SMGM tendant à la résolution pour vice du consentement des contrats conclus avec la Société générale.

Elle a notamment dit que les contrats litigieux n’étaient pas des contrats spéculatifs en sorte que la banque n’était pas tenue d’un devoir de mise en garde et que la banque n’était pas plus tenue d’une obligation d’information au titre du profit tiré de l’opération.

Statuant sur renvoi, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt rendu le 22 mai 2017, a :

— infirmé le jugement du 28 septembre 2011 en ce qu’il a débouté la SMGM de sa demande de dommages et intérêts ;

statuant de nouveau,

— dit que la Société générale a manqué à son obligation de conseil et d’information ;

— condamné la Société générale à verser à la SMGM la contre valeur en euros de 10 millions USD outre les intérêts au taux légal à compter de la signification de l’arrêt ;

— ordonné la capitalisation des intérêts aux conditions de l’article 1154 du code civil ;

— confirmé le jugement prononcé le 6 avril 2012 sauf en ce qu’il a condamné la SMGM à verser à la Société générale la somme de 100 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant de nouveau de ce chef,

— débouté la Société générale de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné la compensation ;

— condamné la Société générale à verser à la SMGM la somme de 150 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeté toutes autres demandes ;

— condamné la Société générale aux entiers dépens de première instance et d’appel qui comprendront les honoraires taxés de M. X et a accordé à la SCP Grappotte Benetreau Jumel, avocat, le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Statuant sur le pourvoi formé par la Société générale, la Cour de cassation, par arrêt du 25 septembre 2019, a cassé et annulé l’arrêt mais seulement en ce qu’il a dit que la Société générale avait manqué à son obligation de conseil et d’information ; condamné la Société générale à verser à la SMGM la contre-valeur en euros de 10 millions USD outre les intérêts au taux légal à compter de la signification de l’arrêt ; ordonné la capitalisation des intérêts aux conditions de l’article 1154 du code civil et ordonné la compensation ; en ce qu’il a statué sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile, et a renvoyé les parties devant la cour d’appel de Versailles.

Elle a notamment reproché à la cour d’appel de ne pas avoir précisé le fondement de l’obligation de conseil et en quoi les contrats n’étaient pas adaptés à la situation et aux objectifs de la SMGM, eu égard aux données relatives au marché du nickel disponibles à cette date.

La cour d’appel de Versailles a été saisie le 16 décembre 2019 par la SMGM.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 29 décembre 2020, elle demande à la cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement du 28 septembre 2011 ;

Et statuant à nouveau

— juger que la Société générale a manqué à son obligation d’information et de conseil envers elle ;

— condamner la Société générale à lui payer, à titre de dommages et intérêts, la contrepartie en euros de la somme de 21 260 404,65 USD, à parfaire des intérêts au taux légal à compter du 4 octobre

2007, date de délivrance de l’assignation ;

— ordonner la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil ;

— débouter la Société générale de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner la Société générale à lui verser une somme de 500 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la Société générale aux entiers dépens, y compris les honoraires du consultant désigné par le tribunal de commerce de Paris, M. X, avec distraction au profit de maître Debray, avocat au barreau de Versailles, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Société générale dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 5 janvier 2021, demande à la cour de :

— confirmer le jugement du 28 septembre 2011 et rejeter la demande en dommages et intérêts de la SMGM ;

Sur l’obligation d’information :

— juger que l’article L.533-4 ancien du code monétaire et financier n’édicte qu’une obligation d’information limitée aux contrats qu’elle propose ;

— juger que sont hors des débats les écritures, les pièces et les extraits du rapport du consultant relatifs à sa marge ou à la valorisation des contrats lors de leur conclusion sur l’ensemble des objets du litige ; juger que toute obligation d’information de sa part sur ces sujets est exclue ;

— juger qu’elle a collecté diligemment les informations détenues par la SMGM ;

— juger qu’elle a exécuté diligemment son obligation d’information, tant lors de la présentation d’avril 2005 que lors des négociations ayant précédé la conclusion ou la modification des contrats en 2005 et 2006, relativement : aux informations partagées entre les parties (marché du nickel) ; aux informations qu’elle détenait initialement ; à la valorisation des contrats en cours d’exécution et à ses fonctions ;

— juger que l’article 321-50 RG AMF est inapplicable à la SMGM et subsidiairement qu’il impose seulement une information annuelle sur la valorisation des contrats en cours d’exécution et qu’elle ne l’a pas violée ;

Sur l’obligation de conseil :

— à titre principal, juger qu’elle n’était pas tenue d’une obligation de conseil : en raison de ce que les contrats litigieux constituent une opération pour compte propre ; en raison de ce qu’il n’existe ni obligation contractuelle ni obligation légale de conseil ;

— à titre subsidiaire, juger que l’obligation de conseil déduite d’une recommandation de la banque exclut une information sur des contrats non proposés par elle, tels les contrats d’option à prime sèche ;

— à titre plus subsidiaire, juger qu’il n’existe pas de preuve d’une recommandation par la banque des contrats litigieux ;

— à titre encore plus subsidiaire : juger que l’information sur les contrats dits d’option à prime sèche relève exclusivement de l’obligation de conseil et qu’elle a exécuté diligemment cette obligation d’information ; juger que les contrats litigieux ont tous été adaptés à la situation et aux objectifs de la SMGM eu égard aux données relatives au marché du nickel disponibles à leurs dates respectives de conclusion ;

A titre subsidiaire, sur la réparation du préjudice de la SMGM :

— juger que ce préjudice relève de la perte de chance ;

— juger que la SMGM ne prouve pas une perte de chance de conclure des contrats d’option à prime sèche ;

— juger que la SMGM ne prouve pas une perte de chance de ne pas avoir conclu les contrats de couverture en décembre 2005 ;

— juger que la SMGM ne prouve pas une perte de chance de ne pas avoir résilié au début de 2006 les contrats de couverture conclus en 2005, ni de ne pas avoir conclu les nouveaux contrats de couverture en août-septembre 2006 ;

— juger qu’il n’y a pas de lien de causalité entre le préjudice de la SMGM et l’inadaptation des contrats litigieux ;

— plus subsidiairement, juger que la SMGM n’apporte pas la preuve du contenu des contrats qu’elle aurait conclus à la place des contrats qu’elle présente comme inadaptés, ce qui exclut toute perte de chance ;

— très subsidiairement, juger que le pourcentage de perte de chance de la SMGM est infime compte tenu de ce que la cause essentielle du préjudice de la SMGM réside dans la hausse exceptionnelle et imprévisible des cours du nickel ;

— en conséquence, rejeter intégralement la demande adverse ;

— toujours très subsidiairement, juger que l’assiette du préjudice de la SMGM né de la perte de chance doit tenir compte du montant des primes dites sèches qui auraient été payées par la SMGM lors de la conclusion des contrats d’option à prime sèche et du montant des sommes qui auraient été payées par la SMGM lors de la résiliation anticipée des contrats conclus en 2005 ;

Sur les dépens et l’article 700 code de procédure civile :

— condamner la SMGM aux entiers dépens de première instance et des trois instances d’appel, incluant les honoraires taxés de M. X, avec distraction au profit de maître Pedroletti selon l’article 699 code de procédure civile ;

— condamner la SMGM à 600 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeter les demandes de la SMGM à ce titre.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 janvier 2021.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

A titre liminaire, il est rappelé que la cour n’est pas tenue de statuer sur les demandes des parties tendant à 'constater’ ou 'dire et juger’ qui ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile.

La SMGM poursuit la responsabilité contractuelle de la Société générale au titre de différents manquements à son obligation d’information ainsi qu’à son devoir de conseil qu’il convient d’examiner tour à tour, étant rappelé qu’il est désormais constant que la Société générale est intervenue pour compte propre en tant que prestataire de services d’investissement, partie à des contrats ayant pour objet des instruments financiers à terme relatifs à une marchandise.

1- Sur la responsabilité de la Société générale pour manquements à son obligation d’information

La SMGM estime qu’elle est un client profane en matière d’instruments financiers de couverture car ni elle ni son directeur général, M. Y, n’ont de compétence dans ce domaine, ce dernier n’ayant aucune expérience du marché du nickel, que la pratique des opérations de couverture de change constitue une opération bancaire classique qui n’a rien à voir avec le programme de souscription d’options complexes, soulignant qu’elle n’était pas assistée de conseils lors des opérations.

Elle soutient que la banque, prestataire de services d’investissement, était soumise aux obligations de l’article L.533-4 du code monétaire et financier dans sa version alors applicable, et donc tenue de lui délivrer une information objective, suffisante et compréhensible sur les instruments financiers, tenant compte de sa capacité de compréhension et de son expérience, précisant que la Société générale n’a pas procédé à l’évaluation de ses compétences en matière

d’opérations de couverture en méconnaisance de l’article 321-46 du Règlement général AMF applicable à l’époque des faits.

Elle reproche, en premier lieu, à la Société générale de ne pas l’avoir informée de l’existence d’une stratégie consistant à acheter des options moyennant le paiement d’une prime et de ne pas lui avoir communiqué une estimation du montant des primes à payer pour l’achat de telles options alors que selon les calculs opérés à sa demande par M. Z, celles-ci se seraient élevées en juillet et décembre 2005 à 2,71 MUSD, somme qu’elle aurait été en capacité de payer en l’étalant sur deux exercices. Elle considère qu’une information sérieuse et précise aurait consisté à lui fournir un tableau comparatif des coûts existant entre la couverture à prime sèche et celle à prime nulle, notamment en cas de hausse soudaine du prix du marché du nickel et qu’en passant cette information sous silence, la Société générale ne l’a pas mise en mesure d’évaluer l’offre faite et de s’engager en faisant un choix en parfaite connaissance de cause.

En deuxième lieu, invoquant les dispositions de l’article 321-50 du Règlement général AMF, applicable à l’époque, mais également les devoirs de coopération, de loyauté, d’information et de conseil, comme source de l’obligation de valoriser ses positions, et affirmant qu’elle ne fait pas partie des établissements pour lesquels existe une exonération à l’obligation de fournir une valorisation des positions, elle fait grief à la Société générale de ne pas l’avoir informée sur le rôle de la valorisation des contrats, de ne pas avoir défini la notion de marked to market, de ne pas lui avoir expliqué les éléments le faisant varier et la manière d’en prendre connaissance, de ne pas l’avoir informée qu’elle pouvait revendre ses contrats à tout moment à un prix proche de leur marked to market, de ne pas avoir évoqué la possibilité de résiliation des contrats, de ne pas l’avoir informée de la valeur de ses positions lorsqu’elle s’est engagée en décembre 2005 dans un second programme de couverture et en avril 2006 dans une opération de restructuration, alors que celles-ci étaient déjà négatives de plus de 400 000 USD, affirmant que si elle l’avait su elle n’aurait pas augmenté son exposition au risque en souscrivant des contrats de couverture supplémentaires.

Elle considère, en troisième lieu, que ni le document de présentation de 2005, ni la conférence téléphonique du 29 avril 2005, ni la convention cadre de 2006 ne lui ont permis d’être valablement informée par la Société générale des modalités et du calcul du solde de résiliation en fonction de la valeur de ses positions.

La Société générale expose tout d’abord que la SMGM est un client averti en raison, pour l’essentiel, du caractère élémentaire de la structure des opérations de couverture et de la détermination des flux financiers futurs, du profil de M. Y et de la pratique des couvertures de change par la SMGM.

Après avoir rappelé que la source juridique de l’obligation d’information se trouve dans l’article L.533-4 du code monétaire et financier dans sa rédaction issue de l’article 58 de la loi du 2 juillet 1996 et qu’elle a été le cocontractant de la SMGM, les opérations litigieuses constituant des opérations pour compte propre, elle explique que le banquier prestataire de services d’investissement n’étant pas un conseiller en investissement, elle était libre, en application du principe de la liberté contractuelle, de limiter son offre à certains contrats, de sorte qu’elle n’était pas tenue de donner des informations sur des contrats qu’elle ne proposait pas et qu’elle n’était pas plus tenue de donner des informations sur la valorisation des contrats de couverture lors de leur conclusion.

Ecartant l’information sur les valorisations puis les options sèches, ces dernières relevant selon elle de l’obligation de conseil, elle fait valoir qu’elle a analysé la situation financière de la SMGM, qu’elle lui a communiqué à toutes les étapes l’ensemble des informations disponibles sur le marché du nickel tant sur les cours que sur les anticipations, étant souligné le caractère exceptionnel et imprévisible de la hausse des cours du nickel, ainsi que toutes les informations sur les différentes stratégies et les dettes potentielles de la SMGM envers elle.

S’agissant de la valorisation des contrats, s’appuyant sur les articles 321-50 RG AMF, L.531-2 et L.211-1-II du code monétaire et financier, elle prétend que sa cliente est un établissement pour lequel l’obligation de transmettre une valorisation de l’opération est exclue et que la jurisprudence l’a écartée lors de la conclusion d’un contrat. Elle ajoute qu’à supposer que l’article 321-50 RG AMF ait été applicable, il ne l’obligeait à communiquer la valorisation des contrats en cours d’exécution que selon une périodicité au moins annuelle, ce qu’elle a fait, relevant en tout état de cause que la SMGM avait un accès permanent aux informations sur l’évolution du cours du nickel qui commandent l’évolution des valorisations de ses contrats et qui lui permettaient de calculer les flux financiers futurs et d’envisager des négociations sur la résiliation anticipée des contrats de couverture.

L’obligation d’information est due au client en vertu de l’ancien article 1147 du code civil.

L’article L.533-4 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur du 2 août 2003 au 1er novembre 2007 applicable en l’espèce, prévoit que :

'Les prestataires de services d’investissement et les personnes mentionnées à l’article L. 421-8

ainsi que les personnes mentionnées à l’article L. 214-83-1, sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations.

Ces règles sont établies par l’Autorité des marchés financiers.

Elles portent, le cas échéant, sur les services connexes que ces prestataires sont susceptibles de fournir.

Elles obligent notamment à :

1. Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients et de l’intégrité du marché ;

2. Exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, au mieux des

intérêts de leurs clients et de l’intégrité du marché ;

3. Etre doté des ressources et des procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en oeuvre ces ressources et procédures avec un souci d’efficacité ;

4. S’enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d’investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ;

5. Communiquer, d’une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ;

6. S’efforcer d’éviter les conflits d’intérêts et, lorsque ces derniers ne peuvent être évités, veiller

à ce que leurs clients soient traités équitablement ;

7. Se conformer à toutes les règlementations applicables à l’exercice de leurs activités de manière à promouvoir au mieux les intérêts de leurs clients et l’intégrité du marché ;

(8…).

Les règles énoncées au présent article doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d’investissement, de la personne à laquelle le service d’investissement est rendu'.

L’article 321-46 du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers, dans sa version homologuée le 15 avril 2005, en vigueur au moment des faits, auquel renvoie ce texte, précisait l’étendue de l’obligation d’information pesant sur le prestataire de services d’investissement en ce que : 'Le prestataire habilité évalue la compétence professionnelle du client s’agissant de la maîtrise des opérations envisagées et des risques que ces opérations peuvent comporter. Cette évaluation tient compte de la situation financière du client, de son expérience en matière d’investissement et de ses objectifs en ce qui concerne les services demandés.

Le prestataire habilité informe le client des caractéristiques des instruments financiers dont la négociation est envisagée, des opérations susceptibles d’être traitées et des risques particuliers qu’elles peuvent comporter.

L’information fournie est adaptée en fonction de l’évaluation de la compétence professionnelle

du client et prend en compte le fait qu’il est ou non l’une des personnes mentionnées à l’article

L. 531-2 du code monétaire et financier ou un investisseur qualifié au sens de l’article L. 411-2

dudit code ou une personne ou entité appartenant à une catégorie équivalente sur le fondement

du droit du pays dans lequel est situé son domicile ou son siège.

S’agissant d’opérations sur instruments financiers à terme négociés sur un marché règlementé,

l’information citée à l’alinéa précédent comporte notamment la note d’information et les fiches

techniques qui lui sont annexées, prévues par les articles 518-4 à 518-7.'

Si la SMGM produit du minerai de nickel et n’ignore pas la volatilité du marché des matières premières, il résulte du rapport de M. A qu’elle n’avait réalisé dans le passé que des ventes à terme de dollars, qui sont des opérations ne présentant ni le même degré de complexité ni le même profil de risques que les contrats de couverture litigieux, lesquels, contrairement à ce qui est soutenu par la Société générale, sont des montages financiers de structure complexe conduisant notamment la SMGM à vendre à la banque des options d’achat tandis que cette dernière lui vendait des options de vente.

En outre, M. Y, son directeur depuis quelques mois seulement, qui était auparavant agent de direction de la caisse de sécurité sociale de la Nouvelle Calédonie, n’avait aucune compétence en matière d’instruments financiers, bien qu’il ait aussi exercé des fonctions de responsable de réseau dans une banque, et aucune expérience du marché du nickel.

Il s’en déduit que la SMGM ne peut pas être considérée comme un client averti, peu important le caractère élémentaire ou non de la détermination des flux financiers futurs et sa capacité à les calculer en fonction des données disponibles relatives au marché du nickel.

Pour répondre aux attentes de la SMGM qui voulait se protéger contre le risque de baisse du cours du nickel, la Société générale, dans un document intitulé 'Couverture Nickel à la SG-SMGM’ du mois d’avril 2005, puis lors de la conférence téléphonique de présentation des contrats de couverture du 29 avril 2005, dont la retranscription est produite, a choisi de proposer à la SMGM trois outils de couverture, à savoir la vente d’un swap nickel, le collar producteur nickel et l’achat d’un put spread financé par la vente d’un call.

Le débiteur d’une obligation d’information n’est tenu de donner des renseignements utiles qu’au sujet des produits ou services qu’il propose, de sorte qu’il ne peut pas être reproché à la Société générale de ne pas avoir fourni à la SMGM, tant lors de la conclusion de la première opération de couverture que lors des opérations suivantes, d’information sur l’existence de stratégies consistant à acheter des options moyennant le paiement d’une prime.

Même à supposer qu’une telle information était due à la SMGM, lors de la première opération de couverture, eu égard à la nouveauté de l’opération pour cette société, il convient de relever qu’au cours de la conversation téléphonique du 29 avril 2005, M. B, préposé de la Société générale, a évoqué avec M. Y l’existence d’options entraînant le paiement de primes tout en lui exposant les raisons pour lesquelles la Société générale ne faisait que 'très très peu d’options’ (p 34), à savoir pour l’essentiel le prix, sans que ce dernier n’exprime le souhait d’obtenir plus d’informations sur leurs avantages ou un tableau comparatif des coûts existant entre les couvertures à prime sèche et à prime nulle.

S’agissant des produits ou services qu’il propose en revanche, l’information délivrée par le banquier prestataire de services d’investissement doit être objective, suffisante et compréhensible afin de permettre à son client de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé, ainsi que les risques y afférents, et de prendre sa décision en toute connaissance de cause.

Il résulte du rapport de M. A, non contesté sur ce point, que la Société générale, par l’intermédiaire de sa filiale, la Société générale calédonienne de banque, est le banquier historique de la SMGM, de sorte qu’elle avait déjà, avant les opérations litigieuses, une bonne connaissance de la situation de sa cliente. En outre, la Société générale a effectué deux analyses crédit en juin 2005 et en mai 2006, ces études se basant sur les comptes de la SMGM pour les trois exercices comptables précédents ainsi que sur des éléments de marché, et s’est fait communiquer par sa cliente les données relatives à sa production sur les années 2000 à 2004. Préalablement à la mise en place des couvertures, elle s’est donc attachée à prendre connaissance de la capacité financière de la SMGM et à analyser les paramètres financiers et de production utiles à la définition d’une stratégie de couverture, en vérifiant le niveau de la production de la SMGM pour éviter de couvrir une quantité trop importante de nickel, et le niveau des coûts, pour ne pas fixer un niveau de prix futur inférieur aux coûts de la société.

Ainsi la Société générale, qui n’ignorait pas qu’il s’agissait en juillet 2005 de la première opération de couverture de la SMGM, a évalué la situation financière, les objectifs et la compétence professionnelle de sa cliente concernant la maîtrise des opérations envisagées et des risques que ces opérations pouvaient comporter.

Le document de présentation du 27 avril 2005, les conversations téléphoniques et les échanges de mails qui l’ont suivi, notamment les 30 juin, 1er et 4 juillet 2005, montrent que la banque a présenté une étude comprenant l’identification du risque nickel pour la SMGM au regard de la composition du prix de vente depuis 1996, une analyse du marché avec des prévisions des cours du nickel sur la base des fondamentaux offre/demande/stock en 2005 et 2006, une analyse statistique et une analyse des prix de marché, une présentation de trois outils de couverture avec pour chacun d’eux leur définition, leurs avantages et leurs inconvénients, indiquant clairement les moyens par lesquels la SMGM pouvait se protéger contre la baisse des cours et précisant expréssement que la société ne profiterait pas de la hausse du marché, sauf pour la vente de son minerai plus cher que prévu. Ce dossier comporte des graphiques simples et parlants ainsi que des simulations chiffrées à partir des cours du nickel du moment et des hypothèses à la hausse ou à la baisse, démontrant bien quelle est la zone de couverture générant, soit un paiement de la part de la Société générale à la SMGM en cas de baisse du cours en-dessous d’un seuil défini, soit un paiement de la SMGM à la Société générale en cas de hausse du cours au-dessus du seuil convenu sans limite. Ces informations, compréhensibles, et à propos desquelles M. X

a relevé la pertinence des cours retenus, ont permis à la SMGM d’arbitrer entre les différents outils de couverture possibles et de prendre sa décision en toute connaissance de cause.

La Société générale n’avait pas lors de la négociation puis de la conclusion de cette première opération de couverture à communiquer à la SMGM la valeur de marché des contrats dès lors que cette dernière ne pouvait envisager simultanément de les résilier ou de les modifier.

La mise en place de la seconde opération de couverture, initiée par la SMGM, alors que le prix du nickel était en baisse au cours du second semestre de l’année 2005 conformément aux anticipations de la Société générale et des acteurs du marché, a, selon M. A, duré environ trois mois au cours desquels la SMGM a reçu de nombreuses propositions de la part de la Société générale, soit pour augmenter sa participation à la hausse dans le cadre de la première opération, ce qui correspondait à sa demande initiale, soit pour augmenter son niveau de couverture, ce qu’elle a finalement choisi de faire.

Contrairement à ce qu’elle soutient, la SMGM fait partie des 'entreprises qui, ayant pour activité principale la production, la transformation, la distribution ou la vente de marchandises, négocient les instruments mentionnés au 4 du II de l’article L.211-1 pour les besoins normaux de leurs activités’ au sens de l’article L.531-2 du code monétaire et financier, en sorte que la disposition de l’article 321-50 du RG AMF, applicable à l’époque des faits, relative à la transmission par le prestataire habilité à son client de la valorisation de l’opération selon une périodicité au moins annuelle, ne s’imposait pas à la Société générale, peu important qu’il s’agisse des premières opérations de couverture de sa cliente.

En tout état de cause, dans sa présentation du mois d’avril 2005 (page 32), la Société générale a indiqué à sa cliente qu’elle pouvait 'sur demande ou au travers de la plate-forme internet de SGCIG, obtenir un marked to market de ses opérations', et 'en fonction des évolutions du marché du nickel, retravailler sa position, revendre tout ou partie de sa position (en fonction de ses ventes physiques par exemple) ou encore optimiser celle-ci’ puis à nouveau lors de la conférence téléphonique de présentation des contrats de couverture du 29 avril 2005, indiquant 'comme je vous l’expliquais tout à l’heure, sur demande vous pouvez bien sûr obtenir le mark to market de vos opérations, c’est-à-dire finalement au quotidien la valeur de votre position si vous souhaitez déboucler entièrement vos opérations', en sorte que la SMGM a été informée de la façon d’avoir accès en permanence aux valorisations de ses positions par internet ou pouvait les demander.

La Société générale n’a donc pas été défaillante à ce titre, étant souligné d’une part qu’un acteur industriel qui suit le cours du minerai qu’il produit et qui le vend à un prix qui suit le cours du marché ne peut pas ignorer que le marked to market est la valeur de l’opération sur le marché et d’autre part, que M. Y, qui avait un niveau d’anglais lui permettant de s’entretenir téléphoniquement avec M. C (économiste de la Société générale à Londres) était à même de comprendre cette notion.

C’est à juste titre néanmoins que la SMGM reproche à la banque de ne pas lui avoir fourni un code d’accès et des identifiants pour accéder à la plate-forme internet, peu important qu’elle ne justifie pas les avoir demandés.

M. A a relevé que la Société générale n’avait informé la SMGM ni des éléments susceptibles de faire varier la valeur de sa position ni des modalités de dénouement des positions de couverture mises en place, 'en particulier le fait qu’il faille payer la valeur de marché de la position’ et il est établi que c’est lors d’un déplacement à Paris, en mai 2006, puis par mail du 23 mai 2006 que M. Y a été informé pour la première fois du coût d’annulation des positions soit 9 millions

USD.

Ainsi, si la SMGM avait accès aux informations sur l’évolution du cours du nickel et pouvait calculer les flux financiers futurs, la Société générale reconnaît dans ses écritures que le calcul de la valorisation des contrats est effectué par elle-même, expliquant page 96 que 'Le calcul de la valorisation repose sur la comparaison entre le cours du déclenchement des obligations de SMGM dans les contrats en cours et ce cours dans des contrats de même nature qui seraient conclus à la date de la valorisation. Ce dernier cours dépend de la courbe à terme de ces cours sur le marché. Cette courbe dépend elle-même de divers paramètres de marché (cours spot, taux d’intérêt, coûts de stockage et d’assurance, volatilité du marché…)'.

Une entreprise dont c’était les premières opérations de couverture ne pouvait pas déduire de la présentation initiale, des extraits cités ci-dessus de la conversation du 29 avril 2005, des articles 2 et 8 sur la valeur de remplacement de la convention-cadre FBF, dont il est établi par une conversation entre MM. Y et B en date du 2 août 2006 qu’elle avait été reçue par la SMGM bien avant sa signature, et du courriel du 8 septembre 2005 mentionnant que la modification d’un contrat comportait un coût sans autre précision, qu’elle pouvait à tout moment revendre sa position, que le cours du nickel suffisait à calculer le marked to market et que la valorisation des contrats contribuait au calcul de l’indemnité due en cas de résiliation anticipée des contrats de couverture.

En ne communiquant pas à la SMGM, le calcul de la valorisation des contrats de couverture ainsi que le montant de l’indemnité due en cas de résiliation anticipée, à tout le moins la valorisation du premier lors des négociations du deuxième, soit une valeur négative de 436 684 USD au 5 décembre 2005, peu important que cette valorisation inclut celles des contrats composant la deuxième opération de couverture en l’absence d’autre élément, puis de 2 219 844 USD au 31 mars 2006, soit avant la première opération de restructuration, telles qu’elles ressortent du dire n°3 adressé par la Société générale à M. X, afin de permettre à la SMGM de disposer de toutes les informations utiles à un engagement en connaissance des risques ou à une modification de sa stratégie aux fins notamment de résiliation de ses contrats, la Société générale a manqué à son obligation d’information.

Contrairement à ce que cette dernière prétend, en expliquant à M. Y, lors de la conversation téléphonique du 4 avril 2006, que 'si demain le marché se casse la figure à 11 000, il est clair que toutes vos positions vont générer un marked to market positif très fort. A ce moment là on pourra étudier de tout casser…', M. B ne lui a pas fait part d’une manière compréhensible et explicite d’une valorisation négative et ne lui a pas délivré une information complète en adéquation avec sa situation, ses attentes et son expérience en matière d’investissement.

Il est démontré en revanche que cette information a été donnée à la SMGM par courriel le 23 mai 2006 puis par télephone le 17 août 2006, soit avant la deuxième opération de restructuration.

Enfin, le fait que les prévisions à la baisse du cours du nickel de la Société générale étaient conformes à celle du marché, ce qui n’est pas discuté, n’est pas de nature à l’exonérer de ce défaut d’information.

2 – Sur la responsabilité de la Société générale pour manquements à son devoir de conseil

La SMGM prétend tout d’abord que la Société générale est devenue débitrice d’une obligation de conseil à son égard dès lors qu’elle lui a, de sa propre initiative, donné des conseils en lui recommandant vivement la souscription des produits de couverture litigieux mais également les volumes à couvrir et les outils à privilégier, ce qu’elle-même aurait reconnu au cours d’une conversation téléphonique du 29 avril 2015 entre MM. Y et B. S’appuyant ensuite sur les conclusions de M. A, elle fait valoir, d’une part, que les deux opérations de couverture qui lui ont été recommandées par la banque étaient inadaptées à sa situation et à ses objectifs dans le contexte de baisse anticipée à tort par la banque et catastrophiques dans le contexte de hausse qui n’avait été ni anticipé ni envisagé et, d’autre part, que les deux opérations de restructuration n’étaient pas plus pertinentes en ce qu’elles n’étaient adaptées ni au contexte du marché ni à ses besoins, soulignant que les contrats composant la seconde opération de restructuration ont conduit à un décaissement qu’elle n’aurait pas eu à faire si ces contrats n’avaient pas été mis en place. Elle estime que plutôt que de lui conseiller de restructurer sa position, la Société Générale aurait dû lui conseiller de racheter sa position dont le marked to market au jour de la première restructuration s’élevait à – 2 219 844 euros, rappelant que pour cela elle a dû payer à ce jour une somme de 21 260 404 USD.

Après avoir rappelé qu’il a été jugé définitivement qu’elle était intervenue en qualité de cocontractante de la SMGM et qu’il s’agissait d’opérations pour compte propre de la banque, ainsi que les conséquences qui en découlent, à savoir l’exclusion de la règle de la primauté des intérêts du client et donc de l’article L.533-4 du code monétaire et financier, l’exclusion de toute communication sur la rémunération de la banque et l’exclusion de toute obligation de conseil hors contrat de conseil ou obligation légale, la Société générale soutient en premier lieu qu’elle n’était pas tenue d’une obligation de conseil. Elle fait valoir d’une part, que les dispositions contractuelles excluent toute obligation de conseil de sa part et d’autre part, qu’il n’existe en l’espèce aucune obligation légale de conseil. Elle prétend, de troisième part, que la Cour de cassation a admis à tort le conseil par recommandation du banquier, sans en préciser la source juridique mais en confondant la source de l’obligation de conseil et l’objet de la prestation de celui qui est tenu par cette obligation. Elle précise qu’à supposer que la recommandation de la banque soit une source de l’obligation de conseil, celle-ci ne pourrait qu’être limitée aux seuls contrats de couverture conclus en 2005 et 2006 à l’exclusion des contrats d’option à prime sèche non proposés, mais affirme que la SMGM échoue à rapporter la preuve d’une recommandation de sa part à conclure les contrats litigieux.

En deuxième lieu, elle soutient avoir informé la SMGM de l’existence des contrats d’option à prime sèche et des raisons pour lesquelles les contrats de couverture proposés n’en comprenaient pas notamment au regard du montant élevé de telles primes et de leur opposition aux contrats à prime nulle, soulignant que l’information sur le montant de ces primes n’était pas utile aux négociations au regard des objectifs poursuivis par la SMGM et de l’absence de question de celle-ci sur leur montant.

En troisième lieu, elle considère que chacun des contrats était adapté à la situation et aux objectifs de la SMGM, eu égard aux données relatives au marché du nickel disponibles à cette date, relevant que ne peuvent pas être pris en compte dans cette appréciation les cours du nickel résultant de la hausse exceptionnelle et imprévisible de ceux-ci.

La SMGM ne se prévaut ni d’une disposition légale ni d’un engagement contractuel de la part de la Société générale.

Il est constant en revanche qu’elle est venue solliciter la Société générale, par l’intermédiaire de M^me E D, pour la mise en place de stratégies de couverture visant à la protéger de la baisse des cours du nickel dans un contexte 'haussier'.

La Société générale, banquier prestataire de services d’investissement, a répondu à cette demande et, selon une présentation datée du mois d’avril 2005, suivie de plusieurs conversations téléphoniques et mails datés du mois de mai 2005, a formulé différentes propositions de couverture. Dès lors qu’en

recommandant à la SMGM certains produits, elle lui a prodigué un conseil, la Société générale était tenue de le faire avec pertinence, prudence et loyauté, en s’enquérant de ses connaissances, de son expérience en matière d’investissement, ainsi que de sa situation financière et de ses objectifs, afin que l’instrument financier conseillé soit adapté.

Au surplus, la Société générale ne peut sérieusement soutenir ne pas être tenue d’un devoir de conseil alors que M. B, son préposé, a reconnu lors de la conversation téléphonique du 29 avril 2005 que, par rapport aux opérations de couverture, la Société générale en avait un, peu important qu’il soit juriste ou non.

Il en a été de même pour les trois opérations suivantes comme en témoignent, outre les conversations téléphoniques échangées entre MM. Y et B dont les retranscriptions sont produites par la banque, les mails de la Société générale en date des 9,15 et 19 septembre, 26 octobre, 22 et 29 novembre 2005 pour la deuxième, puis des 7 janvier 2006, 28 et 29 mars et 3 avril 2006 pour la troisième, enfin des 31 juillet, 8, 11,15, 16, 17 et 18 août 2006 pour la quatrième.

Cependant, en l’absence de prestation contractuelle de conseil, la Société générale n’était pas tenue de conseiller des options 'à primes sèches', étant relevé que dans sa demande de renseignements M^me D avait précisé 'le produit est une combinaison d’un achat d’option put eur/usd, et d’une vente call eur/usd, avec une prime zéro'. Il appartenait à la SMGM, informée au cours de la conversation téléphonique du 29 avril 2005 par M. B de l’existence de ces options 'à primes sèches’ et des raisons pour lesquelles la Société générale n’en faisait que très peu, si elle le souhaitait, de faire jouer la concurrence en sollicitant ces conditions auprès d’autres établissements financiers.

En tout état de cause, et à supposer que l’obligation lui incombât, d’une part, il ressort du rapport de M. X que 'la SMGM n’a pas démontré qu’elle aurait préféré ce type de stratégie, impliquant des sorties de fonds dès la mise en place plutôt que des stratégies à prime nulle’ ; d’autre part, la preuve n’est pas rapportée que la Société générale aurait accepté qu’elle ne paye pas comptant la prime évaluée à 2,1MUSD pour l’étaler sur deux exercices.

Il convient d’examiner chacun des contrats pour rechercher s’ils étaient adaptés ou non à la situation et aux objectifs de la SMGM, eu égard aux données relatives au marché du nickel disponibles à cette date, étant rappelé que les développements ci-dessus relatifs à l’obligation d’information ont montré que la Société générale s’était renseignée sur les connaissances et l’expérience en matière d’investissement de sa cliente, laquelle était inexistante, ainsi que sur ses coûts de production, sa situation financière et ses objectifs.

*La première opération de couverture

Elle a été réalisée alors que la Société générale, comme le marché, anticipait que le cours du nickel, qui était de 16 200 USD la tonne le 19 mai 2005, allait baisser et avait donc pour objectif de réduire l’impact défavorable d’une baisse des prix du nickel sur les résultats de la SMGM. Selon le rapport de M. X , elle était 'mal adaptée : elle offre, en effet, une protection limitée en cas de baisse des cours, ce qui ne paraît pas pertinent à un contexte où les cours du nickel étaient historiquement élevés et risquaient de connaître de fortes variations sur une période de 11 trimestres. […] Les seuils et plafonds de couverture n’appellent pas de commentaires particuliers […] La quantité couverte lors de la première opération représentait un peu plus de 40% de la production de l’année 2004 et environ 50% de la production moyenne des cinq derniers exercices. Ce niveau de couverture correspond bien à la volonté exprimée nettement par la SMGM'.

Il ressort néanmoins de ses conclusions qui indiquent notamment que 'finalement le représentant de SMGM a arbitré en toute connaissance de cause entre une couverture plus faible à la baisse en contrepartie d’une participation à la hausse plus forte', des écritures des parties et des pièces produites que cette opération correspondait à la situation et aux objectifs de la SMGM qui l’a choisie après de nombreux échanges entre les parties, notamment sur les cours déclencheurs, et que le tonnage de 135 tonnes par trimestre a été déterminé entre elles lors d’une conversation télephonique du 17 mai 2005.

*La deuxième opération de couverture

Elle a été initiée par la SMGM qui a contacté la Société générale le 9 septembre 2005 pour modifier les paramètres de la première opération et obtenir une participation à la hausse au-delà des trois premiers trimestres. Outre la modification des cours déclencheurs, elle a entraîné une hausse du tonnage couvert de 135 à 203 tonnes par trimestre de décembre 2005 à mai 2008. Selon le rapport de M. X, bien que courante en la matière, cette opération n’était pas adaptée car 'elle offrait une protection limitée ce qui ne correspondait pas aux contraintes d’un contexte de cours du nickel élevé, dans le cadre d’une protection relativement longue […] Les seuils et plafonds de couverture n’appellent pas de commentaires particuliers […] La quantité couverte à l’issue de la deuxième période de couverture représentait environ les deux tiers de la production de l’année 2004 et environ 75% de la production moyenne des cinq derniers exercices […] Le niveau de couverture de 75% peut paraître élevé. Cependant, il n’a pas conduit la SMGM à se retrouver en situation de sur-couverture, sauf pendant une période limitée et du faits d’événements exceptionnels'.

Il convient de relever néanmoins que l’accroissement des quantités couvertes a été négocié entre les parties et que cette opération est intervenue à la suite de 'nombreuses propositions de la Société générale soit pour augmenter [la] participation [de la SMGM] à la hausse dans le cadre de la première opération, ce qui correspondait à sa demande initiale, soit pour augmenter son niveau de couverture, ce qu’elle a finalement choisi de faire' comme souligné par M. X, et dans un contexte de baisse du cours du nickel qui a atteint 11 928 USD fin novembre 2005 conformément aux anticipations du marché (cf. notamment La revue Ecomine de septembre 2005), de sorte que le contrat était adapté à la situation et aux objectifs de la SMGM.

*La première opération de restructuration

Elle a été initiée par la Société générale par mail du 28 mars 2006. Selon le rapport de M. X, 'Elle n’apparaît pas adaptée pour deux raisons. Tout d’abord, son objectif principal est, sous couvert 'd’améliorer la participation à la hausse', d’absorber des décaissements auxquels la SMGM allait, sans doute, devoir faire face dans les prochains trimestres, du fait du décalage entre le prix d’exercice des calls vendus et les cours du nickel […] Ensuite, la restructuration dégrade la couverture dont dispose la SMGM dans la mesure où le flux qu’elle perçoit en cas de baisse de cours du nickel en dessous de 11.250 USD est diminué de 250 USD par tonne'.

Cette restructuration n’a pas entraîné, comme le soutient la SMGM, une hausse du tonnage couvert par trimestre mais une modification des cours déclencheurs des obligations des parties et un allongement de la couverture sur la période de mars à novembre 2008 aux fins d’adapter la couverture à la remontée du cours du nickel à 16 700 USD/T en avril 2006. Il n’est pas utilement soutenu, eu égard à leurs clauses et conditions, que ces contrats, comme ceux de la seconde opération de restructuration, ne seraient pas des contrats de couverture.

Elle s’est faite dans un contexte de marché marqué par un arrêt d’une anticipation de la baisse des cours du nickel sans pour autant d’anticipation d’une hausse de ce cours au-delà des maximum historiques légèrement supérieurs à 17 000 USD/T atteints en janvier 2004 et mai 2005.

En raison de la hausse du cours déclencheur des obligations de la SMGM de 13 500 à 15 000 USD/T, elle a permis, conformément aux objectifs de la SMGM, de limiter les sommes dues par celle-ci à la Société générale résultant de la hausse du cours du nickel dont les moyennes ont été de 17 874,52 USD/T pour le trimestre mars-mai 2006 et de 26 019,54 USD/T pour le suivant, en contradiction avec les anticipations à la baisse.

* La deuxième opération de restructuration

Elle a également été initiée par la Société générale le 23 mai 2006, dans un contexte de hausse continue du cours du nickel, passé de 21 485USD/T le 23 mai 2006 à 33 700 USD/T le 22 août 2006, M. Y ayant lui-même reconnu dans un mail du 12 juillet 2006 qu’il ne savait 'plus quoi penser de l’évolution des prix du nickel'. Elle a consisté en la résiliation anticipée des contrats antérieurs suivie de la conclusion de nouveaux contrats plus adaptés au contexte de hausse du cours du nickel.Selon le rapport de M. X, elle 'avait pour objectif de permettre à la SMGM, encore une fois, 'd’améliorer sa participation à la hausse’ et, de lui éviter de payer une partie du settlement dû au titre de sa couverture sur le trimestre juin 2006-août 2006. Autrement dit, l’objectif poursuivi était, principalement, d’éviter à la SMGM des décaissements déjà dus (juin 2006-août 2006) ou quasi inéluctables, du fait du décalage important entre les cours du nickel et les prix d’exercice des calls vendus par la SMGM dans le cadre des précédentes opérations de couverture. […] Pour les mêmes raisons que la première restructuration, cette opération nous paraît mal adaptée à la situation'.

Elle a conduit à un relèvement du cours déclencheur des obligations de paiement de la SMGM jusqu’à 24 500 USD/T de septembre à novembre 2008, suivie d’une diminution progressive et à un allongement de la durée de la couverture, en contrepartie d’une baisse des cours déclenchant la couverture, pour permettre à la SMGM d’attendre une évolution du cours plus favorable afin de lui éviter de décaisser ce qu’elle aurait dû à la Société générale au terme des opérations antérieures et de lui maintenir sa couverture pour lui éviter de s’exposer à la volatilité du marché.

Si cette opération de restructuration n’a pas entraîné de gains pour la SMGM, elle a en revanche limité le montant des sommes dues par celle-ci à la Société générale, de l’ordre de 8,6 MUSD à fin février 2009, de sorte que l’objectif qui était principalement d’éviter des décaissements a été atteint, étant relevé que M. X a indiqué que 'cette fuite en avant dans la vente des calls pour éviter les décaissements liés à la hausse des cours du nickel, qui trouvaient pourtant leur contrepartie dans les ventes de la production de la SMGM, a finalement eu une fin heureuse, ce qui vient a posteriori, compte tenu des faits, atténuer notre appréciation sur l’inadéquation des stratégies'.

Les documents produits montrent que la Société générale a formulé de nombreuses propositions de couverture, que les échanges entre MM. Y et B ont été fréquents voire quotidiens lors des négociations, que les parties n’ont pas cessé d’échanger leurs informations sur l’évolution du marché du nickel postérieurement à la première restructuration, que les prévisions de la Société générale étaient conformes à celles du marché (cf. Rapport d’activité du producteur de nickel Eramet 2005 et 2006, Reuters…), qu’aucun analyste n’avait anticipé que le nickel ferait l’objet d’une telle spéculation et surtout que la hausse du cours du nickel constatée lors de la première opération de restructuration se poursuivrait jusqu’au premier semestre 2007 puis jusqu’à l’été 2008.

En dépit de l’interrogation de M. A sur 'la nécessité de ce type de stratégie dynamique pour un producteur pour lequel la couverture doit permettre de figer ses marges sur une partie de sa production', il résulte de ce qui précède, que la Société générale a rempli son devoir de conseil, consistant à guider le choix de la SMGM vers la solution qui lui paraissait la plus adaptée, et que ce n’est qu’en raison d’une évolution imprévisible à la hausse du cours du nickel que l’opération de couverture et ses réaménagements se sont avérés très défavorables à la SMGM.

Aucun manquement à son obligation de conseil ne peut donc être reproché à la Société générale au titre des quatre opérations litigieuses.

Enfin, il ne peut pas plus lui être reproché de ne pas avoir conseillé à la SMGM d’annuler ses positions au début de l’année 2006 dès lors que, comme indiqué par M. A, cette stratégie consistant à abandonner toute couverture afin d’exposer ses positions à la volatilité du marché, aurait été de nature spéculative. Au demeurant, la reprise de la hausse des cours du nickel suffisait à la SMGM pour apprécier l’opportunité d’envisager ou non une négociation sur la résiliation anticipée de ses contrats de couverture, ce qu’elle a choisi de ne pas faire, bien qu’informée de la valorisation des contrats en mai 2006, puis à nouveau en décembre 2008.

3- Sur le préjudice et le lien de causalité

La SMGM explique que la somme totale de 21 260 404,65 USD qu’elle a été contrainte de payer à la Société générale entre le 2 juin 2006 et le 29 août 2008 par l’effet des contrats de couverture souscrits, constitue le préjudice qu’elle a subi en raison des manquements de la banque à ses obligations de conseil et d’information, lequel s’analyse en la chance perdue de ne pas conclure les contrats de couverture en cause ou, à tout le moins, de les souscrire à des conditions différentes qui n’auraient pas eu pour effet de confisquer plus de 21 millions de dollars au seul profit de la banque. Elle estime que si elle avait disposé des informations lui permettant de comprendre le produit de couverture, d’en suivre l’évolution et d’effectuer les arbitrages nécessaires au moment opportun, elle aurait a minima fortement réduit le montant de ses pertes. Elle conteste l’affirmation non prouvée de la Société générale selon laquelle seule la hausse des cours du nickel est à l’origine de cette perte et précise que les bénéfices tirés de la vente de nickel sur le marché physique ont été en grande partie absorbés par les paiements qu’elle a été obligée de faire à la banque au titre des quantités couvertes.

Elle fait valoir que le comportement de la banque est en lien de causalité avec la souscription des contrats en cause, qui ont constitué l’instrument du dommage subi en ce qu’elle ne l’a pas mise en mesure de comparer les contrats de couverture à primes sèches et à primes nulles et l’a ainsi privée de la chance de comparer l’offre de la Société générale avec celles d’autres acteurs et de la possibilité de demander à la Société générale de lui proposer un tel contrat.

Elle ajoute que si la Société générale lui avait communiqué en 2006 la valeur de son portefeuille lors des discussions autour des opérations de restructuration, elle n’aurait pas accepté d’aggraver son exposition au risque en allongeant la durée de ses engagements et en augmentant le tonnage couvert. Elle considère en outre que la banque ne peut pas présumer qu’elle n’aurait pas résilié ses contrats en raison du montant de la soulte à payer alors que l’information ne lui a pas été donnée.

Elle en conclut que la Société générale lui a fait perdre une chance sérieuse de résilier les contrats en temps utile.

Enfin, rappelant que le consultant a estimé que les contrats étaient inadaptés à ses besoins, elle considère qu’elle a perdu une chance de ne pas souscrire ces contrats ou a minima de les souscrire à

des conditions différentes, qu’il s’agisse des cours déclencheurs, du tonnage couvert ou de la durée des contrats.

La Société générale rappelle que la violation d’une obligation précontractuelle est sanctionnée par la responsabilité pour perte de chance de ne pas conclure un contrat, laquelle suppose de rapporter la preuve que la chance perdue était réelle et sérieuse, étant souligné que seule une perte de chance raisonnable peut être réparée et qu’elle ne peut conduire qu’à une réparation partielle.

Elle fait observer que la SMGM ne détermine aucun coefficient de perte de chance et que l’assiette du préjudice invoqué ne permet pas de savoir quel aurait été le montant des paiements de la SMGM selon les contrats qu’elle aurait prétendument conclus ou selon les résiliations anticipées qu’elle aurait prétendument demandées, alors que le coefficient de perte de chance ne peut être appliqué qu’à la différence entre les deux catégories de paiement.

Elle fait valoir que les paiements effectués par la SMGM sont dus à la hausse exceptionnelle et imprévisible des cours du nickel qui a fait passer les cours au-dessus des cours déclencheurs de ses obligations de paiement et précise que non seulement la SMGM a bénéficié de cette hausse pour le tonnage non couvert mais qu’elle n’a subi aucune perte.

Elle conteste l’existence d’une perte de chance tout d’abord de conclure des contrats de couverture à prime payable comptant. Puis, elle conteste l’existence d’une perte de chance de ne pas conclure en décembre 2005 les contrats relatifs à la deuxième couverture aux motifs des circonstances d’évolution des cours du nickel dans lesquelles les contrats constituant la seconde opération de couverture ont été conclus et de la valorisation positive des contrats de la première couverture en novembre 2005 et aussi parce que la jurisprudence de la Cour de cassation exclut la communication de la valorisation des contrats de la deuxième opération et que la valorisation de la première couverture n’avait pas à être communiquée s’agissant d’un élément qui n’était pas utile aux négociations de la deuxième couverture.

Elle écarte également l’existence d’une perte de chance de résilier par anticipation au début de l’année 2006 les contrats conclus en 2005 en raison de la jurisprudence de la Cour de cassation excluant toute valorisation des contrats lors de leur conclusion et de l’évolution des cours du nickel connus et anticipés au début de l’année 2006 qui excluait certainement toute politique de résiliation anticipée des contrats de couverture conclus en 2006 grâce au seul calcul des flux financiers futurs. Elle explique, en outre, que la SMGM omet dans le calcul de son préjudice de

tenir compte du montant des indemnités de résiliation qu’elle aurait dû lui payer si elle avait demandé la résiliation des contrats de 2005 au début de l’année 2006, lequel était de 2 722 496 USD au 31 janvier 2006 et de 2 219 844 USD au 31 mars 2006.

Elle considère, enfin, que l’absence de perte de chance de ne pas conclure les nouveaux contrats de couverture en août 2006 est prouvée par l’économie de 8,6 MUSD que la conclusion de ces nouveaux contrats a entraînée et par la valorisation positive de ces contrats à hauteur d’un million de dollars en décembre 2008.

Elle invoque également l’absence de lien de causalité entre les griefs et le préjudice allégué.

Le préjudice résultant du manquement à une obligation précontractuelle d’information est constitué par la perte de la chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses, et non par les pertes subies, étant rappelé que seule constitue une perte de chance réparable la

disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable et qu’il appartient à celui qui s’en prévaut de faire la preuve de son caractère réel et sérieux.

La perte certaine d’une chance, même faible, est indemnisable.

Sans les manquements de la Société générale à son obligation d’information sur la valorisation des contrats en cours d’exécution, la SMGM aurait eu une chance certaine de mieux négocier ses positions ou de résilier par anticipation les contrats de couverture en décembre 2005 puis en avril 2006, étant souligné que le calcul des flux financiers futurs, dont il n’est pas contesté que la SMGM était en capacité de l’effectuer, étant insuffisant en-soi pour l’informer sur l’opportunité de modifier ou de résilier ses positions par anticipation.

Toutefois, bien que réelle et sérieuse, cette perte de chance doit être considérée comme faible car l’évolution du cours du nickel faisait craindre à l’ensemble des acteurs du marché une baisse de celui-ci d’où la nécessité du maintien d’une couverture et car, informée en mai 2006 par la Société générale de la valeur négative de ses contrats, à hauteur de 9 MUSD, la SMGM a décidé en toute connaissance de cause d’adopter les stratégies proposées compte tenu de la connaissance que les parties avaient à l’époque des anticipations des cours du nickel pour 2006 et 2007 et n’a pas non plus opté pour la résiliation des contrats en décembre 2008 alors qu’il résulte d’un mail de la Société générale à la SMGM qu’au 9 décembre 2008 les contrats avaient une valorisation positive de 1 013 247 USD.

Le pourcentage de chance que l’événement favorable se réalise peut ainsi être évalué à 20%.

Il convient dans l’appréciation de l’assiette du préjudice subi par la SMGM de tenir compte non seulement des sommes qu’elle a réglées à la Société générale à hauteur de 21 260 404,65 USD mais également, comme justement soutenu par la banque, de celles qu’elle aurait été amenée à lui payer en cas de résiliation anticipée des contrats, soit 436 684 USD au 5 décembre 2005 ou plus certainement 2 219 844 USD au 31 mars 2006, selon les montants communiqués par la Société générale à M. X et repris par ce dernier.

Le préjudice peut, en conséquence, être évalué à la contre-valeur en euros de 3 800 000 USD, somme au paiement de laquelle la Société générale doit être condamnée avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts conformément à l’article 1343-2 du code civil.

4- Sur l’indemnité procédurale et les dépens

La cour ne statue, en application de l’article 954 du code de procédure civile, que sur les prétentions

énoncées au dispositif des conclusions.

Ni la SMGM ni la Société générale ne demandant l’infirmation pour la première ou la confirmation

pour la seconde du jugement du 6 avril 2012 en ce qu’il a condamné la SMGM à payer à la Société

générale la somme de 100 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à

supporter les dépens de première instance en ce compris les honoraires de M. X, la

présente cour ne peut, sans méconnaître l’objet du litige, revenir sur ces condamnations.

Enfin, eu égard à la complexité du litige et aux montants des demandes formulées par chacune des

parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile, il y a lieu de condamner la Société

générale à payer à la SARL Minière Georges Montagnat la somme de 300 000 euros au titre des frais

irrépétibles exposés à hauteur d’appel et à supporter les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, dans les limites de la saisine,

Infirme le jugement rendu le 28 septembre 2011 par le tribunal de commerce de Paris en ce qu’il a

débouté la SARL Minière Georges Montagnat de sa demande en paiement de dommages et intérêts ;

Statuant à nouveau de ce chef,

Dit que la Société générale n’a pas manqué à son devoir de conseil ;

Dit que la Société générale a manqué à son obligation d’information ;

Condamne la Société générale à payer à la SARL Minière Georges Montagnat la contre-valeur en

euros de la somme de 3 800 000 USD avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

sur la base du taux de parité euro/dollar au jour du paiement effectif ;

Ordonne la capitalisation des intérêts ;

Condamne la Société générale à à payer à la SARL Minière Georges Montagnat la somme de 300

000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la Société générale aux dépens d’appel avec droit de recouvrement au profit de maître

Debray, avocat, pour les frais dont il aurait fait l’avance, conformément à l’article 699 du code de

procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de

procédure civile.

Signé par Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente et par Madame Sabine NOLIN, Greffier,

auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,