SOC.

FB

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 6 mars 2019

Cassation partielle partiellement sans renvoi

M^me GOASGUEN, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 294 F-D

Pourvoi n° E 17-21.738

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société AGPM gestion, groupement d’intérêt économique, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 19 mai 2017 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence (18^e chambre B), dans le litige l’opposant à M. T… J…, domicilié […] ,

défendeur à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 23 janvier 2019, où étaient présents : M^me Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Schamber, conseiller rapporteur, M^me Monge, conseiller, M^me Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Schamber, conseiller, les observations de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société AGPM gestion, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. J…, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le Groupement d’intérêt économique AGPM gestion a engagé M. J… le 8 octobre 2002 en qualité de délégué commercial ; que dénonçant la reprise par l’employeur d’une partie des commissions versées, en raison de la résiliation des polices d’assurances avant l’expiration d’un certain délai, le salarié a saisi la juridiction prud’homale ; que devant la cour d’appel il a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l’employeur fait grief à l’arrêt de le condamner au paiement d’une somme à titre de régularisation des commissions, outre les congés payés afférents, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut modifier la convention des parties ; que la « règle des débits », en vertu de laquelle la valeur forfaitaire associée à chaque type de contrat souscrit par un assuré était versée à titre d’avance au salarié au moment de la souscription, mais pouvait ensuite être reprise à hauteur de 90 % ou de 50 % en cas de résiliation du contrat avant le terme du 11^e ou du 23^e mois, faisait partie intégrante des barèmes de rémunération variable produits aux débats par l’employeur et visés par les contrats de travail des délégués commerciaux d’AGPM, en particulier par le contrat de travail de M. J… ; qu’en retenant que la part individuelle de la rémunération variable du salarié était constituée des valeurs forfaitaires fixées par ces barèmes, mais en jugeant néanmoins inapplicable la « règle des débits » par laquelle les mêmes barèmes pondéraient lesdites valeurs, la cour d’appel a modifié la convention des parties, en violation de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et de l’article L. 1221-1 du code du travail ;

2°/ que le contrat de travail peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter ; qu’il résulte des propres constatations de l’arrêt attaqué que les contrats de travail des délégués commerciaux d’AGPM, et notamment celui de M. J…, définissaient la part individuelle de la rémunération variable en se référant aux valeurs forfaitaires fixées dans les barèmes de rémunération joints en annexe ; qu’en refusant d’appliquer la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération annexés au contrat, par la considération que le salarié n’avait pas donné son acceptation expresse à cette règle en apposant sa signature sur les barèmes, la cour d’appel, qui a soumis la clause de rémunération variable à un formalisme spécifique, a violé l’article L. 1221-1 du code du travail ;

3°/ que toute clause de rémunération variable tend, par nature, à établir une corrélation entre la rémunération versée au salarié et le volume d’activité de l’entreprise ; qu’elle ne devient illicite, comme faisant supporter au salarié le risque d’entreprise, que dans les cas où elle revient à mettre à la charge du salarié les éventuelles pertes d’exploitation ; que la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération variable se bornait à prévoir que l’avance versée au délégué commercial à chaque souscription de contrat serait reprise à hauteur de 90 % ou de 50 % en cas de résiliation intervenant au cours des deux premières années, et laissait en tout état de cause au salarié le bénéfice de 10 % ou de 50 % de l’avance perçue ab initio ; qu’une telle clause ne revenait aucunement à mettre à la charge du délégué commercial des pertes d’exploitation subies par l’employeur ; qu’en jugeant cependant que la clause était illicite en ce qu’elle faisait supporter au salarié le risque d’entreprise, la cour d’appel a violé les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, et L. 1221-1 du code du travail ;

4°/ qu’en matière d’assurance, le risque d’entreprise tient essentiellement au taux de sinistralité ; qu’en retenant que la reprise de 90 % ou de 50 % de l’avance versée au délégué commercial au moment de la souscription du contrat par l’assuré, en cas de résiliation intervenant avant le terme du 11^e ou du 23^e mois, revenait à faire supporter au salarié le risque d’entreprise, et rendait à ce titre illicite la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération variable, quand l’événement provoquant la reprise était indépendant de toute considération liée à la sinistralité supportée par l’assureur, la cour d’appel a violé, de plus fort, les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, et L. 1221-1 du code du travail ;

5°) que seules constituent des sanctions les mesures prises par l’employeur à la suite d’agissements du salarié qu’il considère comme fautifs ; qu’il résulte des propres constatations de l’arrêt attaqué que la reprise de 90 % ou 50 % de l’avance versée au délégué commercial au moment de la souscription du contrat par l’assuré n’était pas provoquée par un agissement du salarié regardé comme fautif, mais par un événement objectif constitué de la résiliation du contrat avant le terme du 11^e ou du 23^e mois suivant sa souscription ; qu’en assimilant cependant ce mécanisme à une sanction pécuniaire infligée au salarié, pour en déduire l’illicéité de la « règle des débits », la cour d’appel a violé les articles L. 1331-1 et L. 1331-2 du code du travail ;

Mais attendu qu’ayant relevé que la clause du contrat de travail relative à la partie variable du salaire ne prévoyait aucun mécanisme de reprise des commissions versées et, par motifs propres, que le renvoi à une annexe ne concernait que les barèmes de calcul des commissions, la cour d’appel, qui a constaté qu’il n’était pas établi que cette annexe, incluant la règle dite des débits, avait été portée à la connaissance du salarié et acceptée par ce dernier lors de la conclusion du contrat de travail, en a exactement déduit que l’annexe lui était inopposable ; que le moyen qui critique en ses deuxième à sixième branches des motifs surabondants, n’est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen :

Vu l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis ;

Attendu que pour condamner l’employeur au paiement d’un rappel de salaire au titre de l’application de la revalorisation de la négociation annuelle obligatoire sur la rémunération variable, l’arrêt retient, par motifs propres, que les procès-verbaux de négociations annuelles obligatoires des années 2011 à 2015 ne permettent pas de justifier que ces négociations ont porté sur les salaires variables ;

Qu’en statuant ainsi, alors que les procès-verbaux énonçaient les revendications syndicales en matière de rémunération variable des délégués commerciaux et constataient le refus de l’employeur d’y donner suite, la cour d’appel, qui a dénaturé ces actes clairs et précis, a violé le principe susvisé ;

Et sur le quatrième moyen qui est recevable :

Vu l’article 1er de la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 ;

Attendu que pour condamner l’employeur au paiement de dommages et intérêts pour défaut d’information du salarié sur ses droits en matière de droit individuel à la formation, l’arrêt retient, par motifs adoptés, que par application des articles L. 6323-1 et suivants du code du travail, l’employeur est tenu d’informer le salarié qu’il licencie de ses droits en matière de DIF, que même en l’absence de lettre de licenciement le salarié doit pouvoir être informé de ses droits par l’employeur ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’à la date de la rupture du contrat de travail, le 18 mai 2015, le dispositif légal du droit individuel à la formation avait été abrogé à compter du 1^er janvier 2015, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et vu l’article 627 du code de procédure civile après avis donné aux parties en application de l’article 1015 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il condamne le Groupement d’intérêt économique AGPM gestion au paiement d’une somme de 11 905,82 euros en application de la revalorisation de la NAO sur la rémunération variable, outre les congés payés afférents et d’une somme de 300 euros pour défaut d’information concernant le droit individuel à la formation, l’arrêt rendu le 19 mai 2017, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur le premier point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence, autrement composée, sur le deuxième moyen ;

DIT n’y a voir lieu à renvoi sur le quatrième moyen ;

Déboute M. J… de sa demande indemnitaire pour défaut d’information sur ses droits en matière de droit individuel à la formation ;

Condamne M. J… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Schamber conseiller le plus ancien en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, en son audience publique du six mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société AGPM gestion.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt partiellement confirmatif attaqué d’avoir dit que l’AGPM avait unilatéralement modifié le contrat de travail de M. J… et avait pris à son encontre des sanctions pécuniaires prohibées et d’avoir, en conséquence, condamné l’AGPM à payer à M. J… les sommes de 35 030,93 euros brut au titre du « décommissionnement » et 3 503,09 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

Aux motifs propres qu’il ressort des pièces produites aux débats (contrat de travail, avenants, accord collectif du 13 janvier 1993) que les conseillers commerciaux du GIE AGPM Gestion disposent d’une rémunération comportant :

— une partie fixe,

— une partie variable dite « individuelle » définie au contrat de travail comme un intéressement, en fonction de la production du salarié concerné, à la souscription des différents produits et services proposés au nom des entités du groupe AGPM, constituée de forfaits déterminés par lignes de produits et susceptibles d’évolution à la hausse, à la baisse ou maintenus en fonction de la politique commerciale définie par la direction de l’entreprise dans un barème des rémunérations,

— une partie variable « collective » constituée par le versement de sommes dont le montant est calculé sur la production des différents salariés de la région ;

que par ailleurs, quels que soient les montants de la rémunération globale (fixe + variable) il est prévu par l’accord collectif du 13 janvier 1993 que la rémunération effective du conseiller commercial ne pourra jamais être inférieure à celle résultant de la rémunération minimale annuelle (ou RMA) ; que M. J… fait valoir que son employeur ne respecte pas le contrat de travail signé entre les parties, appliquant un décommissionnement non contractuellement prévu, et illicite comme représentant une sanction pécuniaire puisqu’il retire de son salaire, une partie de la commission perçue à l’occasion de la souscription d’une assurance lorsque celle-ci est résiliée par le client ; que le GIE AGPM Gestion réplique que les contrats de travail et les barèmes qui leurs sont annexés stipulent précisément ce mode de rémunération variable et cette règle des débits en cas de résiliation de contrat dans une durée déterminée, que cette partie de rémunération à l’intéressement est versée sous forme d’avance et n’est pas acquise au moment de la souscription des assurances, la rentabilité des contrats signés présentant un aléa en cas de résiliation rapide, aléa indépendant de la survenance de sinistres pesant quant à lui uniquement sur l’entreprise ; que cette règle des débits consiste à verser à la souscription du contrat d’assurance passé entre le client et le délégué commercial, la partie variable adéquate au délégué commercial à l’origine de cette souscription, avec application possible d’un débit de 90 % ou de 50 % si le contrat est résilié et selon la date de résiliation par l’adhérent ; qu’il n’est pas contesté que les contrats de travail comme les avenants liant les parties ne comportent pas cette clause telle qu’elle est précisément sus-définie, ceux-ci se contentant dans la définition de la partie variable individuelle de la rémunération de se référer à des valeurs forfaitaires visées dans des barèmes de rémunération joints en annexe et susceptibles d’être revus à la hausse, à la baisse ou maintenus en fonction de la politique commerciale de la direction, les actualisations du barème et des objectifs étant notifiés par tout moyen avant leur mise en place ; que, surtout, ces contrats et avenants, seuls documents signés par les parties, ne visent à aucun moment une règle de débits ou décommissionnements sur des commissions versées et des salaires obtenus, quelles qu’en soient les modalités, pas plus qu’ils ne visent de quelconques avances sur commissions ; que la rémunération contractuelle d’un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que cette modification ne porte que sur la partie variable et que l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération est sans effet sur le montant global de la rémunération du salarié ; qu’il appartient au juge de déterminer s’il y a eu modification de la rémunération indiquée dans le contrat de travail, cette modification s’entendant du montant mais aussi de la structure ou du mode de calcul de la rémunération prévue contractuellement ; qu’il lui appartient également de déterminer si cette modification, sauf à ce qu’elle porte sur la fixation unilatérale des objectifs, est intervenue avec l’accord express du salarié ; qu’en l’espèce, il n’est pas établi au regard des contrats de travail produits que ceux-ci comportaient des annexes ou barèmes signés par les parties et visant précisément cette règle des débits, et qu’il y a bien eu accord express et en toute connaissance de cause du salarié à une clause du contrat portant sur un décommissionnement en cas de résiliation dans un délai donné de l’assurance souscrite par l’adhérent ; que, par ailleurs, le fait de recevoir et accepter mensuellement des relevés mentionnant les débits relevés par l’employeur, des bulletins de paie sans protestations et réserves ainsi que de nouveaux barèmes en cas d’évolution, ne constitue pas une acceptation expresse de la modification du contrat de travail ; qu’à défaut d’acceptation expresse du salarié il convient de dire que cette règle des débits est inopposable à M. J… et ne saurait trouver application ; que, qui plus est, toute clause de variation de salaire est licite si :

— la variation de la rémunération du salarié est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur,

— le salarié ne doit pas supporter le risque de l’entreprise,

— l’application de cette clause ne doit pas avoir pour effet de réduire la rémunération en dessous des minimas légaux ou conventionnels,

— elle ne permet pas indirectement à l’employeur d’infliger une sanction pécuniaire prohibée au salarié ;

qu’en l’espèce, le fait de réduire de moitié voire de 90 % le forfait obtenu par le salarié lors de la souscription du contrat d’assurance et de le débiter d’autant à l’occasion de la rupture de ce dernier par l’adhérent dans un délai plus ou moins court (soit moins de deux ans ou moins d’un an), revient bien à faire supporter au délégué commercial le risque de l’entreprise et la diminution de la rentabilité du contrat signé, et ce indépendamment de toute sinistralité intervenue à l’occasion dudit contrat d’assurance, et peut donc s’analyser comme une sanction pécuniaire infligée au salarié, cette règle des débits ayant pour effet de priver les salariés d’une partie des commissions qui leur étaient dues sur des contrats effectivement réalisés (arrêt attaqué, p. 4, § 4 à p. 5, § 7) ;

Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que la rémunération de M. J… se compose d’une partie fixe constituée d’une rémunération forfaitaire pour les activités non liées à la production et d’une partie variable, individuelle et collective ; que la partie variable individuelle est constituée d’un intéressement sur placement des différents produits se présentant sous la forme d’un forfait multiplié par le nombre de contrats vendus ; que dans le contrat de travail de M. J…, il est précisé que les forfaits sont susceptibles d’évoluer à la hausse ou à la baisse en fonction de la politique commerciale définie par la direction générale [

] ; que progressivement, M. J… a constaté chaque mois que l’employeur déduisait de sa rémunération variable certaines commissions réglées antérieurement, au motif de résiliation de contrat par le client, en application de la règle des débits jamais clairement expliquée ; qu’aucun accord n’est intervenu, l’employeur faisant état simplement d’une pratique habituelle et ancienne qui n’est pas soumise à l’acceptation des salariés ; qu’en outre et au visa de la variation des forfaits, l’employeur en diminuait le montant ce qui par voie de conséquence entraînait bien entendu la diminution de la rémunération sur la vente de certains contrats ; qu’il résulte des documents versés aux débats qu’après la conclusion des contrats et la perception des commissions correspondantes par le salarié, l’employeur a établi des bulletins de paie et réglé des charges sociales lorsque, rétroactivement et unilatéralement, il a procédé à des retraits d’une partie des commissions quand le client a résilié son contrat avec l’AGPM ; qu’en effet et sans aucun fondement contractuel ni légal, l’employeur quand le client résiliait le contrat la première année, retenait 90 à 100 % de la commission et quand le client résiliait son contrat la deuxième année, l’employeur retenait 50 % de la commission versée ; que dans ses conclusions, l’employeur affirme que cette règle était tacite car incluse dans le contrat, mais le contrat de travail de M. J… ne mentionne nullement l’existence d’une règle des débits ; que de plus, l’employeur ne peut invoquer aucun usage, en effet, un usage ne peut déroger à une règle que dans un sens plus favorable ; qu’ainsi, les conditions de mise en oeuvre de la rémunération variable doivent être clairement stipulées dans le contrat de travail, à savoir :

— les objections à atteindre,

— le système d’actualisation et d’évolution des objectifs,

— les moyens de mesure, le montant, la graduation ;

qu’également, le salarié doit être en mesure de vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail ; qu’en l’espèce, la retenue ou le débit a été appliqué en cas : d’impayés correspondant à l’essentiel des débits lors de la première années d’assurance, d’augmentation du montant des cotisations de l’employeur ; qu’or, aucune clause n’a été prévue dans le contrat, ni conclue en ce sens ; que l’AGPM affirme qu’elle résultait de notes de service, en ce qui les concerne, celles-ci n’émanent que de l’employeur et sont insusceptibles de modifier un contrat de travail ; que l’AGPM se base sur la formation des commerciaux à la rémunération mais sans apporter la preuve qu’une telle formation ait été dispensée ; qu’il poursuit en concluant que cette règle émane de l’accord collectif du 04/06/2013, et de l’article 23 de l’accord collectif de 1993, de la refonte du système de rémunération en 2002 et enfin a une justification économique ; que le projet général de rémunération 2013 évoqué a été soumis à un avenant contractuel individuel ; qu’ainsi, la rémunération variable étant prévue dans le contrat de travail, elle ne peut être modifiée que par accord individuel entre les parties ; que d’ailleurs, le fait, pour le concluant, d’accepter les salaires versés et de poursuivre le contrat, n’équivaut pas à une acceptation ; que contrairement aux affirmations de l’employeur, l’article 23 ne stipule expressément aucune règle des débits ; que quant à la refonte du système de rémunération en 2002 validée par le représentant du personnel, rien n’est exprimé sur la règle des débits ; que l’AGPM continue son argumentaire en alléguant la clause de bonne fin or, aucune clause n’a été conclue et la règle des débits a été appliquée sans son accord préalable ; que l’employeur invoque que le salarié ne percevait pas des commissions mais des avances, or, cette affirmation n’est nullement justifiée et ne résulte d’aucun accord, d’aucune clause du contrat, ni d’aucun accord collectif ; que quoi qu’il en soit, l’employeur ne pouvait modifier unilatéralement le montant de forfaits de rémunération car, en droit, le salaire résulte du contrat de travail et la rémunération contractuelle ou son mode de calcul ne peut être modifié sans l’accord du salarié ; que toute modification du contrat est subordonnée à l’accord clair et non équivoque du salarié ; que le retrait de commissions payées qui ont fait l’objet de déclarations de l’impôt sur le revenu et servi de base au paiement de charges sociales apparaît comme une sanction disciplinaire ; qu’également, le principe de la règle des débits n’a jamais été évoqué lors de la négociation annuelle obligatoire sur les salaires ; que l’ensemble des primes qui ont été retirées à M. J… et sont produits aux débats l’ensemble des bordereaux de versement de commissions faisant état de retraits correspondant à la somme réclamée :

de décembre 2007 à novembre 2012 32 681,53 €

de décembre 2012 à mai 2013 1 795,05 €

de juillet 2013 à décembre 2013 554,35 €

qu’il en résulte un total de 35 030,93 € ; qu’en conséquence, le conseil de prud’hommes condamne la société AGPM à payer à M. J… la somme brute de 35 030,93 € brut à titre de rappels de salaires concernant le dé-commissionnement pour les années 2007 à 2013 (jugement entrepris, p. 4, § 8 à p. 6, § 2) ;

1) Alors que le juge ne peut modifier la convention des parties ; que la « règle des débits », en vertu de laquelle la valeur forfaitaire associée à chaque type de contrat souscrit par un assuré était versée à titre d’avance au salarié au moment de la souscription, mais pouvait ensuite être reprise à hauteur de 90 % ou de 50 % en cas de résiliation du contrat avant le terme du 11^e ou du 23^e mois, faisait partie intégrante des barèmes de rémunération variable produits aux débats par l’employeur et visés par les contrats de travail des délégués commerciaux d’AGPM, en particulier par le contrat de travail de M. J… ; qu’en retenant que la part individuelle de la rémunération variable du salarié était constituée des valeurs forfaitaires fixées par ces barèmes, mais en jugeant néanmoins inapplicable la « règle des débits » par laquelle les mêmes barèmes pondéraient lesdites valeurs, la cour d’appel a modifié la convention des parties, en violation de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et de l’article L. 1221-1 du code du travail ;

2) Alors que le contrat de travail peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter ; qu’il résulte des propres constatations de l’arrêt attaqué que les contrats de travail des délégués commerciaux d’AGPM, et notamment celui de M. J…, définissaient la part individuelle de la rémunération variable en se référant aux valeurs forfaitaires fixées dans les barèmes de rémunération joints en annexe ; qu’en refusant d’appliquer la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération annexés au contrat, par la considération que le salarié n’avait pas donné son acceptation expresse à cette règle en apposant sa signature sur les barèmes, la cour d’appel, qui a soumis la clause de rémunération variable à un formalisme spécifique, a violé l’article L. 1221-1 du code du travail ;

3) Alors que toute clause de rémunération variable tend, par nature, à établir une corrélation entre la rémunération versée au salarié et le volume d’activité de l’entreprise ; qu’elle ne devient illicite, comme faisant supporter au salarié le risque d’entreprise, que dans les cas où elle revient à mettre à la charge du salarié les éventuelles pertes d’exploitation ; que la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération variable se bornait à prévoir que l’avance versée au délégué commercial à chaque souscription de contrat serait reprise à hauteur de 90 % ou de 50 % en cas de résiliation intervenant au cours des deux premières années, et laissait en tout état de cause au salarié le bénéfice de 10 % ou de 50 % de l’avance perçue ab initio ; qu’une telle clause ne revenait aucunement à mettre à la charge du délégué commercial des pertes d’exploitation subies par l’employeur ; qu’en jugeant cependant que la clause était illicite en ce qu’elle faisait supporter au salarié le risque d’entreprise, la cour d’appel a violé les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, et L. 1221-1 du code du travail ;

4) Alors qu’en matière d’assurance, le risque d’entreprise tient essentiellement au taux de sinistralité ; qu’en retenant que la reprise de 90 % ou de 50 % de l’avance versée au délégué commercial au moment de la souscription du contrat par l’assuré, en cas de résiliation intervenant avant le terme du 11^e ou du 23^e mois, revenait à faire supporter au salarié le risque d’entreprise, et rendait à ce titre illicite la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération variable, quand l’événement provoquant la reprise était indépendant de toute considération liée à la sinistralité supportée par l’assureur, la cour d’appel a violé, de plus fort, les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, et L. 1221-1 du code du travail ;

5) Alors que seules constituent des sanctions les mesures prises par l’employeur à la suite d’agissements du salarié qu’il considère comme fautifs ; qu’il résulte des propres constatations de l’arrêt attaqué que la reprise de 90 % ou 50 % de l’avance versée au délégué commercial au moment de la souscription du contrat par l’assuré n’était pas provoquée par un agissement du salarié regardé comme fautif, mais par un événement objectif constitué de la résiliation du contrat avant le terme du 11^e ou du 23^e mois suivant sa souscription ; qu’en assimilant cependant ce mécanisme à une sanction pécuniaire infligée au salarié, pour en déduire l’illicéité de la « règle des débits », la cour d’appel a violé les articles L. 1331-1 et L. 1331-2 du code du travail.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir condamné l’AGPM à payer à M. J… les sommes de 11 905,82 euros brut au titre de « la revalorisation de la partie variable des rémunérations » et 1 190 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

Aux motifs qu’il est prévu par l’article L. 2242-8 du code du travail que chaque année l’employeur doit engager une négociation annuelle obligatoire (ou NAO) portant entre autres sur les salaires effectifs ; que M. T… J… fait valoir l’absence de NAO portant sur la partie variable des salaires, seule sa rémunération fixe ayant fait l’objet d’augmentations négociées et demande la revalorisation à compter de 2008 de la partie variable de son salaire ; que l’AGPM réplique qu’elle a engagé chaque année des NAO, dans lesquelles elle précisait vouloir maintenir telles quelles la partie variable des salaires, et précise que les employés concernés ont bien bénéficié d’augmentations sur la partie fixe de leurs rémunérations ; que les seuls PV de NAO produits aux débats visent les années 2000 à 2002 et 2011 à 2013 et ne permettent pas de justifier de négociations annuelles portant sur les salaires effectifs et notamment sur leur partie variable ; que par ailleurs, l’AGPM ne conteste pas le défaut d’augmentation de cette partie variable ; qu’or, la revalorisation de la rémunération négociée annuellement doit aussi concerner la rémunération variable ; qu’il convient donc de déclarer fondée la demande de revalorisation du salarié et condamner l’appelant à payer à M. J… la somme de 11 905,82 outre les congés payés afférents (arrêt attaqué, p. 6, § 7 à 11) ;

1) Alors que les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que dans ses conclusions d’appel soutenues à l’audience (tableau p. 13), l’AGPM faisait valoir que la commission moyenne versée à M. J… par contrat souscrit était passée de 25,66 euros en 2008 à 69,40 euros en 2013 ; qu’en affirmant que l’AGPM ne contestait pas le défaut d’augmentation de la partie variable de la rémunération, la cour d’appel a méconnu les termes du litige, en violation de l’article 4 du code de procédure civile ;

2) Alors qu’il est interdit au juge de dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; que les procès-verbaux de négociation annuelle du 29 novembre 2011, du 11 décembre 2012 et du 18 décembre 2013 produits aux débats par l’employeur faisaient état de discussions relatives à la revalorisation de la part variable du salaire des commerciaux, à la révision des barèmes de rémunération variable, à l’abandon de la « règle des débits », à la mise en place d’un nouveau système de rémunération variable des commerciaux, ainsi qu’à l’intéressement des salariés aux résultats de l’entreprise ; qu’en affirmant que ces procès-verbaux ne permettaient pas de justifier de négociations annuelles portant sur les salaires effectifs et notamment sur leur partie variable, la cour d’appel les a dénaturés, en violation de l’interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;

3) Alors que, subsidiairement, la négociation annuelle obligatoire ne contraint pas l’employeur à trouver chaque année un accord avec les syndicats sur des augmentations de salaire ; que si aucun accord n’a été conclu au terme de la négociation, l’article L. 2242-4 du code du travail prévoit l’établissement d’un procès-verbal de désaccord dans lequel sont consignées, en leur dernier état, les propositions respectives des parties et les mesures que l’employeur entend appliquer unilatéralement ; qu’il s’en déduit qu’en l’absence de négociation annuelle sur un élément de rémunération, tel que la partie variable des salaires, il n’appartient pas au juge de se substituer à la négociation pour imposer à l’employeur des augmentations salariales qu’il n’a pas consenties ; qu’en inférant de l’absence prétendue de négociation annuelle sur la partie variable de la rémunération des délégués commerciaux qu’il y avait lieu d’accorder à M. J… la revalorisation rétroactive de son salaire variable, la cour d’appel a excédé ses pouvoirs et violé l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et les articles L. 1221-1, L. 2242-1, L. 2242-4 et L. 2242-5 du code du travail.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir, par confirmation du jugement entrepris, prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. J… aux torts exclusifs de l’employeur et, statuant à nouveau sur les indemnités allouées en conséquence, d’avoir condamné l’AGPM à payer à M. J… les sommes de 19 000 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, 42 300 au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 28 200 euros et 2 820 euros au titre du préavis et des congés payés y afférents, et 300 euros au titre de la non-information concernant le DIF ;

Aux motifs propres que le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail lorsque l’employeur ne respecte pas ses engagements contractuels ; qu’il doit donc démontrer les manquements suffisamment graves de ce dernier qui justifient sa demande ; que l’appelant conclut au rejet de cette réclamation à défaut de manquement de sa part dans l’exécution de la convention et au regard du caractère tardif de cette demande eu égard au fait que la règle des débits dont se prévaut le salarié est appliquée depuis 2002 dans l’entreprise ; que M. J… demande la résiliation du contrat liant les parties se prévalant de l’application par son employeur d’une règle illicite de débits sur des commissions acquises entraînant une modification unilatérale de la rémunération en défaveur du salarié, ce qui constitue une exécution déloyale du contrat de travail, un non-respect par l’AGPM de ses engagements contractuels et un manquement suffisamment grave et répété pour justifier la résiliation dudit contrat ; qu’il convient donc de faire droit à cette demande de résiliation et confirmer le jugement critiqué de ce chef (arrêt attaqué, p. 7, § 8 à 11) ;

Et aux motifs réputés adoptés des premiers juges qu’en l’espèce, le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail lorsque l’employeur ne respecte pas ses engagements contractuels ; qu’il doit donc démontrer les manquements suffisamment graves pour justifier cette mesure, établis à l’encontre de l’employeur ; que la modification unilatérale de la rémunération avec une incidence désavantageuse et perte de primes, constitue une exécution déloyale du contrat de travail ; que M. J… demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail compte tenu du non-respect par l’AGPM de ses obligations contractuelles, laquelle n’a pas exécuté de bonne foi le contrat de travail ; qu’en effet, il a été démontré que l’AGPM a, au détriment de M. J…, « décommissionné » de manière illicite son salaire et modifié unilatéralement la rémunération du salarié, de plus refusé d’appliquer sur la rémunération variable la revalorisation des salaires résultant des négociations annuelles obligatoires ; que ces manquements constituent des motifs suffisamment graves dans l’exécution du contrat de travail pour justifier la résiliation judiciaire dudit contrat ; que malgré la signature de l’avenant au contrat de travail, mettant fin aux « décommissionnements », le préjudice perdure aujourd’hui car l’AGPM n’a toujours pas régularisé la situation en ce qui concerne les sommes retirées des salaires de M. J…, et ce, même durant la conciliation ; qu’en conséquence, le conseil constate les manquements des obligations de l’AGPM envers M. J…, le conseil dit qu’ils présentent une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat entre les parties (jugement entrepris, p. 8, dernier § à p. 9, § 5) ;

1) Alors que la cassation s’étend à l’ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le fondement des deux premiers moyens, en ce que les reprises opérées en application de la « règle des débits » ont été jugées irrégulières, d’une part, et en ce que la faute de l’employeur a été retenue au titre de l’absence de négociations annuelles sur la rémunération variable, d’autre part, s’étendra, conformément à l’article 624 du code de procédure civile, au chef de l’arrêt par lequel la cour d’appel a inféré de cette double appréciation que le salarié était fondé à solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur ;

2) Alors que, subsidiairement, la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut sanctionner que des manquements aux obligations nées de ce contrat ; que la négociation annuelle obligatoire sur les salaires relève des relations collectives de travail et ne constitue pas une obligation née du contrat de travail ; que l’absence d’intégration de la partie variable des salaires dans la négociation annuelle obligatoire ne peut donc pas être un manquement de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu’en se fondant, pour prononcer la résiliation du contrat de travail de M. J…, sur l’inapplication à la rémunération variable de la revalorisation des salaires résultant des négociations annuelles obligatoires, la cour d’appel a violé l’article 1184 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

3) Alors que, subsidiairement, seuls les manquements de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail peuvent justifier la résiliation judiciaire de ce contrat ; que, pour faire droit à la demande de résiliation judiciaire présentée par le salarié, la cour d’appel s’est bornée à relever que l’application de la « règle des débits » avait entraîné une modification unilatérale de la rémunération en défaveur du salarié et constituait, à ce titre, une exécution déloyale du contrat de travail, que l’employeur avait refusé d’appliquer à la rémunération variable les revalorisations de salaire résultant des négociations annuelles obligatoires, et que ces manquements étaient suffisamment graves et répétés ; qu’en statuant par ces seules considérations, sans constater que la poursuite du contrat de travail avait été rendue impossible, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1184 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause ;

4) Alors que, subsidiairement, la résiliation judiciaire du contrat de travail ne saurait être prononcée en raison de manquements anciens, dès lors que, par définition, de tels manquements n’ont pas empêché la poursuite du contrat ; qu’il résulte des constatations des juges du fond que les reprises liées à l’application de la « règle des débits », qui ont conduit à des régularisations de commissions remontant jusqu’à l’année 2007, étaient pratiquées de longue date au moment de la demande de résiliation judiciaire présentée par l’acte introductif d’instance du 31 décembre 2012 ; que, de même, selon les constatations des juges du fond, la faute retenue à l’encontre de l’employeur au titre de l’absence de négociations annuelles sur la rémunération variable remontait au moins à l’année 2008 ; qu’en retenant, malgré l’ancienneté de ces pratiques qui n’avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail pendant de nombreuses années, qu’il s’agissait de manquements de nature à justifier la résiliation du contrat du travail, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l’article 1184 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir condamné le GIE AGPM Gestion à payer à M. J… la somme de 300 euros au titre de la non-information concernant le DIF ;

Aux motifs propres que lors de la rupture du contrat de travail, l’employeur doit informer le salarié de ses droits à DIF ; que cette obligation pèse sur l’employeur qu’il s’agisse d’un licenciement, d’une rupture conventionnelle ou d’une résiliation judiciaire du contrat ; que l’employeur ne justifiant pas d’avoir satisfait à cette obligation, il convient de confirmer le jugement de ce chef mais de ramener la somme due à un montant de 300 euros (arrêt attaqué, p. 8, § 2 et 3) ;

Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que selon l’avenant n° 42 du 17 novembre 2008 relatif au droit individuel à la formation (DIF) : « En application des articles L. 6323-1 et suivants du code du travail, un droit individuel à la formation (DIF) est instauré au bénéfice des salariés

» ; que l’employeur est tenu d’informer le salarié qu’il licencie de ses droits en matière de DIF et notamment de la possibilité qu’il a de demander pendant son préavis à bénéficier d’une action de bilan de compétence, de VAE, ou de formation ; que, même en l’absence de lettre de licenciement pour raison de procédure, le salarié doit pouvoir en tout état de cause être informé de ses droits par l’employeur ; que le défaut d’information du salarié sur ses droits à formation, sauf faute lourde, lui ouvre droit à des dommages et intérêts ; qu’en l’espèce, le conseil a ordonné la résiliation judiciaire du contrat de Monsieur J… aux torts de l’AGPM à compter du prononcé du jugement et dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur J… prononcée aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le défaut d’information par l’AGPM sur ses droits à la formation, ouvre droit à Monsieur J… à des dommages-intérêts (jugement entrepris, p. 11, § 4 et 5) ;

Alors que le régime du droit individuel à la formation (DIF) a été supprimé à compter du 1^er janvier 2015 par l’article 1er de la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale, et a été remplacé par le compte personnel de formation régi par les articles L. 6323-1 et suivants du code du travail ; que le nouveau régime applicable aux heures inscrites sur le compte personnel de formation ne prévoit pas d’obligation d’information à la charge de l’employeur au moment de la rupture du contrat de travail ; qu’en accordant des dommages-intérêts au salarié pour défaut d’information sur ses droits en matière de DIF, quand la résiliation judiciaire du contrat de travail avait été prononcée le 18 mai 2015, postérieurement à la disparition du DIF et à son remplacement par le compte personnel de formation, la cour d’appel a violé les articles 2 du code civil et 1er de la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014.