COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 08 AVRIL 2021

N° RG 19/03576 – N° Portalis DBV3-V-B7D-TO4N

AFFAIRE :

ASSOCIATION DE SOINS A DOMICILE DE BOURG LA REINE

C/

X Y

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 27 Août 2019 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Chambre :

N° Section : AD

N° RG : 18/00417

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Claire RICARD

M^e Quitterie MASNOU

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE HUIT AVRIL DEUX MILLE VINGT ET UN, après prorogation du UN AVRIL DEUX MILLE VINGT ET UN, les parties en ayant été avisées.

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

ASSOCIATION DE SOINS A DOMICILE DE BOURG LA REINE

[…]

[…]

Représentant : M^e Marielle SOLIVEAU de la SELEURL SOLIVEAU AVOCAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0203 – Représentant : M^e Claire RICARD, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622

APPELANTE

****************

Monsieur X Y

né le […] à PARIS

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentant : M^e Quitterie MASNOU, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B1053

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 02 Février 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Valérie AMAND, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Madame Valérie AMAND, Président,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Anne-Sophie CALLEDE,

Greffier lors du prononcé : Monsieur Achille TAMPREAU,

FAITS ET PROCEDURE

M. X Y, né le […], a été engagé en qualité d’infirmier, par l’Association de

Soins à Domicile de Bourg la Reine (ASAD Bourg la Reine), selon contrat de travail à durée

déterminée du 13 octobre au 31 décembre 2015. M. X a ensuite été engagé selon contrat à durée

indéterminée à compter du 1^er janvier 2016 toujours en qualité d’infirmier.

L’entreprise emploie plus de dix salariés, et relève de la convention collective de l’hospitalisation

privée à but non lucratif du 31 octobre 1951.

Le 6 octobre 2017, M. Y a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement,

fixé au 13 octobre 2017 avec mise à pied à titre conservatoire et le 21 octobre 2017, il a été licencié

pour faute grave.

Le 15 mars 2018, M. Y a contesté le bien-fondé de la rupture de son contrat.

Le 30 mars 2018, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt auquel il a

demandé de prononcer la nullité de son licenciement et de condamner l’association à lui verser

diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.

L’association s’est opposée aux demandes, et a sollicité une somme de 1500 euros au titre de l’article

700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 27 août 2019, notifié le 29 août 2019, le conseil (section activités diverses) a :

— requalifié le licenciement pour faute grave de M. Y en licenciement sans cause réelle et

sérieuse et en conséquence ;

— fixé la rémunération mensuelle moyenne à 2 405,09 euros,

— condamné l’association de soins à domicile de Bourg la Reine à verser à M. Y les sommes

suivantes :

1 202,54 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

7 215,27 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

2 405,08 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

240,50 euros au titre des congés payés afférents ;

981,55 euros au titre du rappel de salaires pendant la mise à pied d’octobre 2017 ;

98,15 euros au titre des congés payés afférents ;

1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné à l’Association Soins à Domicile de Bourg la Reine de délivrer à M. Y une attestation

pôle emploi rectifiée ainsi que le dernier bulletin de paie conforme, sous astreinte de 50 euros par

jour de retard et par document à compter de la notification du présent jugement, le conseil s’en

réservant la liquidation ;

— débouté de l’exécution provisoire la décision sur le fondement de l’article 515 du code de

procédure civile ;

— débouté M. Y du surplus de ses demandes ;

— débouté l’association de toutes ses demandes ;

— l’a condamnée aux entiers dépens.

Le 25 septembre 2019, l’association ASAD de Bourg la Reine a relevé appel de cette décision par

voie électronique.

Par ordonnance rendue le 27 janvier 2021, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture

de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 2 février 2021.

' Par dernières conclusions écrites du 8 janvier 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample

exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile,

l’ASAD de Bourg la Reine demande à la cour d’infirmer le jugement du 27 août 2019 en ce qu’il a

requalifié le licenciement pour faute grave de M. Y en licenciement sans cause réelle et sérieuse

et statuant à nouveau, de :

— dire que M. Y a réalisé des actes d’une particulière gravité, en dehors du périmètre de ses

attributions, sans être autorisé par son employeur,

— dire que M. Y a réalisé des actes d’une particulière gravité, entrant dans le périmètre de ses

attributions, sans être autorisé par son employeur,

— dire que ces faits établis, pris ensemble, ont empêché la poursuite du contrat de travail de M.

Y,

— dire que le licenciement pour faute grave dont il a fait l’objet est pourvu d’une cause réelle et

sérieuse,

Subsidiairement, si par extraordinaire, la cour devait considérer que les griefs établis, pris ensemble,

n’ont pas la gravité dénoncée par l’employeur,

— requalifier le licenciement pour faute grave prononcé le 21 octobre 2017, en licenciement pour

cause réelle et sérieuse,

— dire que l’association a exécuté le contrat de travail en parfaite bonne foi,

— confirmer le jugement du 27 août 2019 sur ce point,

— dire que M. Y n’a fait l’objet d’aucune discrimination,

— confirmer le jugement du 27 août 2019 en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande de nullité du

licenciement,

— dire que M. Y n’a pas subi d’inégalité de traitement,

— confirmer le jugement du 27 août 2019 sur ce point.

En toute hypothèse :

— débouter M. Y de toutes demandes, fins et prétentions,

— condamner M. Y à lui régler la somme de 1 500 euros par application de l’article 700 du code

de procédure civile,

— condamner M. Y en tous les dépens.

' Par dernières conclusions écrites du 8 juillet 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé

de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M. Y

demande à la cour :

Sur le licenciement :

A titre principal, de :

— réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Boulogne le 27 août 2019 en

ce qu’il l’a débouté de sa demande de nullité du licenciement,

Statuant à nouveau, de :

— prononcer la nullité du licenciement

— condamner l’ASAD Bourg la Reine au paiement des sommes suivantes :

1 202,54 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

28 861,08 euros (douze mois de salaires) à titre de dommages et intérêts pour licenciement

illicite ;

4 810,18 euros au titre de l’indemnité de préavis ;

481,01 euros au titre des congés afférents ;

981,55 euros au titre du rappel de salaires pendant la mise à pied du mois d’octobre 2017 ;

98,15 euros au titre des congés afférents ;

A titre subsidiaire, si la cour jugeait que le licenciement n’est pas nul, de

— confirmer le jugement en ce qu’il a requalifié le licenciement de M. Y sans cause réelle et

sérieuse et condamné l’association à lui payer les sommes suivantes :

1 202,54 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

7 215,27 euros (trois mois de salaires) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause

réelle et sérieuse ;

981,55 euros au titre du rappel de salaires pendant la mise à pied du mois d’octobre 2017 ;

98,15 euros au titre des congés afférents ;

1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Sur l’indemnité de préavis et les congés afférents :

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Boulogne le 27 août 2019 en ce qu’il

a condamné l’association de soins à domicile de Bourg la Reine à payer une indemnité de préavis et

les congés afférents ;

— réformer uniquement sur le quantum de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés y

afférents ;

Statuant à nouveau :

— condamner l’association de Soins à Domicile de Bourg la Reine à lui payer la somme de :

4 810,18 euros au titre de l’indemnité de préavis ;

481,01 euros au titre des congés afférents ;

En tout état de cause,

— réformer le jugement du 27 août 2019 en ce qu’il l’a débouté de ses demandes suivantes :

14 430,54 euros (6 mois de salaires) au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

14 430,54 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l’inégalité de traitement

1 670,85 euros au titre de la prime exceptionnelle bénévole restant due pour l’année 2016

167,08 euros au titre des congés afférents

2 110,72 euros au titre de la prime exceptionnelle bénévole au titre de l’année 2017

211,07 euros au titre des congés afférents.

Statuant à nouveau, de :

— condamner l’association de Soins à Domicile de Bourg la Reine à lui payer les sommes suivantes :

14 430,54 euros (6 mois de salaires) au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

14 430,54 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l’inégalité de traitement ;

1 670,85 euros au titre de la prime exceptionnelle bénévole restant due pour l’année

2016 ;

167,08 euros au titre des congés y afférents ;

2 110,72 euros au titre de la prime exceptionnelle bénévole au titre de l’année 2017 ;

211,07 euros au titre des congés y afférents ;

— dire et juger que les sommes porteront intérêts à compter de la présente saisine ;

En tout état de cause :

— ordonner la remise de l’attestation pôle emploi et de bulletins de paie conformes à l’arrêt à

intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard ;

— condamner l’association de Soins à Domicile de Bourg la Reine à lui payer la somme de 2 000

euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— la condamner aux entiers dépens de la présente procédure.

MOTIFS

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Le salarié réclame la somme de 14 430,54 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale de

son contrat de travail par l’employeur auquel il reproche, en premier lieu, de lui avoir imposé des

tâches qui relèvent d’une classification supérieure à celle contractuellement convenue afin de palier

le départ de l’infirmier coordinateur, non remplacé, d’avoir, en second lieu, sans motif légitime refusé

d’organiser les élections professionnelles, pourtant obligatoires, d’avoir refusé, en troisième lieu, de

lui accorder des formations professionnelles et en dernier lieu, 'ne lui avoir fait d’entretien

professionnel annuel.'

L’association objecte qu’elle n’a toujours confié au salarié que des missions relevant de sa fiche de

poste et /ou de son contrat de travail qui comprennent l’exécution d’activités administratives liées à la

gestion des soins et l’encadrement des aides soignantes ; qu’elle a fait bénéficier le salarié de

plusieurs formations fin 2016, qu’elle ne s’est pas opposée à l’organisation d’élections

professionnelles.

Aux termes de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Quant aux tâches imposées hors qualification

Le salarié affirme avoir exécuté des tâches ne relevant pas de ses fonctions mais d’une classification

supérieure en ayant réalisé des tâches administratives de coordination en l’absence d’infirmier

coordonnateur dans la structure, le précédent n’ayant pas été remplacé.

Il produit deux courriels l’un du 30 mai 2017 aux termes duquel il envoie un planning des différents

intervenants, et un second du 29 juin 2017 dans lequel il répond à un parent d’un bénéficiaire

mécontent et lui précise quelle prise en charge il propose au bénéficiaire.

Ces deux courriels sont insuffisants à montrer que le salarié a en permanence effectué les missions

d’un infirmier coordonnateur, qui, selon fiche de poste, supposent l’existence d’un diplôme de cadre

infirmier, et impliquent des missions d’organisation des soins et d’administration et la gestion du

service et des ressources humaines avec le recrutement, la formation et l’évaluation des personnels,

toutes missions qu’il ne démontre pas avoir accomplies.

Il sera relevé que le salarié engagé en qualité d’infirmier diplômé d’Etat avait pour missions

contractuelles de : dispenser les soins de nature technique, relationnelle ou éducative, refuser ou

superviser la réalisation de soins d’hygiène et d’alimentation, participer au travail d’évaluation, au

diagnostic infirmier et à l’élaboration des projets de soins individualisés, effectuer des activités

administratives liées à la gestion des soins, assurer l’encadrement des aides-soignants et organiser

leurs interventions.

Ces missions sont conformes à la fiche de poste de l’infirmier diplômé d’Etat produite par le salarié ;

les deux courriels susvisés s’inscrivent dans le cadre des fonctions administratives du salarié en

qualité d’infirmier et non d’infirmier coordonnateur.

Le salarié qui ne réclame pas la reclassification de son poste ne démontre pas avoir exécuté des

missions hors de sa qualification et l’exécution déloyale de son contrat de travail n’est pas établie sur

ce point.

Quant au refus de lui accorder des formations

Alors que le salarié ne produit aucun élément de nature à étayer une demande de formation formulée

à son employeur et le refus consécutif qu’il aurait essuyé , il est établi, par les propres pièces qu’il

produit qu’en deux années de travail au sein de l’institution il a pu suivre une formation IDEC de 42

heures en SSIAD échelonnées sur novembre et décembre 2016, aucun manquement de l’employeur à

ses obligations n’est caractérisé de ce chef.

Il n’y a pas d’exécution déloyale de ce chef de la part de l’employeur.

Quant au défaut d’entretien annuel

Selon l’article L.6315-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, ' à l’occasion de

son embauche, le salarié est informé qu’il bénéficie tous les deux ans d’un entretien professionnel

avec son employeur consacré à ses perspectives d’évolution professionnelle, notamment en termes de

qualifications et d’emploi. Cet entretien ne porte pas sur l’évaluation du travail du salarié(…).'

En l’espèce, au regard de la date d’entrée du salarié dans l’entreprise, le 13 octobre 2015, le salarié

n’est pas fondé à reprocher l’absence d’entretien professionnel alors que dès le 6 octobre 2017 une

procédure de licenciement pour faute grave était engagée, avec une mise à pied le 13 octobre 2017 et

licenciement par courrier daté du 21 septembre 2017 – indiqué à la suite d’une erreur matérielle alors

qu’il s’agit en fait d’octobre 2017- et que le salarié ne justifie pas du préjudice qui serait résulté de

l’absence d’entretien annuel pendant sa relation contractuelle.

Le salarié doit être débouté de sa demande indemnitaire au titre de l’exécution déloyale du contrat de

travail par l’employeur.

Quant au refus illégitime d’organiser des élections professionnelles

Selon l’article L.2314-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable aux faits, lorsqu’en l’absence

de délégués du personnel, l’employeur est invité à organiser des élections à la demande d’un salarié

ou d’une organisation syndicale, il engage la procédure définie aux articles L.2314-2 et L. 2314-3

dans le mois suivant la réception de la demande ; l’article L.2314-2 du code du travail indique que

l’employeur informe tous les quatre ans le personnel de l’organisation des élections, et l’article

L.2314-3 prévoit notamment que l’employeur informe de l’organisation des élections et invite les

organisations syndicales à négocier le protocole préélectoral.

Il est constant qu’à l’issue des dernières élections qui se sont tenues les 14 et 27 juin 2014, aucun

délégué du personnel n’a été élu, faute de candidat.

Cette carence ne privait pas le salarié de demander l’organisation de nouvelles élections et en

présence de cette nouvelle demande l’employeur devait engager la procédure légale précitée pour

organiser les élections.

En refusant d’organiser les élections sollicitées dans le calendrier légal, la société a méconnu ses

obligations, ce dont le salarié se prévaut à juste titre.

Le salarié verra son préjudice réparé par la somme de 3 000 euros.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur l’égalité de traitement

Au nom du principe à travail égal, salaire égal, le salarié reproche à l’employeur de ne pas lui avoir

versé intégralement sa prime de treizième mois bénévole, pourtant versée à tous les autres salariés

sauf lui ; il ajoute que certes, après l’intervention de l’inspection du travail, il a perçu la somme de

439,87 euros au titre de la prime exceptionnelle 2016 sur le bulletin de paie de juin 2017, mais que

compte tenu de son salaire mensuel de 2 110,72 euros, il lui reste dû 1670,85 euros au titre de la

prime exceptionnelle bénévole en 2016 et la somme de 2 110,72 pour 2017, outre les congés payés

afférents. Il réclame en outre la somme de 14 430,54 euros à titre de dommages intérêts pour réparer

le préjudice subi du fait de cette inégalité de traitement.

L’association s’oppose à ces demandes en objectant que le salarié ne démontre pas que l’ensemble des

salariés ont perçu une prime exceptionnelle bénévole et ne se compare à aucun salarié ayant des

fonctions identiques aux siennes (infirmier). Elle ajoute que les primes bénévoles ou gratifications,

non contractuelles, qui relèvent d’un versement libre, non obligatoire et ne relèvent d’aucun usage ni

engagement unilatéral de l’employeur ne sauraient être dues.

En application du principe d’égalité de traitement, si des mesures peuvent être réservées à certains

salariés, c’est à la condition que tous ceux placés dans une situation identique, au regard de l’avantage

en cause, aient la possibilité d’en bénéficier, à moins que la différence de traitement soit justifiée par

des raisons objectives et pertinentes et que les règles déterminant les conditions d’éligibilité à la

mesure soient préalablement définies et contrôlables.

Aux termes de l’article 1315, devenu l’article 1353, du code civil, il appartient au salarié qui invoque

une atteinte à ce principe de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une

inégalité de rémunération, et il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs et

matériellement vérifiables justifiant cette différence.

En l’espèce, M. Y ne produit aucun élément permettant de caractériser une inégalité de

rémunération par rapport à un autre salarié placé dans une situation identique au regard de l’avantage

dont il invoque le bénéfice. Alors qu’il n’a pas sollicité de l’employeur la production de documents

propres à fonder une comparaison , et ne propose aucun élément de comparaison précis à la cour, il

convient de débouter le salarié de ses demandes de rappel de salaires tant au titre de 2016 que de

2017 et des congés payés afférents.

De même, en l’absence de paiement dû, le salarié qui ne justifie d’aucun préjudice spécifique sera

débouté de sa demande dommages-intérêts.

Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur le bien-fondé du licenciement

Quant à la nullité du licenciement

Le salarié soutient que le licenciement dont il a fait l’objet est discriminatoire comme étant lié à son

activité syndicale, suite à son adhésion à la CGT en mars 2017, dont l’employeur avait connaissance

et auquel il a demandé les 16 mars et 9 mai 2017 d’organiser des élections professionnelles et le 6

juillet 2017 d’attribuer les primes de fin d’année à l’ensemble de ses collègues. Il souligne qu’alors

qu’il n’avait jamais fait l’objet de sanctions, il a été licencié en octobre 2017 après son activité

syndicale importante et en raison de cette activité et que l’employeur ne justifie pas des raisons

objectives justifiant cette discrimination.

L’association rappelle que le salarié ne dispose pas de mandat syndical, qu’il n’est pas un salarié

protégé, qu’il ne l’a pas informée de son adhésion à un syndicat ; elle plaide que les demandes du

salarié relatives d’une part à l’organisation d’élections professionnelles auxquelles elle a répondu en

les promettant pour le 7 juin 2017 puis en les retardant à fin 2017 compte tenu des précédentes

élections ayant eu lieu en juin 2014, d’autre part aux primes sollicitées pour lui-même et une

collègue, et en dernier lieu, à la reprise d’ancienneté à la date des premiers CDD, ne sauraient

constituer une activité ou une action syndicale. Elle ajoute que le licenciement est intervenu pour les

griefs graves énoncés dans la lettre de licenciement et n’ont aucun rapport avec l’adhésion du salarié

à un syndicat.

Il résulte des dispositions de l’article L.1132-1 du code du travail qu’aucun salarié ne peut être

sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en matière de

rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement,

d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de

renouvellement de contrat en raison de d’affectation, de qualification ou de mutation en raison de ses

activités syndicales.

En application de l’article L. 1134-1du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de

fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si

ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans

l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments

objectifs étrangers à toute discrimination.

L’article L. 2141-5 du code du travail prévoit également qu’il est interdit à l’employeur de prendre en

considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses

décisions en matière notamment de recrutement de conduite et de répartition du travail, de formation

professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de

discipline et de rupture du contrat de travail.

L’article L. 2141-8 énonce que 'les dispositions des articles L 2141-5 à L 2141-7 sont d’ordre public.

Toute mesure prise par l’employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive

et donne lieu à dommages et intérêts'.

Enfin, l’existence d’une discrimination syndicale n’est pas nécessairement liée à la détention de

mandats de représentation au sein de l’entreprise et peut n’être liée qu’aux engagements syndicaux du

salarié concerné.

En l’espèce, il est constant que le salarié :

— justifie par la production d’un avis de prélèvement de cotisations du 18 avril 2017 qu’il a rejoint le

syndicat CGT fin février 2017, mais ne démontre en rien que la société a eu connaissance de cette

adhésion, dont il ne prouve pas qu’il en a informé l’employeur ;

— a adressé à l’employeur un courriel le 16 mars 2017 libellé en ces termes : 'après concertation avec

mes collègues aides-soignantes et auxiliaires de vie, nous voudrions organiser une élection afin

d’élire un délégué du personnel'.

Ce courriel ne fait aucune référence à son activité syndicale, ni à un quelconque mandat syndical du

salarié qui ne soutient pas remplir les conditions pour bénéficier de la protection prévue par l’article

L.2411-9 du code du travail ;

— a reçu une réponse de son employeur le 17 mars 2017 qui lui précise envisager d’informer les

salariés en avril 2017 puis d’organiser les élections le 7 juin 2017 ;

— a questionné la directrice le 9 mai sur le déroulement des élections, sans davantage faire état de son

activité syndicale :

— a reçu une nouvelle réponse de son employeur le 12 mai 2017 qui lui précise que c’est à la suite

d’une erreur matérielle qu’il a proposé d’organiser les élections en juin 2017, alors que 'les

dispositions légales et les dernières élections du personnel ( des 14 et 27 juin 2014 ainsi que l’accord pré-électoral signé le 14 mai 2014 nous autorisent à organiser les prochaines élections le 7 juin

2018 et à procéder à l’affichage en avril 2018.

Notez que pour répondre à votre souhait d’organiser des élections du personnel, notre association a

préféré se rapprocher, à deux reprises de l’inspection du travail qui lui a confirmé la date des

prochaines élections du personnel soit le 7 juin 2018….

Dans un entretien informel du 20/03/2017, je vous ai avisé des prochaines échéances et contraintes

auxquelles s’expose notre association ( établissement du cahier des charges SAAD ……). Malgré cela

notre association reste à l’écoute de ses salariés. Ainsi nous vous proposons d’anticiper les élections

devant se dérouler le 7 juin 2018 à la fin de l’année 2017. A défaut, nous serons contraints de

respecter le cadre légal et d’organiser les élections du personnel le 7 juin 2018 ;

— sollicité par courrier du 6 juillet 2017 une prime exceptionnelle de 13^e mois pour l’année 2016

dès lors qu’il avait travaillé toute l’année 2016 et même auparavant à compter du 13 octobre 2015,

date de son premier CDD, à laquelle il demandait que soit reprise son ancienneté.

Il a indiqué que deux autres collègues embauchés en 2015 n’avaient pas perçu cette prime alors que

tous les autres l’avaient reçue.

Contrairement à ce qu’affirme le salarié, il ne saurait se déduire de ce courrier l’exercice d’une

quelconque fonction syndicale de la part du salarié qui n’en fait pas mention et procède à une

demande personnelle ;

— a fait l’objet d’une procédure de licenciement initiée le 6 octobre 2017 fondée sur six griefs

circonstanciés dont certains ont été considérés comme avérés ( cf infra).

Contrairement à ce qu’indique le salarié, les différents éléments ci-dessus rappelés, pris dans leur

ensemble, ne font pas présumer l’existence d’une discrimination syndicale.

Par suite, c’est à juste titre que le jugement qui doit être confirmé sur ce point a rejeté la demande de

nullité du licenciement de M. Y.

Quant à l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée :

' Nous faisons suite à l’entretien qui s’est tenu le vendredi 13 octobre 2017 en présence de Madame

Z directrice de l’ASAD et de moi-même président du conseil d’administration, au cours

duquel vous étiez assisté par Madame Élisabeth ORNAGO conseiller du salarié. Au cours de cet

entretien, nous vous avons fait part des motifs qui nous ont conduits à envisager une mesure de

licenciement à votre égard.

Vous êtes salarié de l’ASAD en qualité d’infirmier diplômé d’État depuis le 13 octobre 2015 en CDD

puis votre contrat a été modifié en CDI le 31 décembre 2015.

Nous avons constaté les faits suivants constitutifs d’une faute grave :

1-Lors de l’intervention de la société APOLOGIC le 28 septembre 2017 vous avez demandé et

obtenu du formateur de la société APOLOGIC l’attribution des mêmes droits informatiques sur le

logiciel Apoweb que Madame Z. Ce qui vous a donné le statut d’administrateur tête de

réseau.

Cette demande a été effectuée sans autorisation préalable de la direction et sans aucune validation.

Être administrateur tête de réseau Apoweb à l’ASAD est de la responsabilité de la directrice car cela

permet de prendre en charge de manière centralisée les actions de gestion paye, comptabilité, RH et

qualité.

De plus, l’administrateur tête de réseau bénéficie des droits lui permettant d’ajouter, de modifier et de

supprimer des variables de la gestion d’employeur pour les deux services SAAD et SSIAD. Votre

statut ne vous donne ni le droit de faire ces modifications ni celui d’accéder au dossier du SAAD.

Il s’agit de modules qui n’entrent pas dans les attributions de votre statut d’infirmier. Vous aviez, par

ailleurs, des droits suffisants pour mener à bien votre mission.

Madame Z été dans l’obligation de demander une nouvelle intervention de la société

APOLOGIC afin de faire rétablir ses droits sur le logiciel, désactivés ce jour là.

2 -Le 28 septembre 2017, sans concertation avec la direction et en dehors de toute procédure, vous

avez mis en place le système de vignettes de pointage pour les salariés, avec entrée en fonctions dès

le lendemain.

Les 28 et 29 septembre Madame Z n’était pas présente dans les locaux de l’association car

elle participait aux Assises de l’aide à domicile se tenant à Paris.

Les aides-soignantes auraient dû être informées en amont de la mise en place de cette nouvelle

organisation ce qui n’a pas pu être fait entraînant ainsi leur hostilité et la désorganisation du service.

Le 2 octobre à 7h30 une salariée, Madame A s’est étonnée de voir que la direction n’était

pas informée de cette mise en place effective depuis le vendredi 29 septembre et, en votre présence, à

interrogé Madame Z à ce sujet.

3- Le 19 septembre 2017 un écran permettant le suivi des prestations a été installé dans le bureau du

SSIAD. Au motif que votre poste informatique n’avait pas de prise HDMI vous permettant d’être

immédiatement raccordé à cet écran, vous avez procédé à un échange avec celui de l’agent

polyvalent sans prendre la précaution de sauvegarder les données du disque C de votre ordinateur.

C’est à cet emplacement que se trouvent les dossiers des patients, protégés par le secret médical.

Vous auriez dû transférer ces données confidentielles sur un disque externe .

Vous avez pris cette décision sans en référer à la direction et donc sans autorisation. Vous avez

également enfreint l’obligation légale de protection des données médicales qui, de fait, étaient

consultables par du personnel non habilité.

Madame Z était absente, en rendez-vous avec les services du Trésor Public.

4- Nous avons été informés le 25 septembre 2017 que vous avez envoyé un mail à l’agence régionale

de santé le 14 avril 2017.

Vous réclamiez des informations concernant les autorisations de fonctionnement du SSIAD en vous

plaignant des « relations tendues » avec votre direction et demandiez à votre interlocutrice d’être

discrète.

Ce mail envoyé pendant une période de négociations avec l’ARS nuit gravement aux relations que

nous entretenons avec notre organisme financeur et remet en cause toute la relation basée sur la

confiance que nous devons avoir avec l’infirmier de notre structure.

Lors de l’entretien du 13 octobre 2017, vous nous avez confirmé que vous avez bien envoyé ce mail

et que vous avez reçu une réponse de l’ARS. Ces documents strictement confidentiels appartenant à

l’Association sont toujours en votre possession.

5 – Un de nos patients est pris en charge à la fois par le SSIAD et par une infirmière diplômée d’État,

ce qui n’est pas autorisé.

Vous avez tenté, sans succès, de régler par vous-même ce problème mais surtout sans avertir votre

direction de l’existence de ce dossier. Ce sont les intervenantes qui, ayant rencontré l’infirmière

libérale au domicile de ce patient, ont alerté la directrice, le 30 septembre 2017. La CPAM va

recevoir la note d’honoraire de l’infirmière libérale et notre facture pour le même patient et sur la

même période. Cela constitue un motif pour déclencher la procédure de blocage des paiements au

titre du forfait de soins.

Vous ne pouvez pas ignorer que nous n’avons pas le droit d’avoir des patients avec double prise en

charge et des conséquences que cela implique pour l’association puisque vous transmettez tous les

trimestres les états nominatifs à la CPAM.

6- Le 03 octobre 2017 vous avez été surpris par Madame Z alors que vous faisiez une

injection à une salariée dans les locaux de l’association. Lors de l’entretien du 13 octobre 2017 vous

avez reconnu ce fait.

Si vous êtes habilité à pratiquer des gestes liés à votre statut d’infirmier sur les patients du SSI AD, il

ne vous appartient en aucun cas de vous substituer à un infirmier de l’entreprise agissant sous la

responsabilité d’un médecin du travail et de pratiquer des soins sur les salariés de l’ASAD.

Effectué sur une personne de 65 ans et en dehors du tout protocole médical identifié, cet acte était de

nature à engager la responsabilité de la gouvernance de l’ASAD en cas d’effets indésirables liés à

l’injection.

Lors de l’entretien du 13 octobre 2017 nous avons entendu vos explications sur ces différents points.

Cependant, elle ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de la gravité des faits qui vous

sont reprochés.

En raison de l’ensemble de ses manquements importants et de leur caractère répétitif aussi bien

concernant votre comportement que le non-respect des règles légales, nous n’avons d’autres choix

que de vous notifier par la présente, votre licenciement pour faute grave (…).

Selon l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la

régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur,

forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes

les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une

violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible

le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l’employeur qui

l’invoque d’en apporter la preuve.

A l’appui du grief relatif à l’appropriation des mêmes droits informatiques que la directrice,

l’association produit le courriel adressé le 12 octobre 2017 par M^me E, responsable du service

client de la société Apologic à la directrice de l’ASAD qui précise ' je vous confirme que lors de

l’intervention à distance de M. B (formateur Apologic), le 28 septembre 2017, M. Y a

demandé à ce dernier de lui attribuer les mêmes droits que ceux de M^me Z, directrice de la

structure Asad … M. B a accédé à la demande de M. Y, sans validation préalable de la

direction de l’Asad. L’assistance Apologic est intervenue le 6 octobre 2017, sur demande de Mme

Z afin de rétablir ses droits de directrice et désactiver ceux de M. Y' .

Le salarié qui reconnaît avoir sollicité le 27 septembre 2017 les services du formateur d’Apologic

pour un problème informatique dont il ne donne pas la teneur, soutient, que son intervention est

restée limitée au logiciel Apoweb qui n’est qu’un logiciel de télégestion et de plannings et au logiciel

Domatel Mobile, qui est un logiciel de gestion des plannings, qui lui facilitait ses tâches de gestion

qui lui étaient confiées. Il conteste avoir jamais eu accès à la comptabilité ni à la paie, ce que le

logiciel Apologic ne permettrait pas de faire au demeurant alors que l’association utiliserait le

logiciel de comptabilité Korrigan. Il se prévaut du procès-verbal d’intervention du formateur et

affirme n’avoir jamais demandé à être tête de réseau, ni même à se faire consentir des droits.

Il ressort de la fiche d’intervention de M. B (formateur Apologic) que M. Y l’a contacté

le 28 septembre 2017, qu’il est intervenu via la télé assistance, pour un projet 'point accompagnement

LSWA et TG mobile' et que la livraison a porté sur 'point sur l’utilisation de LSWA et solution

Domatel Mobile, questions et réponses sur la console de supervision domatel, test de bon

fonctionnement des solutions proposées sur Iswa.'

Alors qu’il n’est pas contesté par le salarié que LSWA signifie La Solution Web Apologic, d’ailleurs

mentionnée sur les fiches produits, il ressort bien de cette fiche d’intervention que le salarié a

sollicité un accompagnement sur ce logiciel et pas seulement sur l’outil de Télégestion qu’est le

logiciel Domatel mobile, qui, selon la fiche produit éditée le 27 novembre 2018 (pièce 13 de

l’employeur) outil de dématérialisation des tâches administratives de gestion dont les fonctionnalités

sont limitées au planning des bénéficiaires et intervenants, au suivi des opérations, à l’horodatage des

prestations, à la messagerie instantanée, et à la protection du travailleur isolée).

La fiche produit relative à La Solution Web Apologic également éditée le 27 novembre 2018 (pièce

12) montre que ce logiciel est bien plus complet, multi-activité, avec notamment le 'pilotage optimisé

des ressources humaines', sans pour autant qu’il puisse en être déduit que la comptabilité était

accessible, les fiches produits versées aux débats sous les pièces 16 et 17 n’étant pas datées et ne

pouvant donc refléter comme le fait valoir à juste titre le salarié les fonctionnalités de ce logiciel en

2017.

Au vu de l’ensemble de ces éléments et alors que le courriel de M^me E ne saurait être

discrédité au regard de sa seule fonction, la cour retient que le salarié a cherché à obtenir des

autorisations d’accès qui ne lui revenaient pas de droit, peu important que la société Apologic ait été

par ailleurs fautive en accordant des droits à un salarié qui n’en n’avait pas.

Le grief est considéré comme établi.

S’agissant du deuxième grief relatif à la mise en place, sans concertation avec la direction, du

système de vignettes de pointage pour les salariés sans en avoir informé en amont les aides

soignantes et la direction, ce qui aurait engendré le mécontentement des aides-soignantes,

l’employeur ne produit aucune pièce à l’appui de ce grief et se borne à soutenir que le salarié l’a

reconnu lors de l’entretien préalable.

Or le compte-rendu de l’entretien préalable (pièce 13 du salarié) ne contient aucune précision ni

reconnaissance expresse sur le fait qu’il aurait mis en place un système de pointage pour les salariés,

ce grief n’étant pas spécifiquement évoqué dans le compte-rendu, le salarié indiquant seulement qu’il

avait été amené à effectuer de nombreuses tâches administratives.

En l’état des explications du salarié dans ses écritures, selon lesquelles un système de badge et de

vignettes existait déjà depuis de nombreux mois, était validé par la direction et permettait de justifier

des interventions auprès de la CPAM des aides soignantes en cas de contrôle, et de sa dénégation

formelle d’avoir mis en place un système de pointage qui aurait en outre engendré le mécontentement

des salariés, il appartenait à l’employeur de rapporter la preuve de la mise en place de ce système de

pointage par M. Y, ce qu’il ne fait nullement, aucun élément de preuve n’étant produit, par même

des attestations de M^me A et de M^me Z évoquées dans la lettre de licenciement.

Ce grief sera considéré comme non établi.

Le troisième grief est relatif à l’absence de sauvegarde des données du disque C de son ordinateur,

lors d’un échange d’ordinateur, sans aviser la direction, avec un agent polyvalent et d’avoir ainsi

exposé les données médicales à la consultation d’agents non habilités, voire à d’autres salariés et

d’avoir enfreint la protection des données médicales.

Le salarié ne conteste pas avoir échangé son ordinateur avec un agent dans les circonstances relatées

dans la lettre de licenciement mais demande de constater comme le premier juge, qu’il n’est fourni

aucun élément établissant qu’il n’aurait pas sauvegardé les données de son disque dur.

De fait, la société à qui incombe la charge de la preuve n’établit pas l’absence de sauvegarde le 19

septembre 2017, ne produisant notamment aucun élément du service informatique établissant ce fait.

En revanche, l’échange d’ordinateur avec un collègue non habilité exposait de fait ce dernier à

accéder aux données médicales contenues dans l’ordinateur du salarié.

Le grief est matériellement établi dans cette seule mesure.

Le salarié objecte toutefois que les ordinateurs sont centralisés par un serveur, ce qu’admet la société,

et que tous les salariés ont accès aux mêmes informations qui ne sont pas confidentielles.

En l’état de ces explications, le grief n’apparaît pas suffisamment sérieux pour fonder un

licenciement. En ce sens, il est écarté.

Le quatrième grief est relatif à un courriel envoyé par le salarié à l’ARS le 14 avril 2017.

Ce courriel est ainsi libellé : ' pouvez-vous m’aider’ Je ne sais pas vers qui me tourner pour ma

demande, j’aurais besoins des autorisations de fonctionnement du SSIAD de Bourg-la-Reine. Pour

connaître le nombre réel d’équivalent temps plein par métier, autoriser par l’ARS pour notre

structure. Je n’ai pas réussi à avoir ses informations auprès de ma directrice. Je vous avoue que les

relations, entre ma directrice et moi, sont tendus. Puis-je compter sur votre discrétion’ En vous

remerciant par avance..'

Le salarié soulève la prescription du reproche non poursuivi dans les deux mois, retenu par le

premier juge.

Il convient de rappeler qu’aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne

peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux

mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans

le même délai à l’exercice de poursuites pénales. Le délai de deux mois ne court qu’à compter du

moment où l’employeur a eu une connaissance exacte et complète des faits reprochés, mais, lorsque

les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l’engagement des poursuites

disciplinaires, il lui appartient de prouver qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant

précédé l’engagement de ces poursuites.

En l’espèce, l’association allègue n’avoir eu connaissance du courriel litigieux que le 25 septembre

2017 alors qu’elle était en pleine discussion avec l’ARS pour avoir des financements supplémentaires

; elle produit à cet effet sa pièce 15 qui est la décision de l’ARS du 28 juillet 2017 adressé à la

directrice du SSIAD, qui fixe la dotation globale de soins pour l’année 2017 et les tarifs de

reconduction pour l’année 2018.

Au vu de ces éléments, l’association n’établit pas qu’elle n’a eu connaissance du courriel litigieux que

dans les deux mois ayant précédé l’engagement des poursuites.

Le grief est considéré comme prescrit.

Le cinquième grief consiste à reprocher au salarié une faute dans la double prise en charge d’un

patient à la fois par le SSIAD et par une infirmière diplômée d’Etat et d’avoir tenté de régler la

question sans en avertir la direction.

L’association ne produit aucune pièce à l’appui de ce grief que le salarié conteste en indiquant n’avoir

jamais commis les faits reprochés.

Par suite, et alors que la charge de la preuve incombe à l’employeur, ce grief sera considéré comme

non établi.

Le dernier grief réside dans la vaccination d’une collègue de travail de 65 ans sur le lieu de travail, et

sans autorisation de sa supérieure hiérarchique et d’avoir ainsi outrepassé le périmètre de ses

attributions sans même se rendre compte de la gravité de son acte.

Selon l’employeur c’est ce dernier fait qui l’a poussé à prononcer la mise à pied conservatoire (cf

compte-rendu de l’entretien préalable page 2).

Le salarié reconnaît avoir pratiqué sur son lieu de travail un vaccin contre la grippe que Mme

Chatelier, sa collègue de travail, née en 1952 atteste lui avoir demandé le 3 octobre 2017 car elle

n’avait pas le temps de se rendre chez le médecin.

Les missions confiées par le contrat de travail ci-avant reproduites ne l’autorisaient pas à effectuer

des actes de soins sur ses collègues mais sur les bénéficiaires du SSIAD, et à tout le moins, le salarié

aurait dû solliciter l’autorisation de sa supérieure hiérarchique pour exécuter cet acte sur son lieu de

travail pendant ses horaires de travail, dès lors que son contrat lui rappelle que les attributions

confiées 'seront exercées sous l’autorité et dans le cadre des instructions données par son supérieur

hiérarchique.'

Dans cette limite, le grief est établi.

En définitive, seul le grief relatif à l’appropriation d’un logiciel réservé à la direction, sans

autorisation de sa supérieure hiérarchique et celui d’une vaccination non autorisée par la supérieure

hiérarchique sont retenus par la cour ; ces deux manquements justifiaient le licenciement du salarié,

sans pour autant constituer une faute grave empêchant la poursuite du contrat de travail alors

notamment s’agissant de la vaccination qu’elle est intervenue dans un contexte reconnu par la

présidente de l’association (cf page 2 du compte-rendu de l’entretien préalable) où le salarié était

requis de réaliser des piqûres sur des personnes autres que les patients de l’association et notamment

sur l’épouse de l’ancien président .

En l’absence de faute grave, les sommes allouées par le jugement déféré au salarié au titre de

l’indemnité légale de licenciement, du rappel de salaire au titre de la mise à pied injustifiée et des

congés payés afférents, doivent être confirmées, l’employeur n’en contestant que le principe au

regard de son allégation de l’existence d’une faute grave, mais n’en critiquant pas les quantum.

S’agissant de l’indemnité compensatrice de préavis, le salarié demande d’en modifier le quantum en

le portant à 4 810, 18 euros et non à 2 405, 09 euros retenu sur le conseil de prud’hommes qui a, à

tort, retenu un mois de préavis au lieu de deux.

En l’espèce, au vu de la date d’embauche du salarié au 13 octobre 2015, le salarié avait plus de deux

ans d’ancienneté au moment de son licenciement notifié par lettre du 21 octobre 2017, comme le

reconnait d’ailleurs l’employeur qui évoque une ancienneté de 2 ans et 10 jours ( page 19 de ses

écritures).

Par suite et conformément à l’article L. 1234-1, 3°) du code du travail et au vu des bulletins de paie et

des éléments contractuels, il convient de lui allouer la somme de 4 810, 18 euros à titre d’indemnité

compensatrice de préavis, outre la somme de 481,01 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera réformé sur les quantum alloués de ces chefs.

En présence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, le salarié est débouté de sa demande en

paiement d’une indemnité à ce titre. Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur la délivrance de documents

L’issue du litige conduit la cour à ordonner à l’association de délivrer au salarié un bulletin de paie et

une attestation Pôle Emploi conformes à l’arrêt, sans qu’il soit besoin d’assortir cette injonction d’une

astreinte dont la nécessité n’est pas avérée.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Partie perdante, l’association est condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

L’issue du litige conduit à confirmer le jugement qui a alloué une somme de 1 000 euros au salarié au

titre de l’article 700 du code de procédure civile, mais de débouter les parties de leurs demandes en

cause d’appel sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement rendu le 27 août 2019 par le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt

en ce qu’il a requalifié le licenciement de M. Y en licenciement sans cause réelle et sérieuse, en

ce qu’il a condamné l’Association de Soins à Domicile de Bourg la Reine à lui payer une indemnité

pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a fixé à 2 405, 08 euros l’indemnité

compensatrice de préavis et à 240, 50 euros les congés payés afférents alloués à M. Y, en ce

qu’il a ordonné à l’Association de Soins à Domicile de Bourg la Reine la délivrance d’une attestation

Pôle emploi et le dernier bulletin de paie conformes au jugement et sous astreinte, en ce qu’il a

débouté M. Y de sa demande indemnitaire pour exécution déloyale du contrat de travail,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. Y n’est pas justifié par une faute grave mais repose sur une cause

réelle et sérieuse,

Condamne l’Association de Soins à Domicile de Bourg la Reine à payer à M. Y la somme de 4

810,18 euros d’indemnité compensatrice de préavis, et la somme de 481,01 euros à titre de congés

payés afférents,

Déboute M. Y de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne l’Association de Soins à Domicile de Bourg La Reine à payer à M. Y la somme de 3

000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail,

Ordonne à l’Association de Soins à Domicile de Bourg la Reine de délivrer à M. Y une

attestation Pôle emploi et un bulletin de paie conformes à l’arrêt, et déboute M. Y de sa demande

d’astreinte,

Confirme le jugement en ses autres dispositions,

Déboute les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure en appel,

Condamne l’Association de Soins à Domicile de Bourg La Reine aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de

procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur TAMPREAU, Greffier,

auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,